nur
ö ffentlichrechtlichen Imperiums, kein Wechsel der Wirtschafts-und Eigentumsordnung. Einen staatlichen Gebietswechsel, der zugleich einen radikalen Wechsel der Eigentumsordnung in dem betroffenen Gebiet mit sich führte, hätte man damals wohl als bolschewistisch empfunden. Solange die vö lkerrechtliche Landnahme von Staatsgebiet nur den Schauplatz des Imperiums betraf, ging sie unter grundsätzlicher interner Wahrung des privatrechtlichen Bodeneigentums vor sich. Das ist das praktisch Wesentliche für diesen Zeitabschnitt. Die Pariser Vorortsverträge von 1919 enthielten starke Eingriffe in das deutsche Privateigentum, wollten aber doch noch grundsätzlich im Ganzen bei dem kon-stitutionalistischen Standard bleiben, so daß die Verteidiger deutscher Inter-1 Ü ber das Verhältnis der beiden Dualismen (auf der einen Seite der Dualismus von zwischenstaatlich-innerstaatlich, auf der anderen Seite der von ö ffentlich-privat) Carl Schmitt in der Festschrift für Georgios Streit, Athen 1939, abgedruckt in Positionen und Begriffe, Hamburg 1940, S. 261 ff.
LANDNAHME KOLONIALEN BODENS
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essen auf dieser Grundlage gut argumentieren konnten. Der Gedanke, daß ein Staat kraft seiner Souveränität ein anderes Wirtschaftssystem als das der freien Wirtschaft durchführen kö nnte, war noch nicht in das Blickfeld dieser vö lkerrechtlichen Konstruktionen getreten. Der Satz cujus regio ejus economia war angesichts des allgemein anerkannten, durchgängig gleichen ö konomischen Systems der freien Wirtschaft ohne Gefahr, weil alle Staaten der Vö lkerrechtsgemeinschaft im Rahmen desselben ö konomischen Systems verblieben.
Ein ganz anderes Problem als die Landnahme, die in der Form des Wechsels des staatlichen Imperiums über ein Staatsgebiet bei gleichzeitiger Wahrung der privatrechtlichen Eigentumsund Wirtschaftsordnung in Europa vor sich ging, war die Landnahme freien kolonialen Bodens auß erhalb Europas. Dieser Boden war frei okkupierbar, soweit er noch nicht einem Staat im Sinne des europäischen zwischenstaatlichen Binnenrechts gehö rte. Bei vö llig unzivilisierten Vö lkern war die Macht der eingeborenen Häuptlinge kein Imperium, die Nutzung des Bodens durch die Eingeborenen kein Eigentum. Hier konnte folgerichtig nicht von einer Rechtsnachfolge im Imperium gesprochen werden, selbst dann nicht, wenn europäische Landnehmer mit eingeborenen Fürsten oder Häuptlingen Verträge abgeschlossen hatten und diese Verträge aus irgendwelchen Motiven auch als verbindlich’ ansahen. Hier brauchte der landnehmende Staat hinsichtlich der Rechte am Boden, die er innerhalb des erworbenen Landes vorfand, keine Rücksichten zu nehmen, soweit es sich nicht etwa um Privateigentum von Staatsangehö rigen zivilisierter Staaten handelte, die Mitglieder der Ordnung des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts waren. Ob die Beziehungen der Eingeborenen zum Boden, in Ackerbau, Weide oder Jagd, wie sie der landnehmende Staat vorfand, als Eigentum anzusehen waren oder nicht, war eine Frage für sich und unterlag ausschließ lich der Entscheidung des landnehmenden Staates. Vö lkerrechtliche Rücksichten zugunsten der Bodenrechte der Eingeborenen, wie sie bei der Staatensukzession des liberalen Zeitalters zugunsten des Privateigentums am Boden und zugunsten der wohlerworbenen Rechte kennzeichnend sind, gibt es auf kolonialem Boden zugunsten der Eingeborenen nicht.
