Oder die

KANT’S UNGERECHTER FEIND

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konservative Habsburgische Monarchie? Oder das zaristische Ruß land? Oder das maritime England? Oder gab es damals keinen ungerechten Feind und waren sie alle gerecht? An der Hand der vorsichtig verallgemeinernden Formulierungen und Generalklauseln Kants wird man keine sichere Antwort finden, sondern eher neue Streitfragen aufwerfen kö nnen. Einige seiner Worte deuten in die revolutionäre Richtung der Freiheit, andere in die konservative Richtung der Sicherheit. Kant hat seine Definition des ungerechten Feindes auch nicht etwa auf den modernen Begriff der agression oder des crirne de l’attaque abgestellt. Auch in dieser Hinsicht ist er nicht Jurist und steht er den Theologen näher als den Juristen.

Vielleicht hat Kant auch an den Krieg gegen einen Staat gedacht, der die im Gleichgewicht zum Ausdruck kommende Raumordnung selbst bedroht und gegen den die anderen Staaten einen Koalitionskrieg führen, um das Gleichgewicht wieder herzustellen, ein Krieg, der, wie oben (S. 132) erwähnt, schon von der Gö ttinger Vö lkerrechtsschule des 18. Jahrhunderts als besonderer Fall des Krieges erkannt und herausgehoben worden war. Freilich haben die Juristen des 18. Jahrhunderts nicht, wie der Philosoph, daran gedacht, dem Gegner in einem solchen Koalitionskrieg den Charakter eines justus hostis abzusprechen. Das Werk der Juristen des Jus publicum Europaeum, der Begriff eines justus hostis, kann also, wie früher von der Theologie, so hier, bei Kant, von einer philosophischen Ethik her verneint und durch die Einführung von diskriminierenden Kriegen aufgehoben werden.

3. Die Freiheit der Meere

In der Perspektive des Jus publicum Europaeum ist alles Land der Erde entweder Staatsgebiet europäischer oder ihnen gleichgestellter Staaten, oder es ist noch frei okkupierbares Land, d. h. potenzielles Staatsgebiet oder potenzielle Kolonie. Für halbzivisierte oder exotische Länder entwickelten sich im 19. Jahrhundert Sonderformen mit Exterritorialität der Europäer und Konsulargerichtsbarkeit. Das Meer bleibt auß erhalb jeder spezifisch staatlichen Raumordnung. Es ist weder Staatsgebiet, noch kolonialer Raum, noch okkupierbar. Es ist frei von jeder Art staatlicher Raumhoheit. Das feste Land ist durch klare lineare Grenzen in Staatsgebiete und Herrschaftsräume aufgeteilt. Das Meer kennt keine anderen Grenzen als die Küste. Es steht als einziger Flächenraum allen Staaten frei und offen für den Handel, für die Fischerei und für eine freie, ohne Rücksicht auf Nachbarschaft oder geographische Grenzen zulässige Ausübung des Seekrieges und des Beuterechts im Seekrieg.

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JUS PUBLICUM EUROPAEUM

a) Zwei Raumordnungen: festes Land und freies Meer

So ist die im 16. Jahrhundert entstandene europazentrische Weltordnung nach Land und Meer in zwei verschiedene globale Ordnungen auseinandergetreten. Zum erstenmal in der Geschichte der Menschheit wird der Gegensatz von Land und Meer die weltumfassende Grundlage eines globalen Vö lkerrechts. Jetzt handelt es sich nicht mehr um Meeresbecken wie das Mittelmeer, die Adfia oder die Ostsee, sondern um den ganzen, geographisch vermessenen Erdball und die Weltozeane. Dieser vö llig neue Gegensatz von Land und Meer bestimmte das Gesamtbild eines jus publicum Europaeum, das einer von Europa aus entdeckten, wissenschaftlich-geographisch erkannten Erde ihren Nomos zu geben suchte. Hier stehen sich demnach zwei universale und globale Ordnungen gegenüber, die nicht auf das Verhältnis von universalem und partikulärem Recht gebracht werden kö nnen. Jede von ihnen ist universal. Jede hat ihren eigenen Begriff von Feind und Krieg und Beute, aber auch von Freiheit. Die groß e vö lkerrechtliche Gesamtentscheidung des 16. und 17. Jahrhunderts gipfelte also in einem Gleichgewicht von Land und Meer, in dem Gegenüber zweier Ordnungen, die erst in ihrem spannungsvollen Miteinander den Nomos der Erde bestimmten.

