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Das neueste und modernste Kapitel in der Geschichte der Verwertung Vitorias schließ t sich unmittelbar an die Lebensarbeit von Ernest Nys an. James Brown Scott, der weltbekannte, 1943

verstorbene amerikanische Vö lkerrechtsjurist, Gründer und Präsident des American Institut of International Law und der Amerikanischen Gesellschaft für Vö lkerrecht, Sekretär des Carnegie Endowment for International Peace und Direktor der Division of International Law, hat sich mit besonderem Eifer zum Präkonisator Vitorianischen Ruhmes gemacht und seinen groß en Einfluß in den Dienst dieser Aufgabe gestellt. Andrew Carnegie selbst hatte in seinem Gründungsbrief vom 14. Dezember 1910 den Krieg als wesensmäß ig verbrecherisch, essentiellement criminelle, bezeichnet, freilich ohne zwischen Angriffs-und Verteidigungskriegen zu unterscheiden und natürlich auch ohne Theologen zu zitieren. Für James Brown Scott wurden nun die spanischen Theologen zu einer Fundgrube von Argumenten. Er hielt zahlreiche Vorträge über Vitoria und Suarez als die Begründer des modernen Vö lkerrechts und verö ffentlichte seine These an vielen Stellen1.

4.

Der groß e Eifer von James Brown Scott hat den Namen Vitorias weit über die Kreise der historischen und vö lkerrechtlichen Fachwissenschaft hinaus bekannt und, man darf sagen, populär gemacht. Damit beginnt allerdings auch ein neues Stadium der Verwertung Vitorias, die sich jetzt bis zur politischen Mythenbildung steigert. Sogar in amtlichen und halbamtlichen Erklärungen der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika ist eine “Rückkehr zu älteren und gesünderen Auffassungen des Krieges” proklamiert worden, womit vor allem die Lehre Vitorias vom freien Verkehr (liberum commercium), von der freien Propaganda und vom gerechten Krieg gemeint ist. Der Krieg soll aufhö ren, ein rechtlich anerkannter oder auch nur indifferenter Vorgang zu sein; es soll wieder ein gerechter Krieg werden, indem der Angreifer, der aggressor, als solcher zum Verbrecher im vollen, kriminellen Sinn des Wortes erklärt wird.

Infolgedessen soll auch das bisherige, im jus publicum Europaeum

1 The Spanish Origin of International Law, von welchem Teil I — Francisco de Vitoria and his Law of Nations — 1933 (Oxford) erschien; es handelt sich dabei um eine Einleitung zu einer Ausgabe von Schriften Vitorias. Im Georgetown Law Journal (Washington 1934) sind Vorträge unter dem Titel “The Catholic Conception of International Law” verö ffentlicht; sie erschienen auch unter dem Titel “The Spanish Conception of International Law and of Sanction” als Nr. 54 der Schriften des Carnegie Endowment for International Peace, Division of International Law 1934. Weitere Literaturangaben in den oben genannten Ü bersichten von v. d. Heydte, L. von Gajzago und Jos. Hö lFner.

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begründete Recht der vö lkerrechtlichen Neutralität, das auf der Nichtunterscheidung von gerechtem und ungerechtem Krieg beruht, beseitigt werden.

Wir wollen hier nicht den allgemeinen Gegensatz mittelalterlich-christlicher und modern-zivilisatorischer Ü berzeugungen vertiefen. Der mittelalterliche gerechte Krieg kennt einen gerechten Angriffskrieg. Die beiden Gerechtigkeit s b e griff e haben demnach eine vö llig verschiedene formale Struktur. Zur Substanz der mittelalterlichen Gerechtigkeit aber sei wenigstens mit einem Wort nochmals daran erinnert, daß Vitoria gerade in seiner Lehre vom gerechten Krieg am entscheidenden Punkt auf der Grundlage des Missionsauftrages argumentiert, den eine feste, institutionell stabilisierte und über jeden Zweifel erhabene potestas spiritualis erteilt hat. Auch das Recht des liberum commercium und das jus peregrinandi ist für Vitoria ein Mittel der freien Mission des Christentums und der Durchführung eines päpstlichen Missionsauftrages; es ist nicht dasselbe wie das Prinzip der offenen Tür für eine industrielle Durchdringung, ebensowenig wie die auf das Evangelium Matth. 28,19 gestützte Forderung freier Propaganda mit einem relativistischen oder agnostischen Verzicht auf die Wahrheit verwechselt werden darf. Uns interessiert hier nur die Rechtfertigung der Landnahme, eine Frage, die Vitoria auf das allgemeine Problem des gerechten Krieges reduziert. Alle wichtigen Fragen einer vö lkerrechtlichen Ordnung treffen sich schließ lich in dem Begriff des gerechten Krieges. Hier erreicht infolgedessen auch die Heterogonie der Intentionen den hö chsten Grad ihrer Intensität.

Die mittelalterliche Lehre vom gerechten Krieg stand, trotz vieler internen Abweichungen, doch jedenfalls auf dem Boden und in dem Rahmen einer Respublica Christiana. Sie unterschied unter diesem Gesichtspunkt verschiedene Arten von Fehden und Kriegen. Auf der anderen Seite erkannte sie sowohl das feudale Fehderecht wie das ständische Widerstandsrecht als vollgültiges Recht an. Sie muß te Fehden und Kriege, die zwischen christlichen, d. h. der Autorität der Kirche unterworfenen Gegnern geführt wurden, von anderen Kriegen unterscheiden. Von der Kirche autorisierte Kreuzzüge und Missionskriege waren ohne Unterschied von Angriff oder Verteidigung eo ipso gerechte Kriege; Fürsten und Vö lker, die sich der Autorität der Kirche hartnäckig entzogen, wie Juden und Sarazenen, waren eo ipso hostes perpetui. Alles das setzte die vö lkerrechtliche Autorität einer potestas spiritualis voraus. Niemals kann in den Lehren des christlichen Mittelalters von dieser vö lkerrechtlichen Autorität der Kirche abstrahiert werden, am wenigsten dann, wenn ein christlicher Fürst an dem Krieg beteiligt ist.

In der stabilisierten Autorität der Kirche liegt der Halt für eine Bestimmung des gerechten Krieges von der formalen Seite her. In der Sache, materiell-DOPPELTE TRENNUNG

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rechtlich, ist der gerechte Krieg ein Krieg, der ex justa causa, d. h. zur Durchführung von rechtlichen Forderungen geführt wird, ohne Rücksicht darauf, ob er taktisch oder strategisch Angriffs-oder Verteidigungskrieg ist. Die Maß geblichkeit der justa causa schließ t es aus, daß der rein juristische Besitzschutz, auf dem z. B. das Genfer Protokoll von 1924 beruht, allein über Recht oder Unrecht eines Krieges entscheidet. Definitionen des Angreifers, wie sie dem Genfer Protokoll von 1924 oder der Abrüstungskonferenz von 1932/34 zugrunde liegen, sollen ja gerade die Bezugnahme auf die Kriegsursachen und auf die eigentliche justa oder injusta causa verhindern, um eine uferlose und aussichtslose Diskussion auß enpolitischer Schuldfragen zu vermeiden.

Das nach-mittelalterliche europäische Vö lkerrecht des interstatalen Zeitalters vom 16. bis 20. Jahrhundert sucht die justa causa zurückzudrängen. Der formale Anhaltspunkt für die Bestimmung des gerechten Krieges ist hier nicht mehr die vö lkerrechtliche Autorität der Kirche, sondern die gleichberechtigte Souveränität der Staaten. Die Ordnung des interstatalen Vö lkerrechts geht, statt von der justa causa, vom justus hostis aus und bezeichnet jeden zwischenstaatlichen Krieg zwischen gleichberechtigten Souveränen als rechtmäß igen Krieg.