Der landnehmende Staat kann das genommene koloniale Land hinsichtlich des Privateigentums, des Dominium, ebenso als herrenlos behandeln, wie es vö lkerrechtlich hinsichtlich des Imperium herrenlos ist. Er kann die Bodenrechte der Eingeborenen beseitigen und sich zum alleinigen Eigentümer des ganzen Bodens erklären; er kann die Rechte der eingeborenen Häuptlinge übernehmen und, gleichgültig, ob das eine echte Rechtsnachfolge ist oder nicht, weiterführen; er kann privates Staatseigentum schaffen und das mit einer gewissen Anerkennung der Nutzungsrechte von Eingeborenen verbinden; er
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kann ö ffentliches Treuhandeigentum des Staates einführen; er kann auch die Nutzungsrechte der Eingeborenen bestehen lassen und durch eine Art Dominium eminens überwö lben. Alle diese verschiedenen Mö glichkeiten sind in der Praxis der kolonialen Landnahme im 19. und 20.
Jahrhundert wirklich geworden1. Das sind weder vö lkerrechtlich-zwischenstaatliche noch international-privatrechtliche, aber auch keine rein innerstaatliche Fragen. Der besondere Bodenstatus der Kolonie wird hier ebenso deutlich wie die Einteilung des Bodens der Erde in normales Staatsgebiet und Kolonialland. Die Einteilung ist kennzeichnend für die Struktur des Vö lkerrechts in dieser Epoche und gehö rt zu seiner Raumstruktur. In dem Maß e freilich, in dem der überseeische koloniale Boden unterschiedslos mit dem Staatsgebiet im Sinne des europäischen Bodens gleichgestellt wurde, wandelte sich auch die Struktur des Vö lkerrechts und fand das bisherige, spezifisch europäische Vö lkerrecht sein Ende. Der Begriff der Kolonie erhält dadurch ein Moment ideologischer Belastung, das vor allem die europäischen Besitzer von Kolonien trifft.
d) Occupatio bellica im jus publicum Europaeum (provisorische Inbesitznahme) Die vö lkerrechtliche Logik der konkreten Ordnung des europäischen Vö lkerrechts ist in allem auf souveränen, von einer zentralen Regierung beherrschten Flächenstaaten aufgebaut.
Daraus ergibt sich die Antwort auf eine praktisch naheliegende Frage: die vö lkerrechtliche Wirkung der militärischen Okkupation fremder, aber im Rahmen der gemeinsamen Raumordnung liegender Gebiete. Das Problem betrifft die vö lkerrechtliche Frage der Landnahme nicht frei okkupierbaren Bodens und ist deshalb für unseren Zusammenhang wichtig.
Solange der Krieg vö lkerrechtlich mit Rechtsansprüchen im Sinne des feudalen Rechts oder der dynastischen Erbfolge geführt wird, ist er Rechtsverwirklichung und Rechtsvollstreckung, Exekution im Wege der Selbsthilfe. Dadurch wird die formale Klarheit und die Dezision der reinen Staatlichkeit, die der Staatsbegriff mit sich brachte, getrübt. Für den Feudalherrn, der sein Recht durch Krieg und Fehde selbst verwirklicht, besteht überhaupt kein Spielraum für ein besonderes Rechtsinstitut der occupatio bellica, der militärischen Besetzung. Sein Krieg ist reine Rechthaberei. Was er dem Gegner abgenommen hat, behält er als sein gutes Recht oder als Pfand für sein gutes Recht. Diese Art der rechthaberischen Selbsthilfe kann nicht einmal eine vor-Darüber die bereits oben (I 5) zitierte Arbeit von Wilhelm Wengler, Vergleichende Betrachtungen über die Rechtsformen des Grundbesitzes der Eingeborenen in “Beiträge zur Kolonialforschung”, Bd. III, Berlin 1942, S. 88 ff.
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läufige Vollstreckung anerkennen, weil die Besetzung eines zu Recht in Anspruch genommenen Gebiets in sich selbst schon die endgültige, nicht nur vorläufige Rechtsverwirklichung ist.