Das Bindeglied zwischen den beiden verschiedenen Ordnungen des Landes und des Meeres wurde die Insel England. Daraus erklärt sich Englands einzigartige Stellung in und gegenüber diesem europäischen Vö lkerrecht. England allein ist der Schritt gelungen, aus einer mittelalterlich feudalen und terranen Existenz in eine rein maritime, die ganze terrane Welt balancierende Meeres-Existenz überzugehen. Spanien blieb zu sehr terran und konnte sich trotz seines überseeischen Reiches nicht als Seemacht halten. Frankreich wurde Staat im klassischen Sinne des Wortes und hat sich für die spezifisch territoriale Raumform der souveränen Staatlichkeit entschieden. Holland ist seit dem Utrechter Frieden (1713) verlandet. England dagegen war nicht so tief in die Politik und die Kriege des europäischen Festlandes verstrickt wie diese seine Rivalen. Es war, wie John Robert Seeley sagt, “the least hampered by the old worid”. So hat es den Ü bergang zur maritimen Seite der Erde vollzogen und den Nomos der Erde vom Meere her bestimmt.

England wurde dadurch zum Träger des universalen, maritimen Bereichs einer europazentrischen, globalen Ordnung, zum Hüter jener ändern Seite des jus publicum Europaeum, zum Herrn des Gleichgewichts von Land und Meer, eines Gleichgewichts, das den spatialen Ordnungsgedanken dieses Vö lkerrechts enthielt. Die englische Insel blieb ein Teil dieses, den Mittelpunkt der planetarischen Ordnung bildenden Europa, setzte sich aber zugleich vom

FESTES LAND UND FREIES MEER

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europäischen Kontinent ab und bezog die weltgeschichtliche Zwischenposition, durch die England für über drei Jahrhunderte of Europe, not in Europe wurde. Das groß e Gleichgewicht von Land und Meer bewirkte ein Gleichgewicht der kontinentalen Staaten untereinander, verhinderte aber gleichzeitig ein maritimes Gleichgewicht der Seemächte untereinander.

Insofern gab es ein kontinentales, aber kein maritimes Gleichgewicht. Ü ber dieser Tatsache darf man aber jenes groß e Gleichgewicht von Land und Meer nicht übersehen, das den Nomos der von Europa beherrschten Erde trug. Hautefeuille, der Historiker des Vö lkerrechts der See (Histoire des origines, des progres et des variations du Droit Maritime, 1869) klagte darüber, daß es nur ein equilibre continental gebe. II n’existe pas d’equilibre maritime. L’ocean, cette possession commune, ä toutes les Nations, est la proie d’une seule nation (S. 471/2). Aber ein Gleichgewicht der Seemächte hätte das Meer geteilt und das groß e Gleichgewicht von Land und Meer zerstö rt, das den Nomos der Erde im jus publicum Europaeum bildete.

Die Engländer des 15. Jahrhunderts waren teils kämpfende Ritter gewesen, die in Frankreich Beute machten, teils Schafzüchter, die ihre Wolle nach Flandern verkauften. Jetzt, seit der Mitte des 16. Jahrhunderts, erschienen englische Freibeuter auf allen Ozeanen der Welt und realisierten die neuen Freiheiten, zuerst die der Freundschaftslinien und der groß en Landnahme, dann aber die neue Freiheit der Meere, die für sie zu einer einzigen groß en Seenahme wurde. Sie waren die Bahnbrecher der neuen Freiheit der Meere als einer wesentlich nichtstaatlichen Freiheit. Sie waren die Partisanen des Meeres in einer Ü bergangszeit des Weltkampfes zwischen katholischen und protestantischen Mächten. Von ihnen sagt H. Gosse, der Verfasser eines materialreichen Buches über die Geschichte der Piraterie: “Sie haben ein armes Land reich gemacht; sie haben aber auch, was viel wichtiger ist, eine Rasse zäher und fester Seemänner (a race of tough seamen) heraufgeführt, die England aus seiner Not rettete, seinen schlimmsten Feind niederwarf und England zur stolzen Herrin der Meere machte”. Bei ihnen verwischen sich die scharfen Grenzen von Staat und Individuum, von ö ffentlicher und privater Existenz, ebenso wie die von Krieg und Frieden und von Krieg und Piraterie. Spanien betrachtete und behandelte sie natürlich als Piraten, als Feinde der Menschheit und auß erhalb des Rechtes stehende Verbrecher. Aber auch ihre eigene Regierung, die ihre Dienste und Geschenke gern akzeptierte, ließ sie aus politischen Rücksichten oft genug fallen und hat sie, wenn es sein muß te, auch gehängt. Sie handelten also im gefährlichsten Sinne des Wortes auf eigene Gefahr und fühlten sich nicht von einem Staat umhegt. So haben sie zwei Begriffe einer