Durch diese juristische Formalisierung ist für zweihundert Jahre eine Rationalisierung und Humanisierung, mit anderen Worten: eine Hegung des Krieges gelungen. Für die Wiederherstellung des echten Vitoria-Bildes ist es ausreichend, aber freilich auch notwendig, darauf zu achten, daß sich die vö lkerrechtsgeschichtliche Wendung vom Mittelalter zur Neuzeit in einer doppelten Trennung zweier im Mittelalter untrennbarer Gedankenreihen vollzieht: in der endgültigen Ablö sung der moraltheologisch-kirchlichen von der juristisch-staatlichen Argumentation und in der ebenso wichtigen Ablö sung der naturrechtlichen und moralischen Frage der justa causa von der typisch juristischformalen Frage nach dem justus hostis, der vom Verbrecher, d. h. von dem Objekt einer punitiven Aktion, unterschieden wird.

In diesen beiden Punkten liegt der entscheidende Schritt vom mittelalterlichen zu einem neuzeitlichen Vö lkerrecht, von einem theologisch-kirchlichen zu einem juristisch-staatlichen Denksystem. Ein solcher Schritt betrifft nicht nur theoretische Fragen der Begriffsbildung, in ihm äuß ert sich vielmehr der tiefe Gegensatz zweier institutionell und organisatorisch fundamental verschiedener, konkreter Ordnungen und Autoritäten. Es ist der soziologische Struktur-Gegensatz der führenden Eliten, und zwar sowohl der politisch aktiven Gruppen wie auch ihrer Berater, d. h. der Methoden und Wege, auf denen sich die politischen Ü berzeugungen und Meinungen der führenden Gruppen bilden. Ein echter Jurist dieser Wendezeit, Albericus Gentilis, hat den Kampfruf

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formuliert und die Formulierung gefunden, die als die wissenssoziologische Parole der Epoche gelten kann: Silete theologi in munere alieno!

In beiden Punkten, sowohl hinsichtlich des Verhältnisses theologischer und juristischer Denkweise, wie auch in der Nicht-Abtrennung der justa causa, gehö rt Francisco de Vitoria, trotz aller sonstigen Neutralität, Objektivität und Humanität, zum christlichen Mittelalter und nicht in das moderne, interstatale Vö lkerrecht. Darüber, daß er in seiner geistigen Existenz kein Jurist wurde, sondern Theologe blieb und bleiben wollte, haben wir bereits gesprochen. Er blieb es nicht etwa nur deshalb, weil er z. B. die Juden und Sarazenen als hostes perpetui bezeichnet oder weil er in den Vorlesungen de potestate civili betont, daß ein zum Schaden der Christenheit unternommener Krieg eo ipso ein ungerechter Krieg ist. Entscheidend ist, daß er von dem Problem der justa causa nicht zu einer grundsätzlichen Erö rterung der Frage des justus hostis vordringt. Er scheint zwar auf diesem Wege zu sein, denn es kommt ihm darauf an, daß die Indianer, obwohl sie keine Christen sind und sich vielleicht manche Verbrechen zuschulden kommen lassen, doch nicht als Verbrecher, sondern als Kriegsgegner behandelt werden müssen, mit denen die christlichen Europäer wie mit christlich-europäischen Feinden zu verfahren haben.

alterliche Lehre, durchaus einen gerechten Angriffskrieg, ein bellum justum offensivum. Er ist sich auch der tiefen Dubiosität der ganzen Lehre bewuß t, und man braucht nur einmal in seiner Releccion de jure belli die fünf dubia circa justum bellum oder nur die neun dubia “Quantum liceat in bello justo” aufmerksam zu überdenken, um zu verstehen, daß der groß e Fortschritt des zwischenstaatlichen europäischen Vö lkerrechts darin bestand, die Lehre von der justa causa durch die Lehre von der juristischen Gleichheit der beiderseitig jusli hostes zu ersetzen. Soll das heute einfach preisgegeben werden? Es ist doch nicht so leicht, nach dem mehrhundertjährigen Rationalisierungs-Prozeß zwischenstaatlichen Denkens zu einer vorstaatlichen Doktrin zurückzukehren. Noch schwieriger ist es, vö lkerrechtliche Begriffe, die einen institutionell ausgebauten ordo spiritualis zur Grundlage haben, in ein Denksystem zu übertragen, dem es an einem solchen ordo gänzlich fehlt. Wir werden die moderne Kriminalisierung des ungerechten Krieges unten in dem Kapitel Sinnwandel des Krieges (IV, 4) weiterbehandeln und begnügen uns hier mit einer geschichtlichen Klarstellung.

Wenn heute einige Formeln einer Lehre vom gerechten Krieg, die in dem institutionellen ordo der mittelalterlichen Respublica Christiana wurzelt, in den Dienst moderner und globaler Begriffsbildungen gestellt werden, so bedeutet das keine Rückkehr, sondern einen fundamentalen Wandel der in der mittelalterlichen Lehre vorausgesetzten Begriffe von Feind, von Krieg, von konkretem ordo und von Gerechtigkeit. Für die scholastischen Theologen bleibt auch der ungerechte Krieg ein Krieg. Der Umstand, daß die eine der kriegführenden Parteien einen gerechten, die andere einen ungerechten Krieg führt, hebt für die mittelalterliche Lehre vom gerechten Krieg den Kriegsbegriff selbst nicht auf. Allerdings steckt in der Gerechtigkeit des Krieges, wenn diese auf die justa causa bezogen wird, immer ein latenter Ansatz zur Diskriminierung des ungerechten Gegners und damit zur Beseitigung des Krieges als Rechtsinstitut. Der Krieg wird dann schnell zur bloß en Strafaktion, er erhält punitiven Charakter, die vielen ernsten Dubia der Lehre vom bellum justum sind schnell vergessen; der Feind wird einfach Verbrecher, und das Weitere, nämlich die Entrechtung und Plünderung des Gegners, d.

h. die Zerstö rung des formal immer noch einen justus hostis voraussetzenden Feindbegriffes, ergibt sich dann praktisch von selbst. “Princeps qui habet bellum justum fit judex hostium”, sagt Vitoria. Bei Cajetan heiß t es sogar schon: “Habens bellum justum gerit personam judicis criminaliter procedentis”. Aber auch wenn in solcher Weise vom “punitiven” Charakter des gerechten Krieges gesprochen wird, sind darunter nicht moderne, kriminalrechtliche Vorstellungen der heutigen Strafjustiz oder gar kriminalpolizeilicher Aktionen zu verstehen, womö glich im Sinne

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eines modernen Strafrechts, das nur noch soziale Schädlingsbekämpfung ist. Mit anderen Worten: die Lehre vom gerechten Krieg im Sinne der justa causa belli hatte damals noch nicht dazu geführt, daß der Kriegsbegriff überhaupt entfiel und die kriegerische Aktion sich in eine reine Justiz-oder Polizeiaktion modernen Stils verwandelte. Das war schon deshalb nicht mö glich, weil es im Zeitalter des feudalen Fehde-und des ständischen Widerstandsrechts eine staatlich zentralisierte Justiz und Polizei im heutigen Sinne überhaupt noch nicht gab. Für die mittelalterliche Rechtsordnung ist das Selbsthilferecht der Fehde und des Widerstandes gutes Recht, und die Justiz und Polizei des modernen Staates hat ja gerade diese Art von Selbsthilfe beseitigt und in kriminelle Verbrechen wie Hochverrat, Landesverrat, Landfriedensbruch und andere Delikte verwandelt.