Aber auch bei einem nichtdiskriminierenden Kriegsbegriff eines zwischenstaatlichen Vö lkerrechts souveräner Staaten ist das Problem schwierig. Hier gibt es folgerichtigerweise ebenfalls kein eigenes Rechtsinstitut der militärischen Besetzung, freilich aus einem ganz anderen, der mittelalterlichen Auffassung entgegengesetzten Grunde. Man sollte glauben, daß die staatliche Souveränität, zu der ja die effektive, staatlich organisierte Macht in einem abgegrenzten Flächenraum gehö rt, sich von selbst auf den jeweiligen Bereich ihrer effektiven staatlichen Macht erstreckt. Demnach würde es der Logik eines zwischenstaatlichen Vö lkerrechts souveräner Staaten entsprechen, daß mit jeder effektiven, staatlich-militärischen Besetzung eines Gebietes ein unmittelbarer Wechsel der Souverä nitä t über das besetzte Gebiet verbunden ist, sofern nicht etwa der okkupierende Staat, kraft seines souveränen Willens, selber den Souveränitätswechsel nicht für sich, sondern für einen anderen Souverän will. Tatsächlich hat es seit der Ausbildung des moderen souveränen Staates im 17. und 18. Jahrhundert diese Praxis des unmittelbaren Souveränitätswechsels bei militärischen Okkupationen, das deplacement immediat de souverainete, gegeben. Allerdings war sie durch viele Reste mittelalterlicher, feudaler und dynastischer Vorstellungen und, innerhalb des Deutschen Reiches, durch den nichtstaatlichen Charakter dieses Reiches verdunkelt. Die europäischen Kriege des 17. und 18. Jahrhunderts wurden zum groß en Teil als dynastische Erbfolgekriege geführt. In der Literatur hieß der Okkupant, der sich sofort, d. h. ohne den Friedensschluß oder das Ende des Krieges abzuwarten, an die Stelle des früheren Souveräns setzte, mit einem technischen Ausdruck Usurpator1. Im Bündniskriege war auß erdem oft unklar, für wen die okkupierende Armee das besetzte Gebiet okkupiert hielt. Auch war die Frage praktisch nicht so dringend wie im 20. Jahrhundert. Denn der Okkupant des 18. Jahrhunderts ließ das bisherige Recht, insbesondere das Privatrecht, meist in Kraft: Privateigentum und wohlerworbene Rechte, also die soziale Gesamtstruktur, blieben in weitem Umfange unangetastet. Infolge der religiö sen Toleranz des aufgeklärten Absolutismus ließ man seit dem 18. Jahrhundert meistens auch die kirchlichen Verhältnisse von dem Wechsel der Souveräne unberührt.
1 So in der Schrift von Sam. de Cocceji, De regimine usurpatoris, Frankfurt (Oder) 1702 (auch in seinem Kommentar zu Grotius I c. 4 § 15 und III c. 6 § 9). Nicht ohne Bedeutung war es, daß die rö misch-rechtliche Bearbeitung des Problems des jus postliminii auf den Titel 15, 14 des Theodosianischen Codex verweisen konnte, der die Ü berschrift trug: De infirmandis his quae sub tyrannis aut barbaris gesta sunt.
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So kam das bereits mit der Okkupation gegebene Problem der Landnahme nicht immer in aller Schärfe zum praktischen Bewuß tsein. Der unmittelbare Souveränitätswechsel infolge militärischer Besetzung wirkte sich praktisch nicht total als Landnahme aus. Er betraf nicht die Verfassung im vollen sozialen und wirtschaftlichen Sinne des Wortes, sondern nur die Person des Herrschers und seine Umgebung sowie die staatliche Verwaltung und Justiz. Doch war es auch hier nur der klare Formcharakter des modernen Staatsbegriffs, der die konkrete Ordnung schuf, wenigstens soweit es sich um die Flächenstaaten des europäischen Kontinents handelte.
Der zentralisierte europäische Staat verwandelte die mit persö nlichen Treuebindungen durchsetzten mittelalterlichen Rechtsbegriffe und Rechtszustände in die territoriale Geschlossenheit eines souveränen Flächenstaates mit sachlichen und berechenbaren Normierungen.