10 Carl Schmitt, Nomos

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Freiheit vom Staate durchgesetzt und dadurch die maritime Seite des jus publicum Europaeum bestimmt: die Freiheit der Meere und die Freiheit des Seehandels, dessen Schiffe wesentlich nichtstaatliche Schiffe sind.

Beide Bereiche der Nicht-Staatlichkeit gehö ren zum Nomos der Erde im Zeitalter eines sonst rein staatlichen Vö lkerrechts. Von diesen beiden Freiheiten haben wir hier die unmittelbar raumhafte Freiheit der Meere näher zu betrachten. Sie ist in einer vierhundertjährigen Polemik arg zerredet worden. Auch ist es bei den Juristen des Vö lkerrechts der See üblich geworden, das Recht des Friedens ohne jede Rücksicht auf das Recht des Krieges getrennt zu behandeln und umgekehrt, so daß der einheitliche Nomos nicht zum Bewuß tsein kommt. Das gilt leider und vor allem auch für die letzte systematische Darstellung des Vö lkerrechts der Meere, das groß e Werk von Gilbert Gidel (1932/34), der nur das Recht der Friedenszeit behandelt. Versuchen wir trotzdem, den juristischen Sinn und die rechtsgeschichtlichen Linien der neuen Meeresfreiheit in ihrer vollen Wirklichkeit richtig zu erkennen.

b) Ist das freie Meer res nullius oder res omnium?

Vor allem ist hier zu beachten, daß es sich um Freiheiten handelt, die nach ihrem Ursprung einer Neuen Welt und neu sich ö ffnenden Weltozeanen zugeordnet sind. Aber die Juristen der Ü bergangszeit brauchten gegenüber den Theologen, die sich auf die Bibel beriefen, ebenfalls ein Schriftwort, eine ratio scripta, sonst hätten sie sich nicht als “positive” Wissenschaft gefühlt. So verharrten sie in den überkommenen rö misch-rechtlichen Begriffsmodellen. Sie verwirrten die Frage, indem sie die rein terrane Denkweise der antiken und mittelalterlichen Binnenmeerkulturen beibehielten und die zivilrechtlichen Begriffe des Corpus juris, der Glosse und der Postglosse weiterführten. So entstanden die Versuche, mit den traditionellen Formeln der res nullius, der res omnium, der Sachen des Gemeingebrauchs und ähnlichen Ideogrammen das neue Phänomen rechtswissenschaftlich zu begreifen. Auch groß e englische Juristen des 17.

Jahrhunderts wie Richard Zouch und John Seiden verharren mit englischer Zähigkeit bei den alten Formeln und denken hier noch ganz terran.

In Wirklichkeit brachen in diesem Jahrhundert mit Bezug auf die neuen Meere nicht traditionelle Kategorien des rö mischen Rechts durch, sondern etwas ganz anderes, nämlich die uralte, ursprüngliche und elementare Ü berzeugung, daß Recht und Frieden überhaupt nur auf dem Lande verortet sind. Die in einer Küstenkultur entstandenen Begriffe des rö misch-zivilistischen Wasserrechts muß ten angesichts der neuen Weltozeane zu einem leeren Spiel werden. Ein

GEMEINGEBRAUCH AM MEER

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guter Historiker des Kampfes um die Neue Welt meinte, die Piraten und Freibeuter des 16.

und 17. Jahrhunderts hätten das Prinzip, daß die Ozeane allen gehö ren, “umgedeutet in eine Befreiung von moralischen und gesetzlichen Bindungen”1. Das ist eine Verkleinerung und Verengung des groß en Phänomens der amity line. Wir treffen den wirklichen Sachverhalt besser, wenn wir uns daran erinnern, daß alles Recht als Recht nur am rechten Orte gilt und daß die Vö lker, die wirklich das ungeheuerliche Faktum einer Neuen Welt begriffen hatten, nun auch den neuen Nomos dieser Neuen Welt zu erproben suchten. Wir sahen, daß auf dem Meere ursprünglich weder Recht noch Frieden noch Eigentum galt. Diese im vollen Sinne des Wortes elementare Freiheit der Meere setzte sich in den neuen Welträumen der Weltozeane durch.