Sobald freilich die institutioneilen Grundlagen der mittelalterlichen Lehre vom gerechten Krieg auß er acht gelassen werden, liegt die Auflö sung des Kriegsbegriffs sehr nahe. Ein lutherischer Zeitgenosse Vitorias, der Jurist Johann Oldendorp (1480 bis 1567) spricht es ganz offen und bieder aus, daß der gerechte Krieg überhaupt nicht Krieg, sondern Justiz, der ungerechte Krieg ebenfalls nicht Krieg, sondern Rebellion ist, ohne zu ahnen, daß sich aus dieser Abschaffung des Krieges für Europa nur ein neues, schweres Problem, das des konfessionellen Bürgerkrieges, erhob. Dagegen haben die juristischen Begründer des modernen, d. h. zwischenstaatlichen Vö lkerrechts — Ayala, A. Gentilis und R. Zouch — unter dem Eindruck dieser europäischen Bürgerkriege die Frage des formgerechten bellum justum von dem Problem der justa causa belli getrennt und den Krieg zu einer paritätischen Beziehung zwischen souveränen Staaten gemacht, in der justi et aequales hostes ohne vö lkerrechtliche Diskriminierung einander gegenüberstehen.

Aber auch bei Vitoria, wie in der mittelalterlichen Lehre überhaupt, bleibt der Krieg trotz seines “punitiven Charakters” auf beiden Seiten noch Krieg. Nicht einmal einem gerechten Krieg, den christliche Fürsten gegen nichtchristliche Fürsten und Vö lker führen, spricht Vitoria den Charakter eines wirklichen Krieges ab, und den Gegner in einem solchen Krieg betrachtet er in der Sache durchaus als justus hostis. Bei dem modernen, diskriminierenden Kriegsbegriff dient die Unterscheidung von Recht und Unrecht des Krieges gerade dazu, daß der Feind nicht mehr als justus hostis, sondern als krimineller Verbrecher behandelt wird. Der Krieg hö rt infolgedessen auf, ein vö lkerrechtlicher Begriff zu sein, wenn auch die Tö tung, Plünderung und Vernichtung keineswegs aufhö rt, sondern sich durch neue, moderne Vernichtungsmittel sogar noch steigert. Indem der Krieg auf der einen Seite zur Strafaktion im Sinne des

RICHTIGSTELLUNG DER VITORIA-DEUTUNG

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modernen Kriminalrechts wird, kann der Gegner auf der anderen Seite kein justus hostis mehr sein. Gegen ihn wird nicht mehr Krieg geführt, sowenig wie gegen einen Piraten, der in einem ganz anderen Sinne Feind ist als der Kriegsgegner im Sinne des europäischen Vö lkerrechts. Er hat ein Verbrechen im kriminellen Sinne begangen, das Verbrechen des Angriffs, “le crime de l’attaque”. Die Aktion gegen ihn ist infolgedessen ebensowenig Krieg wie die Aktion der staatlichen Polizei gegen einen Gangster Krieg ist; sie ist bloß e Exekution und schließ lich — mit der modernen Verwandlung des Strafrechts in soziale Schädlingsbekämpfung — nur eine Maß nahme gegen einen Schädling oder Stö rer, gegen einen perturbateur, der mit allen Mitteln moderner Technik, z. B. durch ein police bombing, unschädlich gemacht wird. Der Krieg ist abgeschafft, aber nur deshalb, weil die Feinde sich gegenseitig nicht mehr auf der gleichen moralischen und juristischen Ebene anerkennen. Das mag eine Rückkehr zu einem älteren Standpunkt sein; in mancher Hinsicht ist es auch die Rückkehr von einem juristisch gedachten justus-hostis-Begriff zu einem quasi-theologischen Feindbegriff, aber gerade darin ist es das Gegenteil der bis zum äuß ersten gehenden Haltung, einer nichtdiskriminierenden Reziprozität, die bei Vitoria so stark und christlich hervortritt.

Damit endet die bisherige Geschichte der vö lkerrechtlichen Verwertungen Vitorias. Sie setzt sofort im 16. Jahrhundert ein, hält bis zum heutigen Tage an und bietet merkwürdige Beispiele unerwarteter Wandlungen und Umdeutungen. Aber kein menschlicher Gedanke ist vor Umdeutungen sicher, und jedes von einem Menschen geäuß erte Argument ist Schicksalen ausgesetzt, die oft noch überraschender sein kö nnen, als sie durch das bekannte Wort von den “fata libellorum” angedeutet werden. Hier, im Falle Vitorias, hat ein Ordensmann, der fest in seinem ordo stand, als gründlicher Moraltheologe und vorsichtiger Lehrer sein Pro und Contra gewissenhaft durchdacht. Er hat seine Gedanken vor Glaubensgenossen vorgetragen und seine Konklusionen in die unteilbare systematische Einheit seiner Propositionen und Distinktionen eingefügt. Aus der gedanklichen Einheit einer solchen, zugleich innerkirchlichen und innerspanischen Kontroverse haben sich dann andere, nicht-kirchliche und spanienfeindliche Autoren die ihnen passenden Argumente und Formulierungen als juristische Trümpfe herausgeholt. Die Kraft eines Denkers von scholastischer Gründlichkeit und Offenheit wurde vor den Wagen einer ihm fremden und oft sogar feindlichen Sache gespannt. Der Melodie, die für einen frommen, christkatholischen Text verfaß t war, wurde ein ganz andersgeartetes, weltliches Libretto unterlegt. Aber auch das gehö rt zu der Heterogonie der Intentionen, die in der Geschichte des menschlichen Geistes so oft wirksam wird.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Wir wollen uns nicht darüber verwundern und nicht dagegen polemisieren. Doch ist es gut, sich des rechtsgeschichtlichen Sachverhaltes wissenschaftlich bewuß t zu bleiben. Wenn wir hier, angesichts der bewunderungswürdigen Relecciones des Vitoria, auf solche tragischen Mö glichkeiten heterogener Verwertungen hingewiesen haben, so geschah das nicht, um seinen Ruhm zu schmälern und die Verehrung, die er verdient, herabzumindern. Im Gegenteil. Unsere eigene Intention ging dahin, sein Bild von falschen Ubermalungen zu reinigen und seinen Worten ihren wahren Sinn zurückzugeben. Der Name Vitorias wird dadurch nichts verlieren; er wird einen vielleicht weniger geräuschvollen, dafür aber umso reineren Klang behalten.