Für die Praxis des deplacement immediat de souverainete hat ein franzö sischer Rechtshistoriker, J. Lameire, an vielen Beispielen franzö sischer, spanischer und italienischer Kriege des 17. und 18. Jahrhunderts ein umfangreiches Material aus lokalen Archiven zusammengetragen. Seine Darstellung ist meistens breit und ohne begriffliche Gestaltung, aber ihr Kerngedanke ist klar und ihre vö lkerrechtsgeschichtliche Bedeutung für den Staatsbegriff wichtiger sowohl als manche theoretisierende Allgemeinheiten des von Grotius, Pufendorff, Wolff und Vattel vorgetragenen Naturrechts, wie auch als manche pseudo-juristischen Argumente des rö misch-zivilistisch konstruierenden positivistischen Vö lkerrechts jener Zeit.
Beide Richtungen des Vö lkerrechts, die sonst untereinander so verschieden sind, stehen unserer Frage gleich hilflos gegenüber. Lameire dagegen zeigt, wie die Praxis der staatlichen Souveränität die Unklarheiten der mittelalterlichen Rechtslage beseitigt. Die Berufungen auf Rechtswahrung und Rechtsverwirklichung im Sinne der Fehden und Kriege des Lehnrechts oder des deutschen Reichsrechts erscheinen jetzt als stö rende und verwirrende Prekaritä ten. Alles, was nicht staatsbezogen ist, wird unklar und prekä r; es verschwindet sofort, sobald der in sich geschlossene unabhängige Flächenstaat mit seiner schneidend klaren Souveränität auftritt. Er dehnt seine zentralisierende Staatsmacht überall dorthin aus, wo seine Armeen eine bestimmte Fläche festen Landes tatsächlich okkupiert haben. Ohne daß ein Friedensvertrag abgewartet wird, genügt die Tatsache der Eroberung, im Sinne der effektiven Besetzung. Es genügt der administrativ-effektive Besitz, um, wenn der Okkupant will, einen unmittelbaren Souveränitätswechsel zu bewirken, die Bewohner und die Behö rden des besetzten Gebietes dem neuen Souverän zu unterwerfen und nunmehr von diesem alle hoheitliche Macht innerhalb des besetzten Gebietes abzuleiten.
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Das zeigt Lameire an dem Verhalten gegenüber der Justiz des besetzten Gebiete und gegenüber Verwaltungsbehö rden aller Art für das 17. und 18. Jahrhundert. Ein scheinbar kleines, aber anschauliches Beispiel, auf das er mit Recht groß en Wert legt, ist der sofortige Wechsel des Stempelpapiers bei den Notaren. Die Bewohner des besetzten Gebietes werden sofort als Untertanen behandelt. Der neue Souverän ist Gesetzgeber, wobei stillschweigend als selbstverständlich angenommen wird, daß er im Rahmen des jus publicum Europaeum verbleibt, daß er das bisherige Recht und die bisherigen Einrichtungen in ihren Grundlagen beibehält und die wohlerworbenen Rechte und das Privateigentum respektiert1. Eine gewisse Korrektur dieses nur scheinbar radikalen Souveränitätswechsels liegt in einem sehr unklaren jus postliminii, sowohl des gegnerischen Staates als solchen, wie auch der Privaten und der privatrechtlichen Beziehungen2.
Als aber die europäischen Kriege sich mit einer politischen und sozialen Revolution verbanden, wurde wenigstens für einige Jahre deutlich, was es bedeuten kann, wenn eine militärische Okkupation einen unmittelbaren Souveränitätswechsel mit sich bringt, der nicht im Rahmen einer umfassenden, homogenen Raumordnung bleibt. Die Armeen der franzö sischen Revolution, die seit 1792 in Belgien, Deutschland und Italien und in die Schweiz einmarschierten, verkündeten sofort mit ihrem Erscheinen die Freiheit des Volkes und die Beseitigung der feudalen Privilegien. Die militärische Okkupation bewirkte also jetzt einen Wechsel der Verfassung im vollen politischen, wirtschaftlichen und sozialen Sinne des Wortes.