Selbst ein Humanist der Renaissance, Alciatus, auf den sich Albericus Gentilis hierfür beruft, wuß te noch etwas davon und tat den oben bereits zitierten Ausspruch: pirata minus delinquit, quia in mari delinquit, quod nulli subjicitur legi2.

Was kann denn res omnium oder res nullius mit Bezug auf das Meer überhaupt bedeuten?

Noch in der letzten systematischen Darstellung des Vö lkerrechts des Meeres, dem bereits erwähnten Werk von Gilbert Gidel, finden wir eine Kontroverse zwischen diesem franzö sischen Experten und dem Engländer Sir Cecil Hurst über die Frage, ob das Meer als res omnium oder als res nullius betrachtet werden muß 3. Der Engländer ist der Meinung, daß das Meer res omnium ist, der Franzose zieht res nullius vor. Wir brauchen hier nicht alle die scharfsinnigen Argumente und Gegenargumente im einzelnen zu behandeln. Die Bedenken, die Gidel gegen die res omnium und die darin liegende Konstruktion eines “Kondominates” aller Staaten an der Fläche des Meeres vorbringt, gehen hauptsächlich darauf zurück, daß es noch keine organisierte Staatengemeinschaft gibt, die ein solches Kondominium tragen kö nnte. Das scheint mir richtig zu sein. Gidel mö chte nicht, daß jeder einzelne Staat dadurch, daß ein Schiff seiner Flagge auf dem freien Meere fährt, mit der Gesamtheit aller übrigen Staaten in Verbindung tritt oder sich mit dieser Gesamtheit identifiziert. Er weiß aus den seegeschichtlichen Erfahrungen seiner Nation, wieviel es bedeutet, wenn der Stärkere im Namen aller spricht, und wie wenig es bedeutet, wenn der Schwächere dasselbe tut. Der ursprüngliche, elementare Charakter der Meeresfreiheit wird besser gewahrt, wenn man

1 Adolf Rein, Ibero-amerikanisches Archiv IV (1930) S. 536.

2 Alb. Gentilis, Hispanicae Advocationis libri duo ed. Frank A. Abbot, Classics of International Law, Nr. 9, 1921, 1.1 cap. 23 p. 109.

3 Gilbert Gidel, Le Droit International Public de la Mer, Le Temps de Paix. t. I, Introduction. La Haute Mer (1932) p. 214.

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hier nicht gleich subjektive Benutzungsrechte von Staat zu Staat konstruiert, sondern lieber von einer “faculte laissee aux hommes en marge des sy Sternes territoriaux” spricht, wie das schon Pufendorf im 17. Jahrhundert getan hat.

Die Versuche, das Meer als eine im Gemeingebrauch aller stehende Verkehrsstraß e und in diesem Sinne als “res omnium” anzusehen, stoß en sich daran, daß jeder Staat das Recht hat, auf dieser Straß e mit allen modernen Kriegsmitteln Krieg zu führen, Minen zu legen und sogar auf Kosten Dritter gute Prisen und Beute zu machen, was man sich als Inhalt des Gemeingebrauchs an einer Landstraß e nicht recht vorstellen kann. Den wirklichen Sachverhalt hat Hobbes am besten getroffen, wenn er sagt, es sei ein Zeichen des Naturzustandes, daß jedem alles gehö rt; das wäre aber im kritischen Fall dasselbe, ac si nullum omnino jus existent (de cive I cap. l §

11), oder wenn der Stärkste im Namen des Rechtes aller handelt, wie das zur Freiheit des Naturzustandes gehö rt. Im Frieden kann man das vergessen. Im Kriege bedeutet die Freiheit der Meere, daß die ganze Fläche der Weltozeane jeder kriegführenden Macht als Schauplatz sowohl der Kriegführung wie der Ausübung des Seebeute-und Prisenrechts frei und offen steht.

c) Der Übergang Englands zu einer maritimen Existenz

Man kann nicht sagen, daß die englischen Kö nige, Staatsmänner und Juristen des 16. und 17.

Jahrhunderts ein distinktes Bewuß tsein dieses Sachverhalts gehabt hätten. Die offizielle englische Politik des 16. und 17. Jahrhunderts hat lange nach verschiedenen Seiten laviert. Sie bietet keineswegs das Bild einer schnellen und bewuß ten Wendung zur Welt des freien Meeres.