3. Juristische Rechtstitel der Landnahme einer Neuen Welt (Entdeckung und Okkupation) Am Anfang des neuen europäischen Vö lkerrechts steht ein Ausruf des Albericus Gentilis, der den Theologen in der Frage des gerechten Krieges Schweigen gebietet: Silete Theologi in munere alieno!

a) Die neue Flä chenordnung Staat

Es gehö rte zu den Folgen der Reformation, daß die Theologen aus der praktischen Erö rterung der vö lkerrechtlichen Fragen ausgeschaltet wurden. Dadurch verschwand eine potestas spiritualis, die zur mittelalterlichen Ordnung gehö rt hatte. Die Theologen des Mittelalters argumentierten nicht aus einem Vacuum heraus und nicht in ein Vacuum hinein. Sie standen alle in einer institutionellen Ordnung und jedes ihrer Worte ist nur konkret, d. h.

ordohaft zu verstehen. Jetzt aber, seit dem 16. Jahrhundert, führten Juristen (die im Dienst einer Regierung standen) die vö lkerrechtlichen Fragen weiter; teils theoretisch, indem sie die moraltheologischen Argumentationen der Scholastiker zu einer “natürlichen” Philosophie und einem “natürlichen” Recht der allgemeinen, menschlichen Vernunft säkularisierten; teils praktisch-positiv, unter Verwendung von Begriffen des rö mischen Rechts, wie sie ihnen von der zivilistischen Rechtswissenschaft und der legistischen Praxis ihrer Zeit geboten wurden. Daraus entstand eine hybride Verquickung der aus dem Mittelalter überkommenen moraltheologischen Lehren vom gerechten Krieg mit rein weltlichen, juristisch-zivilistischen Begriffen wie “occupatio”, die auf den Kampf um die Landnahme der Neuen Welt übertragen wurden. Was aber in der Wirklichkeit an konkreter neuer Ordnung und Hegung des Krieges vö lkerrechtlich entstand,

STAATLICHER CHARAKTER DES EUROPÄ ISCHEN RECHTS 97

hat sich nicht nur aus der Weiterführung moraltheologischer und ebensowenig nur aus der Verwendung rö misch-rechtlicher Begriffe und Normen entwickelt. Es entstand aus der damals in Europa sich bildenden konkreten Raumordnung Staat und der Vorstellung eines europäischen Gleichgewichts dieser Staaten.

Das kontinentaleuropäische Vö lkerrecht, das jus publicum Europaeum, war seit dem 16.

Jahrhundert in seinem Kern wesentlich ein interstatales, ein zwisdien-staatliches Recht europäischer Souveräne und bestimmte von diesem europäischen Kerne aus den Nomos der übrigen Erde. Die “Staatlichkeit” ist dabei kein allgemeiner, für alle Zeiten und Vö lker gültiger Begriff, sondern eine zeitgebundene, konkret-geschichtliche Erscheinung. Die vö llig unvergleichbare, einmalige geschichtliche Besonderheit dessen, was man in einem spezifischen Sinne “Staat” nennen kann, liegt darin, daß dieser Staat das Vehikel der Säkularisierung ist. Die vö lkerrechtliche Begriffsbildung dieser Epoche kennt deshalb nur eine einzige Achse: den souveränen Flächenstaat. Die neue Grö ß e “Staat” beseitigt das sakrale Reich und das Kaisertum des Mittelalters; sie beseitigt auch die vö lkerrechtliche potestas spiritualis des Papstes und sucht die christlichen Kirchen zu einem Mittel ihrer staatlichen Polizei und Politik zu machen. Die rö mische Kirche selber zieht sich auf eine bloß e “potestas indirecta” zurück und spricht, soviel ich feststellen kann, nicht einmal mehr von einer autoritas directa. Auch andere geschichtliche Verortungen der mittelalterlichen Respublica Chri stiana, sinnerfüllte Institutionen, wie die “Kronen”, verlieren ihren typischen Charakter und treten in den Dienst der Entwicklung zum Staat. Aus dem Kö nig, d.h. dem sakral geweihten Träger einer Krone, wird ein souveräner Staatschef.

Frankreich ist hier die führende Macht und der erste mit juristischem Bewuß tsein souveräne Staat. In Frankreich zuerst wird der Bürgerkrieg der Religionsparteien durch den Begriff der Souveränität des Kö nigs (als des souveränen Staatsoberhauptes) bereits gegen Ende des 16.

Jahrhunderts überwunden. In Spanien und Italien ist es überhaupt nicht zum offenen Bürgerkrieg von Religionsparteien gekommen. In Deutschland und England wurde er erst im 17. Jahrhundert offen als Krieg oder Bürgerkrieg ausgetragen. Franzö sische Legisten, an ihrer Spitze Johannes Bodinus, formulieren zuerst die einleuchtenden Definitionen, die sich mit unglaublicher Schnelligkeit in ganz Europa verbreiten. In dem Titel von Bodinus “Six livres de la Republique”

muß man das Wort Respublica bereits mit Staat übersetzen. Bodinus’ Werk hat eine grö ß ere und schnellere Wirkung gehabt als irgendein anderes Buch irgendeines Juristen der ganzen Rechtsgeschichte. Es erschien 1576, also vier Jahre nach der Pariser Bluthochzeit der Bartholomäusnacht vom 24. August 1572, und ist, wie der von ihm

7 Carl Schmitt, Nomos

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definierte Staat selbst, ein Ergebnis der konfessionellen Bürgerkriege. Darin liegt die existenzielle Wahrheit und die europäische Gültigkeit dieses merkwürdigen Buches.

Nur wenige Jahre später erschienen die vö lkerrechtlichen Abhandlungen von Balthasar Ayala (1582) und Albericus Gentilis (1588), in denen das neue zwischenstaatliche Vö lkerrecht seinen ersten Ausdruck findet. Diese wahren Begründer des zwischenstaatlichen Rechts werden wir noch ausführlicher zu behandeln haben. Sie sind in ihren entscheidenden Begriffen bereits von Bodinus beeinfluß t. An dem jetzigen Punkt unserer Darlegung ist es notwendig, diesen alles beherrschenden Begriff des souveränen “Staates” in seiner konkreten, vö lkerrechtsgeschichtlichen Besonderheit klar zu sehen. Denn der Staat ist es, der die Raumordnung der Respublica Christiana des Mittelalters aus den Angeln hebt und durch eine vö llig andersgeartete Raumordnung ersetzt.

Daß weder der Kaiser noch der Papst Rechtstitel für die groß e Landnahme verleihen kann, stand schon für Francisco de Vitoria fest. Gerade spanische Autoren, Soto und Vasquez, betonen das im weiteren Verlauf der Kontroversen des 16. Jahrhunderts. Auch der eben genannte Balthasar Ayala hat, unter Berufung auf sie, in dieser Hinsicht keinen Zweifel mehr, obwohl er auf der spanisch-katholischen Seite steht. Die Entthronung von Kaiser und Papst bedeutet, wissenschaftlich und soziologisch gesehen, die Ent-Theologisierung der Argumentation.

Praktisch bedeutet sie nicht nur die Aufhebung der Begriffe, auf denen die bisherige Raumordnung der Respublica Christiana beruhte, sondern auch die Beseitigung der in ihnen enthaltenen Hegung des Krieges. Das bedeutet zugleich das Ende der mittelalterlichen Tyrannenlehre, d. h. der Interventionsrnö glichkeiten von Kaiser und Papst, ferner das Ende des Fehde-und des Widerstandsrechts, aber auch das Ende der alten Gottesfrieden. Diese wurden durch eine staatliche Befriedung abgelö st. Vor allem bedeutet diese Art Staat das Ende der Kreuzzüge, d. h. der päpstlichen Mandate als anerkannter Rechtstitel für Landnahmen des Bodens nichtchristlicher Fürsten und Vö lker.

Doch ist dies alles nur negativ, nur ein Ende des Mittelalters, aber noch keine eigene neue Raumordnung. Diese wird in Europa für das feste Land durch den Staat geschaffen. Sein geschichtliches Specificum, seine ureigene, geschichtliche Legitimation, besteht, wie gesagt, in der Säkularisierung des gesamten europäischen Lebens, d. h. in einer dreifachen Leistung.