Nach dem Siege der legitimistischen Restauration 1815 galt das natürlich als eine vö lkerrechtswidrige Hand-1 Irenee Lameire, Theorie et pratique de la conquete de l’ancien droit, Etüde de droit international ancien, Bd. l— 5, Paris 1902— 1911. Der Verfasser schüttet sein umfangreiches Archivmaterial vor dem Leser aus und verzichtet auf eine “Synthese”, die er dem Leser überläß t. Das erschwert die Lektüre des Buches. Trotzdem verstehe ich das besondere Interesse, mit dem Maurice Hauriou (Precis de Droit Public, 1916, S. 339 Anm.) auf dieses Buch hinweist; es ist für die Vö lker-und Staatsrechtsgeschidlte wichtiger als viele staatstheoretische Konstruktionen und läß t die Struktur eines rein staatsbezogenen Vö lkerrechts sowie dessen Unvereinbarkeit mit dem mittelalterlichen Vö lkerredit erkennen. Alle konkrete Ordnung eines staatsbezogenen Vö lkerrechts liegt in der flächenhaften Organisationsform Staat und nicht in einem davon getrennten Recht. Daß zwischenstaatliche Beziehungen etwas ganz anderes sind als vö lkerrechtliche Beziehungen innerhalb eines Feudalsystems oder eines Reiches, wird hier am Beispiel der militärischen Eroberung sichtbar.
2 Darüber Grotius III, 9; Vattel III, 14; A. W. Heffter, Das europäische Vö lkerredit der Gegenwart, 3.
Aufl., 1855, S. 324 ff. (nach faktischer Befreiung von der feindlichen Gewalt treten die durch Krieg gestö rten Rechtsverhältnisse “in ihre vorigen Fugen zurück”). Heffter unterscheidet das Postliminium der “Vö lker-und Staatsgewalten” von dein der Privatpersonen und Privatverhältnisse.
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lungsweise. Aber die legitimistische Restauration konnte wohl einige Privilegien wiederherstellen, sie war jedoch nicht imstande, den ganz Europa umfassenden Sieg der bürgerlichen, liberal-konstitutionellen Verfassung zu verhindern. Der grundsätzliche Respekt vor dem Privateigentum blieb; er entsprach auch den Grundsätzen des Konstitutionalismus und damit dem grundsätzlichen Respekt vor der neuen Art von Verfassung.
Gerade Talleyrand, der erfolgreiche Vertreter des Grundsatzes dynastischer Legitimität auf dem Wiener Kongreß , war doch gleichzeitig auch der Vertreter des rein staatlichen Charakters der Kriege. Er hatte dabei den Krieg zwischen europäischen Flächenstaaten als vö lkerrechtlich gerechten, von beiderseitig justi hostes geführten Krieg im Auge und suchte diese Art Krieg gegenüber dem englischen Seekrieg als den alleinigen vö lkerrechtlichen Kriegsbegriff durchzusetzen. Der reine Staatenkrieg beruht aber auf durchaus modernen, keineswegs auf mittelalterlich-feudalen oder ständischen Prinzipien. Die Restauration des rein militärischen Staatenkrieges war infolgedessen unendlich wichtiger als alle dynastische Legitimität und alle restaurierten Adelsprivilegien. Denn die Art der Hegung des Krieges ist für das Vö lkerrecht entscheidend und wenn der Krieg zu einer rein zwischenstaatlichen Auseinandersetzung wird, muß er eben alles übrige NichtStaatliche — insbesondere Wirtschaft und Handel und den ganzen Bereich der bürgerlichen Gesellschaft — unberührt lassen. Dann darf auch die militärische Okkupation die Verfassung, d. h. die Grundsätze des bürgerlich-konstitutionellen Systems nicht berühren. Der Okkupant darf an der wirtschaftlichen und sozialen Struktur des besetzten Gebietes nichts ändern und als Träger der Besatzungsbefugnisse ist — trotz des sonstigen Miß trauens gegen das Militär — ein Militärbefehlshaber, nicht etwa ein Zivilkommissar, vorausgesetzt.