Wie England erst gegen Ende des 17. Jahrhunderts die endgültige Entscheidung gegen den kö niglichen Absolutismus und für eine weitgehende konfessionelle Toleranz gefunden hat, so hat es sich auch in den groß en Gegensätzen des terranen und des maritimen Weltbildes erst langsam und ohne vorgefaß ten Plan auf die maritime Seite gelegt. Der Regierung der Kö nigin Elisabeth konnte noch ein ganzes Jahrhundert katholisierender Stuarts folgen. Religiö ser Fanatismus breiter Massen, der die Entscheidung vorwärts treibt, ist erst in der puritanischen Revolution zu Tage getreten. Mittelalterliche Einrichtungen wurden weit konservativer als auf dem Kontinent festgehalten. Ein wichtiger Teil des kolonialen Erwerbes in Amerika ist auf Grund einer feudalrechtlich gedachten Landverleihung durch den Kö nig oder die Kö nigin vor sich gegangen. Ein aus dem Mittelalter überkommenes Parlament hat nach vielen Schwankungen seine Macht behauptet. Der Dezisionismus juristischer Prägung, der dem Geist

ENGLANDS ÜBERGANG ZUM MEER

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franzö sischer Legisten und dem spezifisch staatlichen Denken so gemäß ist, fehlt hier ganz.

Daran hat auch die Tatsache nichts geändert, daß der grö ß te aller dezisionistischen Denker, Thomas Hobbes, von der Insel kam.

Auch in der langen Kontroverse über die neue Freiheit der Meere fehlt der englischen Regierungspraxis und ihren amtlichen Verlautbarungen ein neues Prinzip und die Klarheit neu durchdachter Begriffe. Tudors wie Stuarts haben sich an den von ihren Korsaren erbeuteten Schätzen mit bestem Gewissen bereichert, ebenso wie ihr ganzes Volk. Aber die Redensarten der offiziellen Sprache gegenüber Spanien und Portugal blieben sich gleich. Sie kommen nicht hinaus über naturrechtlich-scholastische und rö misch-rechtlich-zivilistische Formeln, wie sie von Vitoria und ändern schon über ein Menschenalter lange gebraucht worden waren. Wenn die englische Kö nigin in einer oft zitierten Erklärung des Jahres 1580 dem spanischen Gesandten sagt, Meer und Luft seien frei für den Gemeingebrauch aller Menschen, so ist das in der Argumentation und im Sprachstil vö llig dasselbe wie mancher ähnliche Ausspruch franzö sischer Kö nige aus dem 16. Jahrhundert. Ebensowenig sind es englische Autoren, die in dem “hundertjährigen Bücherkrieg” über die Freiheit der Meere der neuen Freiheit gedanklich die Bahn gebrochen haben.

Trotzdem war die englische Entscheidung für das Element des Meeres grö ß er und tiefer als der begrifflich klare Dezisionismus der kontinentalen Staatlichkeit. Die Insel wurde der Träger des Raumwandels zu einem neuen Nomos der Erde, potenziell sogar schon zum Absprungfeld für den späteren Sprung in die totale Entortung der modernen Technik. Das kündet sich in einer neuen Wortprägung an, von der ich glaube, daß sie nur damals und nur auf der englischen Insel entstehen konnte, um von dort zur Signatur eines ganzen Zeitalters zu werden: in dem neuen Wort Utopie, das den berühmten Titel der Schrift des Thomas Morus bildet.

Diese eigentümlich englische Schrift liegt mit dem Druckjahr 1516 beinahe zwei Generationen vor dem Zeitabschnitt, in dem unsere groß e Kontroverse über die neue Freiheit der Meere spielt. Das Werk des Thomas Morus betrifft auch keineswegs die vö lkerrechtlichen Fragen dieser neuen Freiheit. Aber in ihm, und in prägnanter Weise in dem Kunstwort Utopia, bekundet sich die Mö glichkeit einer ungeheuerlichen Aufhebung aller Ortungen, auf denen der alte Nomos der Erde beruhte. Ein solches Wort wäre im Munde eines antiken Menschen undenkbar gewesen. Utopia bedeutet ja nicht einfach allgemein ein Nirgendwo, ein Nowhere (oder Erewhon), sondern den U-Topos, im Vergleich zu dessen Negation sogar der A-Topos noch eine stärkere, negative Beziehung zum