Erstens schafft er in seinem Innern klare Zuständigkeiten, indem er die feudalen, territorialen, ständischen und kirchlichen Rechte unter die zentralisierte Gesetzgebung, Verwaltung und Justiz eines Gebietsherren stellt. Zweitens überwindet er den damaligen europäischen Bürgerkrieg der Kirchen und konfessionellen Parteien und neutralisiert den innerstaatlichen Streit der Konfessionen durch eine zentra-ZWISCHEN-STAATLICHES VÖ LKERRECHT

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lisierte, politische Einheit. Den neuen Zusammenhaag von religiö ser Konfession und fiächenhaft geschlossener Raumordnung bringt die deutsche Formel cujus regio, ejus religio in einer etwas kruden und primitiven Weise, aber doch sehr deutlich und im Kerne treffend, zum Ausdruck1. Drittens endlich bildet der Staat auf der Grundlage der von ihm bewirkten innerpolitischen Einheit gegenüber anderen politischen Einheiten eine in sich geschlossene Fläche, die nach auß en feste Grenzen hat und zu ähnlich organisierten Flächenordnungen in eine spezifische Art der Auß enbeziehung treten kann.

So entstand die räumlich in sich geschlossene, von dem Problem des ständischen, kirchlichen und konfessionellen Bürgerkrieges entlastete, impermeable Flächenordnung “Staat”.

Sie wurde zum Träger einer neuen vö lkerrechtlichen Ordnung, deren Raumstruktur infolgedessen staatsbezogen und staatlich bestimmt wird. Ihre Eigentümlichkeit liegt darin, daß ihr Vö lkerrecht in einem spezifischen Sinne zwischenstaatlich, interstatal, wird. Erst infolge der klaren Abgrenzung der in sich geschlossenen Flächen wird aus dem jus gentium scharf und deutlich ein jus inter gentes, und zwar inter gentes Europaeas, wenn auch diese damaligen gentes zunächst noch als Fürsten, Häuser, Kronen und Länder auf der Schaubühne der europäischen Geschichte in ihren oft noch mittelalterlichen Kostümen erscheinen. Der raumhafte Kern der neuen europäischen Ordnung ist trotzdem diese neue Grö ß e Staat.

Man unterscheidet seit langem das jus gentium von einem jus inter gentes. Diese allgemeine Unterscheidung liegt an sich nahe; sie ist alt, den mittelalterlichen Theologen und Juristen durchaus geläufig und als abstrakte Antithese in keiner Weise eine wissenschaftliche Entdeckung. Auch für Francisco de Viloria ist sie nichts Neues. Dadurch aber, daß die “gentes”

zu zentralisierten,

1 In der Sache entspricht dieser Satz der Wirklichkeit des seit dem 16. Jahrhundert entstehenden europäischen Staates, dessen wichtigstes Recht überall das jus refor-mandi, d. h. die Bestimmung der Staatsreligion und der Staatskirche war. Religio est regula jurisdictionis. In der Formulierung cujus regio., ejus religio stammt der Satz vielleicht aus einem späteren Stadium des latenten oder offenen konfessionellen Bürgerkrieges, der mit der Reformation beginnt. Derartige schlagwortartige Zuspitzungen fallen meistens als spätere Früchte vom Baum der geschichtlichen Erfahrungen. Johannes Heckel hat in einem Aufsatz der Festschrift für Ulrich Stutz (Cura religionis; Jus in sacro; Jus circa sacra, 1938, S. 234) die Formulierung auf den Schö pfer des Episkopal-Systems und den Verfasser des ersten Lehrbuches des protestantischen Kirchenrechts, Joachim Stephani (Institutiones juris canonici 2. ed. Frankfurt 1612) zurückgeführt. Trotzdem versucht Heckel den Nachweis, daß das Prinzip der Sache nach nicht aus dem protestantischen, sondern aus dem katholischen Lager stammt. Für unseren Zusammenhang sind alle posthumen Schuldfragen hedeutungslos, ebenso wie wir auch gegenüber der uns später begegnenden modernen Formulierung cujus regio, ejus economia, die den Kern des heutigen Groß raumproblems erkennbar macht, keine Schuldfragen aufwerfen.

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in sich geschlossenen und begrenzten Flächenstaaten werden, entsteht eine neue und klare Raumstruktur. Das jus inter gentes wird dadurch aus den bisherigen überterritorialen Bindungen befreit, nämlich aus der durchgängigen Bindung an die überterritoriale Kirche, aus der Gemengelage der feudalen Bindungen persö nlicher Art, und endlich auch aus ständischen und konfessionellparteilichen Ü berschneidungen. Freilich dauert es über hundert Jahre, ehe das jus gentium sich der überkommenen Formen entledigt hat und ein rein staatliches jus inter gentes geworden ist. Fürstliche “Häuser”, wie das Haus Habsburg und das Haus Bourbon, d. h. groß e dynastische Familien sammelten bei sich Kronen, wie die bö hmische, die ungarische und andere Kronen, Länder, Erbfolgerechte und andere Rechtstitel zu einer Hausmacht und blieben bis in das 18. Jahrhundert hinein die eigentlichen Träger der europäischen Politik und damit auch Subjekte des Vö lkerrechts. Die meisten europäischen Kriege wurden als Erbfolgekriege geführt und hatten in dynastischen Erbrechten ihre “justa causa”. Doch ist das alles nur der Vordergrund.

Ü ber diese Art von Rechtstiteln ist schon Philipp II. von Spanien bei der Besetzung und Aneignung Portugals (1580) mit bewuß ter, souveräner Ü berlegenheit hinweggegangen. In dem Titel des Werkes von Richard Zouch “Juris et judicii fecialis sive juris inter gentes et quaestionum de eodem explicatio” (Oxford, 1650) ist die rein staatliche Struktur des Vö lkerrechts klar geworden; denn “gentes” heiß t hier souveräne Flächenordnungen.

Der Kampf um die Landnahme der Neuen Welt und um den noch freien, auß ereuropäischen Boden wird jetzt ein Kampf zwischen solchen europäischen Machtgebilden, die in diesem spezifischen Sinne “Staaten” sind. Wer nicht die Fähigkeit hat, in diesem Sinne “Staat” zu werden, tritt zurück. Es ist ergreifend zu sehen, wie der erste groß e Landnehmer und der Inaugurator dieser Epoche, Spanien, genauer: die Krone von Kastilien und Leon, sich in vielen Hinsichten an der Spitze dieser von Kirche und Mittelalter wegführenden Entwicklung zum Staat befindet, während er gleichzeitig an den kirchlichen Rechtstitel seiner groß en Landnahme gebunden bleibt.

b) Okkupation und Entdeckung als Rechtstitel der Landnahme

Wie beantworten nun die Juristen des neuen, zwischenstaatlichen Vö lkerrechts die groß e Frage nach dem Rechtstitel der Landnahme der Neuen Welt? Entscheidend ist: sie beantworten sie überhaupt nicht mehr als eine gesamteuropäische Frage, sondern haben immer nur den Streit zwischen den einzelnen europäischen Landnehmern im Auge. Nur so, nämlich aus ihrem Interesse an

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dem inner -europäischen Streit der Landnahme nichteuropäischen Bodens, erklärt es sich, daß sie sich des rö misch-rechtlichen, zivilistischen Begriffs der “occupatio” als des eigentlichen Rechtstitels bedienen und den wirklichen europäischen Rechtstitel, die Entdeckung, vö llig verkennen.