Infolge der napoleonischen Kriege entstanden zahlreiche Rechtsfragen aus den Anordnungen kriegerischer Okkupanten und wechselnder Gebietsherren. Sie betrafen vor allem Domänenkäufe und Einziehung von staatlichen Forderungen. Die Juristen der deutschen Einzelstaaten haben damals den Gedanken der staatlichen Souveränität nach der sachlichen Seite hin weiterentwickelt und den Staat als solchen von den jeweiligen Inhabern der staatlichen Macht unterschieden. Die Kontinuität dieses Staates als solchen, des Staates als juristischer Person bei Wechsel des Machthabers wurde in aller Schärfe herausgearbeitet. Der Staat wird unabhängig von der Frage, ob die jeweils tragende Staatsgewalt legitim oder nicht-legitim ist.
Wie der Staatenkrieg vö lkerrechtlich von der Frage der Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit des Kriegsgrundes unabhängig ist, so wird auch verfassungsrechtlich die Frage der justa causa ausgeschieden. Alles Recht liegt nunmehr in der existenziellen Form als Staat.
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“Die Rechtmäß igkeit der Begründung ist kein wesentliches Merkmal der Staatsgewalt”, hat das deutsche Reichsgericht mit grö ß ter Selbstverständlichkeit noch anläß lich des Regime-und VerfassungsWechsels von 1918/19 betont1. Zum Unterschied von dem jeweiligen, legitimen oder nicht-legitimen, legalen oder nicht-legalen Inhaber der staatlichen Souveränität, zum Unterschied von dem wechselnden Regime, tritt jetzt das selbständige, durch Gebiet, Untertanen und organisierte Herrschaft gekennzeichnete Rechtssubjekt Staat auch nach Innen mit aller juristischen Klarheit hervor.
Besonders in Kurhessen kam es zu vielen Rechtsstreitigkeiten, Prozessen und Gutachten, als der zurückgekehrte, legitime Kurfürst es durchzusetzen versuchte, daß die Verfügungen und Anordnungen des Kö nigs von Westfalen (1806— 1812) als null und nichtig und rechtlich nicht existent behandelt würden. Die Frage betraf praktisch vor allem Verfügungen des Zwischenherrschers über Staatsvermö gen und über die Rechtslage der Schuldner staatlicher Ansprüche und Forderungen, insbesondere Tilgung solcher Forderungen durch Zahlung und Erlaß . Hier nun gingen die kurhessischen Gerichte und Juristen, trotz gegenteiliger kurfürstlicher Verordnungen, davon aus, daß das kurhessische Land auch unter der Herrschaft des Kö nigs von Westfalen ununterbrochen derselbe Staat gewesen sei und daß es als Rechtssubjekt identisch war mit dem von dem früheren und nunmehr zurückgekehrten Kurfürsten beherrschten Staat. Der Gedanke der Identität und Kontinuität des Staates war stärker als jede Legitimität und sogar jede Legalität. Der Wechsel der Regierung und des Regime bedeutete also keinen Wechsel der staatlichen Souveränität, keinen Fall der Staatensukzession. Auf der anderen Seite dagegen bewirkte eine bloß e kriegerische Okkupation noch keinen Wechsel der Regierung. Der 1806 bis 1812 regierende Kö nig von Westfalen war eben kein bloß er Kriegsokkupant (wie z. B. Napoleon selbst in der kurzen Zeit der militärischen Besetzung des Gebietes von Hanau), sondern mehr als das: er war Träger einer wirklichen staatlichen Souveränität. Im Verhältnis zum legitimen Fürsten war er zwar nur ein Zwischenherrscher, aber im Verhältnis zum bloß en Kriegsokkupanten war er eben doch ein wirklicher, staatlicher Herrscher. Seine Verfügungen waren Ausfluß staatlicher Souveränität; sie konnten deshalb nicht als nichtig angesehen werden, sondern waren rechtsgültige Staatsakte2.