Der Rechtstitel der occupatio entspricht der damaligen Wirklichkeit insofern, als er voraussetzt, daß der europäische Boden europäischer Fürsten und Vö lker von anderem, “überseeischem” Boden vö lkerrechtlich unterschieden wird. Der Boden der Neuen Welt ist frei okkupierbar. Bei dieser These nehmen die Juristen des 17. und 18. Jahrhunderts praktisch an, daß der Boden der Neuen Welt nur für europäische Staaten frei okkupierbar ist und selbstverständlich nur in der Weise, daß auch durch die koloniale Okkupation der koloniale Boden nicht mit europäischem Staatsgebiet des Okkupanten identisch wird, sondern immer noch von ihm unterschieden bleibt, mag es sich um Handelskolonien oder um Siedlungskolonien handeln. Deshalb ist die damalige Okkupation etwas wesentlich anderes als das, was seit dem Ende des 19. Jahrhunderts effektive Okkupation heiß t. Was man im späten 19. Jahrhundert “Effektivität der Okkupation” nennt, besteht in der Eingliederung in das Regierungs-und Verwaltungssystem eines anerkannten staatlichen Mitgliedes der Vö lkerrechtsordnung. Mit anderen Worten: die späte Art effektiver Okkupation bedeutet die Aufhebung des spezifisch kolonialen Boden-Status und seine Verwandlung in Staatsgebiet. Davon kann im 16., 17. und 18.

Jahrhundert nicht die Rede sein. Schon die Tatsache, daß riesige Räume durch selbständige Handels-Kompagnien erobert und beherrscht wurden, schloß eine solche Gleichstellung von europäischem Staatsgebiet und kolonialem Boden-Status aus. Anderer kolonialer Boden wurde in den Formen einer mittelalterlichen feudalen Landverleihung erworben. Immer ist zu beachten, daß die Herausarbeitung der occupatio als des vö lkerrechtlichen Erwerbstitels nur den praktischen Sinn hatte, den einzelnen okkupierenden europäischen Staat gegenüber seinen europäischen Konkurrenten unabhängig auf sich selbst zu stellen und ihm unabhängig von diesen europäischen Konkurrenten einen originären juristischen Titel zu verschaffen. In demselben Maß e, in dem sich die juristische Erö rterung in dieser Weise auf den Rechtstitel der “occupatio” konzentrierte, muß te das europäische Rechtsbewuß tsein infolgedessen den gemeinsam-europäischen Ursprung der ganzen Frage vergessen. So ging das groß e Kernproblem, die gemeinsame europäische Landnahme nichteuropäischer Länder durch europäische Mächte, ganz aus dem Auge verloren.

In Wirklichkeit lag die Berechtigung der groß en Landnahme nichteuropäischen Bodens durch europäische Mächte damals nur in der Entdeckung. Bisher unbekannte, d. h. christlichen Souveränen unbekannte Meere, Inseln

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und feste Länder entdecken, reperire, invenire, dann decouvrir, das ist der einzige wahre Rechtstitel, der für ein europazentrisches Vö lkerrecht übrig bleibt, wenn die mittelalterliche Raumordnung der Respublica Christiana zerstö rt und jede theologische Argumentation entfallen ist. Freilich ist es notwendig, den neuen Begriff der Entdeckung mit den neuen technischen Bezeichnungen, wie descobrimiento, decouverte, discovery, in seiner ganz geschichtlichen und geistigen Besonderheit zu erkennen. Daß irgendein Auffinden eines neuen, dem Finder bisher nicht bekannten Landes jure gentium kein Rechtstitel sein kann, versteht sich von selbst. Die vielen Inseln und Länder, die im Laufe der Jahrhunderte oder auch der Jahrtausende von kühnen Piraten und Waljägern gefunden und vielleicht auch berührt worden waren, sind dadurch noch nicht mit vö lkerrechtlicher Wirkung entdeckt worden. Auch symbolische Besitzergreifungen, wie das Aufstellen eines Steines mit einem Wappen oder das Hissen der Flagge, kö nnen nicht “an sich” einen Rechtstitel begründen. Aber sie werden echte Rechtstitel im Rahmen einer anerkannten vö lkerrechtlichen Ordnung, für welche derartige Symbole eine rechtliche Symbolkraft haben. Die Entdeckung ist also kein zeitloser, allgemeiner und normativistischer Begriff; sie bleibt an eine bestimmte geschichtliche, sogar geistesgeschichtliche Lage, nämlich an “das Zeitalter der Entdeckungen” gebunden.

Die Argumentation Franciscos de Vitoria zeigt, daß die scholastische Philosophie gerade für diesen spezifisch geschichtlichen Begriff keinen Sinn hatte. Für Vitoria ist es dasselbe, ob die Europäer indianisches Land oder die Indianer europäischen Boden auffinden. Das sind für ihn reziproke und umkehrbare Vorgänge, und mit dieser Gegenseitigkeit und Umkehrbarkeit hebt er den geschichtlichen und vö lkerrechtlichen Sinn des Begriffs “Entdeckung” einfach auf. Denn der Sinn des Rechtstitels “Entdeckung” liegt in der Berufung auf eine geschichtlich hö here Position des Entdeckers gegenüber dem Entdeckten, eine Position, die gegenüber den Bewohnern Amerikas eine andere war als gegenüber den alten, nicht-christlichen Vö lkern, gegenüber Arabern, Türken und Juden, mochten sie nun als hostes perpetui gelten oder nicht.

Vom Standpunkt des Entdeckten ist die Entdeckung als solche niemals legal. Weder Columbus noch irgendein anderer Entdecker ist mit einem Einreisevisum der entdeckten Fürsten erschienen. Entdeckungen werden ohne die vorherige Genehmigung des Entdeckten gemacht.

Ihr Rechtstitel liegt daher in einer hö heren Legitimität. Entdecken kann nur, wer geistig und geschichtlich überlegen genug ist, um mit seinem Wissen und Bewuß tsein das Entdeckte zu begreifen. Um ein hegelianisches Wort Bruno Bauers zu variieren: Entdecken kann nur derjenige, der seine Beute besser kennt als sie sich selbst und sie sich aus dieser Ü berlegenheit der Bildung und des Wissens zu unterwerfen vermag.

ENTDECKUNG ALS RECHTSTITEL

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So ist die Entdeckung einer Neuen Welt durch die europäischen Vö lker im 15. und 16.

Jahrhundert kein Zufall und nicht nur einer der vielen glücklichen Eroberungszüge der Weltgeschichte gewesen. Sie war auch kein gerechter Krieg in einem normativistischen Sinne, sondern eine Leistung des neuerwachten occidentalen Rationalismus, das Werk einer geistigen und wissenschaftlichen Bildung, wie sie im europäischen Mittelalter entstanden war, und zwar wesentlich mit Hilfe von Denksystemen, die europäisch-antikes und arabisches Wissen mit christlich-europäischer Tatkraft zu einer geschichtsmächtigen Grö ß e verarbeitet hatten. In den Gedanken und Berechnungen des Columbus haben noch viele unrichtigen und legendären Vorstellungen mitgewirkt. Aber ihr wissenschaftlicher Grundzug ist unverkennbar. Die intensive wissenschaftliche Bewuß theit der Entdeckungen dokumentiert sich in den kosmographischen Darstellungen, die mit erstaunlicher Schnelligkeit in ganz Europa einsetzen. Es ist also ganz falsch, zu sagen, ebensogut wie die Spanier die Azteken und Inkas entdeckt haben, hätten diese umgekehrt Europa entdecken kö nnen. Den Indianern fehlte die wissensmäß ige Kraft der christlich-europäischen Rationali-tät, und es ist nur eine lächerliche Uchronie, sich auszumalen, daß sie vielleicht ebenso gute kartographische Aufnahmen von Europa hätten machen kö nnen, wie die Europäer solche von Amerika gemacht haben. Die geistige Ü berlegenheit war ganz auf der europäischen Seite und zwar so stark, daß die Neue Welt einfach “genommen” werden konnte, während sich in der nicht-christlichen alten Welt Asiens und des islamischen Afrika nur das Regime der Kapitulationen und der Exterritorialität der Europäer entwickelt hat.

Man darf den groß en, gemeinsamen europäischen Rechtstitel der Entdeckung nicht mit der innereuropäischen Verwertung der einzelnen Entdeckungen gegenüber europäischen Konkurrenten verwechseln. Die meisten Juristen schrieben ihre Bücher nur im Interesse einzelner europäischer Regierungen gegen die Juristen anderer europäischer Regierungen und verloren darüber die Mö glichkeit, den gemeinsamen, d. h. den vö lkerrechtlichen Erwerbstitel richtig zu sehen. Insofern war es ein Unglück, daß die Juristen die Theologen aus der Praxis des Vö lkerrechts verdrängten. Aber die damalige Praxis des europäischen Vö lkerrechts bestätigt trotzdem den groß en, gemeinsamen Rechtstitel der Entdeckung. Die kartographischen Archive hatten nicht nur für die Navigation, sondern auch für die vö lkerrechtliche Argumentation groß e Bedeutung. Eine wissenschaftliche kartographische Aufnahme ist in der Tat ein echter Rechtstitel gegenüber einer terra incognita. Freilich verliert ein solcher Rechtstitel seine Evidenz in demselben Maß e, in welchem die geistigen Voraussetzungen entfallen, auf denen die Unterscheidung von “bekannten” und “unbekannten” Ländern beruhen. Ist es soweit, dann ist die geschichtliche Stunde eines ganz

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anders gearteten Rechtstitels, nämlich der nichts als “effektiven Okkupation” gekommen.

Dieser Rechtstitel setzte sich infolgedessen erst mit dem Positivismus des 19. Jahrhunderts durch. Aber auch er besagt geschichtlich etwas ganz anderes, als die rö misch-rechtlichen Formeln von der faktischen Besitznahme von Sachen. Leider war die juristische Denkweise des 16. und 17. Jahrhunderts der Grö ß e des Rechtslitels der Entdeckung nicht gewachsen. Sie war im Grunde noch ungeschichtlicher als die der scholastischen Theologen und verblieb hilflos in den Formeln eines rein zivilistischen Sachenrechts.

c) Die Rechtswissenschaft gegenüber der Landnahme einer Neuen Welt, insbesondere Grotius und Pufendorf

Was taten also die Juristen des damaligen europäischen Vö lkerrechts? Sie behielten zahlreiche Formeln der mittelalterlichen Scholastik und Jurisprudenz äuß erlich bei, obwohl diese aus einer ganz anderen, vorglobalen Raumordnung entstanden waren und entweder raumlose Vorstellungen oder einen wesentlich anders gearteten Nomos voraussetzten. Diesen Formeln fügten sie noch angeblich rein juristische, d. h. “zivilistische” Begriffe aus der spätmittelalterlichen Glosse und aus der humanistischen Gelehrsamkeit einer oft arg miß verstandenen Antike hinzu. Sie taten das nicht nur als Gelehrte im Stil ihres Zeitalters, sondern vor allem auch als Juristen aus den beruflich-sachlichen Notwendigkeiten ihres Standes heraus, dessen Besonderheit sie gegenüber den Theologen behaupten muß ten. Sie muß ten sich als staatliche Juristen gegenüber den kirchlichen Theologen eine eigene, spezifisch juristisch-staatliche Argumentation verschaffen. Das Ergebnis ist leicht zu berechnen. Jede europäische Regierung suchte sich im innereuropäischen Kampf der situationslos gewordenen Formeln und Begnile des rö mischen Zivilrechts zum eigenen Vorteil und zum Schaden des Gegners zu bedienen. Groß e rechtsphilosophische Systeme entstanden erst später im Zeitalter des eigentlichen Barock. Zunächst bildeten das Kriegsrecht, als der Kern jeden Vö lkerrechts, und das Gesandtschaftsrecht praktisch den Mittelpunkt der Erö rterung. Im übrigen war jeder Staat darauf bedacht, durch ausdrückliche Verträge ein positives jus publicum Europaeum zu schaffen, das ihm eine juristische Ü berlegenheit verlieh, indem es den ihm günstigen Status quo als positives europäisches Vertragsrecht stabilisierte.

Gerade die wichtigsten Verträge und Abmachungen, vor allem Abmachungen, die eine Raumordnung schaffen, wie die Vereinbarungen einer sogenannten Freundschaftslinie, blieben aber zunächst geheim. Sie wurden anfangs sogar nicht einmal schriftlich, sondern nur in mündlichen Geheimklauseln verabredet. Diese Art von Geheimnis bildet selbstverständlich eine unübersteigliche Schranke

POSITIVES UND PHILOSOPHISCHES VÖ LKERRECHT

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jedes juristischen Positivismus, mag es sich dabei um Geheimverträge oder um Geheimerlasse handeln. Der kirchliche Moraltheologe brauchte vor ihnen nicht abzudanken; als Beichtvater oder Lehrer von Beichtvätern war er hier sogar besonders legitimiert und als Organ einer potestas spiritualis eigentlich in seinem Element. Der staatliche Jurist dagegen kam an die Kernfrage — die trotz aller gegenseitigen Kriege gemeinsame Landnahme nichteuropäischen Bodens durch europäische Mächte — überhaupt nicht mehr heran. Der rechtswissenschaftlichen Fragestellung des damaligen Vö lkerrechts fehlten die wichtigsten Unterscheidungen, weil die Verschiedenheiten des Boden-Status und die Verschiedenheiten innerhalb eines allgemeinen Kriegsbegriffs seit Grotius und Pufendorf nicht mehr juristisch behandelt wurden.

Eine solche juristische Wissenschaft des Vö lkerrechts konnte sich ihrer eigenen geschichtlichen Voraussetzungen nicht mehr bewuß t bleiben. Sie spaltete sich in zwei entgegengesetzte Richtungen. Auf der einen Seite suchte eine philosophisch-naturrechtliche Betrachtungsweise (Pufendorf, Thomasius, Chr. Wolff, Kant) ein von jedem Staatsgeheimnis unabhängiges Denksystem auf rein gedanklicher Grundlage zu produzieren und in dieser Form eine Art von potestas spiritualis aufrecht zu erhalten. Das führte theoretisch zu neutralhumanitären Grö ß en, wie “Menschheit” im Ganzen und civitas maxima; konkret-praktisch und innerstaatlich führte es dazu, daß der bürgerliche Rechtsstaat und die individualistisch-bürgerliche Gesellschaft zum Verfassungsstandard der Welt erhoben wurde.

Auf der anderen Seite aber machte eine praktisch-positivistische Arbeitsmethode (Rachel, Textor, J. J. Moser, Kl über) den Juristen zum bloß en Gehilfen seines Staates und zur Funktion einer in Staatsverträgen fixierten Legalität des bloß en Status quo. Das gab ihm gegenüber dem philosophischen Vö lkerrecht die Ü berlegenheit, die in der grö ß eren Nähe zum positiven Material bestand, und erhob den Juristen des Vö lkerrechts zum Rang eines Eingeweihten, der einen Zugang zu den Arcana der Auß enpolitik hatte.

Die beiden berühmtesten und einfluß reichsten Vö lkerrechtslehrer des 17. Jahrhunderts, Hugo Grotius und Samuel Pufendorf, stehen in dieser rechtsgeschichtlichen Lage. Sie sind keineswegs Bahnbrecher in dem Sinne, daß sie die grundlegenden Begriffe des neuen, zwischenstaatlichen Vö lkerrechts, insbesondere den neuen Kriegsbegriff geschaffen hätten.