1 Entscheidungen in Zivilsachen, Bd. 100 (1920) S. 27.
2 Burkhard Wilhelm Ffeiffer, Inwiefern sind Regierungshandlungen eines Z wischenHerrschers für den rechtmäß igen Regenten nach dessen Rückkehr verbindlich? Kassel 1819; Das Recht der Kriegseroberung in Beziehung auf Staatskapitalien, Kassel 1823. Schweikart, Napoleon und die kurhessischen Staatsgläubiger, war mir nicht zugänglich,
12 Carl Schmitt, Nomos
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So trat die kriegerische Okkupation, die occupatio bellica, in einen begrifflichen Gegensatz sowohl zu einem Souverä nitä tswechsel wie auch zu einem Regimeivechsel. Sie war keine Landnahme mehr und bewirkte keinen Gebietswechsel, sondern eine bloß provisorische und bloß faktische Inbesitznahme des Bodens und der auf ihm befindlichen Dinge, sowie eine ebenso provisorische und faktische Unterwerfung der auf dem okkupierten Boden befindlichen Menschen, ihrer Verwaltung und Justiz. Sie stand unter dem Vorbehalt des jus postliminii, d. h.
der faktischen Wiederherstellung des früheren Zustandes, dieses wiederum vorbehaltlich der faktisch zu Recht bewirkten Ä nderungen. Die militärische Besetzung hob demnach die Identität und Kontinuität des Staates, dem der okkupierte Boden gehö rte, in keiner Weise auf, ebensowenig wie sie dessen staatliche Gebietshoheit über das okkupierte Gebiet beseitigte. Sie war auch in keiner Weise etwas Ä hnliches wie ein Regimewechsel, geschweige denn, daß sie für das besetzte Gebiet einen Verfassungswechsel mit sich gebracht hätte. Ihr provisorischer und ihr bloß faktischer Charakter bestimmten ihre Staats-und vö lkerrechtliche Natur. Mit Hilfe solcher Unterscheidungen bildete sich im Laufe des 19. Jahrhunderts immer schärfer ein besonderes vö lkerrechtliches Rechtsinstitut heraus, die occupatio bellica, die effektive kriegerische Besetzung, die für das besetzte Gebiet weder einen Gebietswechsel, noch einen Verfassungswechsel, noch einen Regimewechsel bedeuten und von jeder dieser drei Status-Veränderungen verschieden sein sollte.
Es ist merkwürdig und lehrreich zu sehen, wie gerade die Betonung des bloß provisorischen und bloß faktischen Charakters der kriegerischen Besetzung die Herausbildung eines rechtlichen Begriffs dieser kriegerischen Besetzung bewirkt hat. Für den zivilistisch geschulten Juristen lag es nahe, hier mit der Unterscheidung von Eigentum und Besitz, Eigentumsund Besitzwechsel zu arbeiten und zu sagen, daß der Kriegsokkupant bis zum endgültigen Kriegsende nicht Eigentümer, sondern nur Besitzer ist. Aber das ergibt nur unvollständige, den Kern der Frage verfehlende Analogien. Denn es handelt sich um eine Abgrenzung von Rechten, also um ein echtes Raumordnungsproblem, das für ein Vö lkerrecht souveräner Flächenstaaten, die sich auf derselben Fläche treffen, eine besonders schwierige Frage darstellt. Wie ist eine, durch eine staatliche Macht auf fremdem Staatsgebiet gegen den Willen des fremden Souveräns effektiv ausgeübte Staatsgewalt ohne Souveränitätswechsel konstruierbar? Hier steht doch ein souveräner Staat einem anderen souveränen Staat gegenüber. Staatliche souveräne Macht aber ist vor allem effektive Macht. Der okkupierende Staat dehnt seine effektive Macht auf das Gebiet des Gegners aus; der Gegner hat keine effektive Macht mehr; trotzdem soll die effektive
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Machtausdehnung keinen Souveränitätswechsel, keinen Regimewechsel und keinen Verfassungswechsel mit sich bringen. Wie ist das theoretisch und wie ist es in der Sache mö glich? Die Bezugnahme auf den souveränen Willen des Okkupanten, der freiwillig auf den Souveränitätswechsel verzichte, wäre eine bloß e Fiktion und theoretisch eine vö llig leere, praktisch eine sehr prekäre Begründung.
Trotz dieser Schwierigkeit der rechtlichen Konstruktion läß t sich nicht leugnen, daß die occupatio bellica seit 1815 zu einem anerkannten Rechtsinstitut des Vö lkerrechts entwickelt worden ist. Sie hat durch die Brüsseler Konferenz von 1874 und in den Abmachungen der ersten und (im wesentlichen damit übereinstimmend) der zweiten Haager Landkriegsordnung von 1899
und 1907 (Art. 42 ff.) eine ausdrückliche Regelung gefunden. Deren Grundlage ist die scharfe Unterscheidung des Souveränitätswechsels, also des Gebietswechsels, von der durch die kriegerische Besetzung eintretenden, provisorischen Veränderung. Eine verbreitete Lehre versuchte die schwierige Unterscheidung mit Hilfe einer ebenfalls schwierigen Konstruktion zu erklären: daß der okkupierende Staat im besetzten feindlichen Gebiet zwar Staatsgewalt ausübe, aber nicht seine eigene, sondern die Staatsgewalt des Staates des besetzten Gebietes, daß er diese Ausübung fremder Staatsgewalt aber nicht auf Grund einer Ermächtigung des gegnerischen Staates, sondern kraft eigenen, originären vö lkerrechtlichen Rechtstitels, vornehme. Der vö lkerrechtliche Titel erscheint hier als selbständiger Rechtsgrund und nicht aus der Souveränität der in Frage stehenden Staaten abgeleitet. Weder ist es der Verzicht des Okkupanten, der den unmittelbaren Souveränitätswechsel verhindert, noch ist es die Ermächtigung des Okkupierten, die dem Okkupanten sein Recht auf Ausübung fremder Staatsgewalt verleiht.
Der wirkliche Sachverhalt ist der, daß der Militärbefehlshaber der Besatzungsmacht mit der Bevö lkerung des besetzten Gebiets in direkte Beziehungen tritt. Es entsteht eine “provisorische Rechtsgemeinschaft zwischen dem Feind und den Bewohnern des besetzten Gebietes”1. Das ist die unbestreitbare Wirklichkeit, aber sie ist mit der dogmatischen Ausschließ lichkeit der sog.
dualistischen Theorie des Verhältnisses von Innen und Auß en unvereinbar. Denn sie ist weder rein innerstaatliches noch rein zwischenstaatliches Recht. Die Bevö lkerung des besetzten Gebietes galt nicht als Rechtssubjekt, und vereinzelte
1 Edgar Loening, Die Verwaltung des General-Gouvernements Elsaß -Lothringen. Ein Beitrag zur Geschichte des Vö lkerrechts. Straß burg 1874, S. 35. Dieses Buch ist bis heute die weitaus beste und am gründlichsten durchdachte wissenschaftliche Behandlung des Problems im deutschen Schrifttum.
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Versuche, z. B. des italienischen Juristen Gabba, sie als solches aufzufassen, blieben ohne jeden Erfolg. Die Juristen des vö lkerrechtlichen Rechtsinstituts militä rische Besetzung bemerkten deshalb auch nicht die frappante Parallele, die zwischen den vö lkerrechtlichen Befugnissen des Militärbefehlshabers im besetzten feindlichen Gebiet und den staatsrechtlichen Befugnissen des Inhabers der vollziehenden Gewalt in dem Raum entsteht, der in Kriegs-, Belagerungsoder Ausnahmezustand erklärt ist. Infolgedessen blieben alle praktisch wichtigen Fragen ohne juristische Antwort, die der wirklichen Sachlage entsprochen hätte. Das gilt besonders für die schwierigen, aber unvermeidlichen Situationen und Maß nahmen, die z. B.
unter dem Stichwort Geiseln behandelt werden. Die positivistische Rechtswissenschaft des kontinentalen Verfassungsrechts stand vor dem Problem des Ausnahmezustandes hilflos da. Das liegt in der Natur der positivistischen Methode, die infolge ihrer Abhängigkeit vom staatlichen Rechtssetzungswillen