Dieser Ruhm gebührt nicht ihnen, sondern den Juristen aus den letzten Jahrzehnten des 16.

Jahrhunderts, Balthasar Ayala und Albericus Gentilis. Im Vergleich zu der neuen, durch Bodinus bewirkten juristischen Klarheit der Begriffe bedeutet die Art des Grotius wissenschaftlich jedenfalls einen Rückschritt oder, euphemistisch formuliert, “Konservativismus”. In einer kleinen, aber inhaltreichen und intensiven Schrift “Suarez, Grocio, Hobbes” (Coimbra 1941) hat Paulo Merea die rechts-106

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geschichtliche Position des Grotius richtig gekennzeichnet. Grotius ist kein Bahnbrecher, aber er ö ffnet durch seine “natürliche Reh’gion” der Jurisprudenz den Weg zur Aufklärung. Sein Ruhm in der Rechtsgeschichte gebührt ihm “par droit de conquete”. So stellt ihn Merea zwischen Suarez und Hobbes, d. h. zwischen den scholastischen Theologen und den modernen Philosophen.

Für eine vö lkerrechtliche Betrachtung müssen die in spezifischer Weise juristisch denkenden Autoren, an ihrer Spitze Bodinus, dann B. Ayala, A. Gentilis und R. Zouch, in den Zusammenhang eingefügt werden, weil sie den Begriff des justus hostis für das neue zwischenstaatliche Vö lkerrecht fruchtbar gemacht haben. Grotius hat ein starkes allgemeines Gerechtigkeits-Pathos, aber kein sicheres, rechtswissenschaftliches Problem-Bewuß tsein.

Vielleicht trägt gerade das zu seiner unverwüstlichen Popularität bei. Propagandistisch gesehen ist das ein praktisches Verdienst, das wir ihm nicht streitig machen wollen. Untereinander sind Grotius und Pufendorf nach Stil und Methode verschieden. Pufendorf stand als Hofhistoriograph den Arcana keineswegs fern; rechtswissenschaftlich gesehen ist er ein typischer Vertreter der philosophischsystematischen Richtung. Grotius dagegen weist zwar noch nicht, wie andere, z.

B. Richard Zouch, die klare Sachlichkeit eines juristischen Praktikers auf, wohl aber gehö rt er im Vergleich zu den groß en Philosophen eher zur praktischen Richtung, insofern er viele praktische Fragen ohne ein durchdachtes System und ohne klare Begriffe, jedoch zitierbar, beantwortet.

So groß jedoch der Gegensatz der philosophischen und der positivistischen Richtung zu sein scheint, die Kernfrage, nämlich die durch die europäische Landnahme der Neuen Welt entstehende neue Raumordnung, läß t keiner dieser Vö lkerrechtslehrer erkennen. Dadurch geraten sie alle in die Konfusion, die entstehen muß , wenn Formeln von Theologen, die noch die mittelalterliche Raumordnung der Respublica Christiana voraussetzen, mit den vö llig raumlos übernommenen Begriffen einer humanistischen Rechtswissenschaft vom zivilistischen Sacheigentum des rö mischen Rechts kombiniert werden. Erst in der zweiten Hälfte des 18.

Jahrhunderts leuchtete das Raumproblem des europäischen Gleidigewichts auch den Vö lkerrechts Juristen ein. Doch blieben sie im Banne eines binnen-europäischen Blickpunktes und sahen meistens nicht, daß die Ordnung des jus publicum Europaeum bereits eine globale Ordnung war. Bei rein positivistischen Praktikern wird man diese Verkennung des Problems einer globalen Raumordnung eher begreifen als bei Philosophen der Humanität, für die doch die Menschheit eine Einheit sein sollte. Aber auch bei Grotius und Pufendorf werden die globalen Linienziehungen ihrer Zeit, inbesondere die Freundschaftslinien, derartig beiläufig und peripher erwähnt, daß die vö lkerrechtlichen Darlegungen der beiden berühmten Juristen schon aus diesem

ORIGINÄ RER LANDERWERB

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Grunde nur sekundäre Streitfragen betreffen und an der konkreten Struktur des damaligen europäischen Vö lkerrechts vorbeigehen.

Immerhin haben beide wenigstens noch eine gewisse Erinnerung daran, daß es so etwas wie eine Landnahme gibt. Freilich, die ganz konkrete Landnahme nichteuropäischen Bodens durch europäische Mächte, die sich vor ihren eigenen Augen in ungeheuerlichen Ausmaß en im westlichen und im ö stlichen “Indien” vollzog, brachten sie mit ihren Vorstellungen vom originären Eigentumsrecht nicht in Verbindung. Aber Grotius wurde hier zum Schö pfer oder Erfinder einer neuen rein zivilrechtlichen Konstruktion, die heute allen Juristen des Zivilrechts geläufig und selbstverständlich ist, meistens ohne daß sie sich des Urhebers bewuß t wären.

Grotius hat nämlich die Unterscheidung von originärem und derivativem Erwerb des Sacheigentums gefunden. Die Unterscheidung stammt aus der Weltlage des 17. Jahrhunderts und entspringt bei dem holländischen Vö lkerrechtslehrer in Wirklichkeit nur dem Bestreben, den neuen Nomos der Erde zu finden, wie er infolge der groß en Landnahme notwendig wurde. Hier trat jener Gegensatz von originärem und derivativem Landerv/erb handgreiflich zu Tage. Denn trotz mancher Verträge, die europäische Entdecker und Eroberer mit eingeborenen Fürsten und Häuptlingen geschlossen hatten, fühlte sich keine einzige europäische Macht als Rechtsnachfolger der Eingeborenen. Vielmehr betrachtete sie ihren kolonialen Landerwerb als originär, und zwar sowohl gegenüber den früheren nichteuropäischen Inhabern, wie auch gegenüber den europäischen Konkurrenten. Rein zivilrechts-geschichtlich gesehen ist die Unterscheidung von originärem und derivativem Erwerb überhaupt nicht antik; sie geht vielmehr gerade auf die hier in Betracht kommenden Kapitel im Jus Belli ac Pacis des Grotius, also auf das Jahr 1625, zurück1. So ist die Unterscheidung von originärem und derivativem Eigentumserwerb einer der merkwürdigsten Fälle von Weiterbildung des rö mischen Zivilrechts aus Projektionen einer juristisch unbewuß t, aber trotzdem gedanklich wirksam bleibenden Vö lkerrechtslage geworden.

Grotius spricht ganz allgemein, nicht etwa mit irgendeinem Bezug auf Amerika, von einer Landteilung, von einer “divisio”, als einer in alten Zeiten vorkommenden Art des originären Eigentumserwerbs. Unter der “divisio” versteht er die “divisio primaeva”, die erste ursprüngliche Landteilung und Landnahme. Der Satz, in dem er das ausspricht, steht am Anfang eines Kapitels

1 De Francisci, II transferimento 1924, S. 116; Valentin-AI. Georgescu, Acquisition de la propriete en droit romain, Etudes de philologie juridique et de droit romain, Bucarest und Paris, 1940, S. 336, 343, 390; dazu W. Hellebrand in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Rom, Abt. 1940.

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und ist der Ausgangspunkt einer weiteren Darlegung über den Eigentumserwerb, die sich aber nur auf Sacheigentum bezieht und ganz zivilrechtlich bleibt1. Was Pufendorf anbetrifft, so kennt er eine Art des originären Eigentumserwerbs, die bei ihm als “gemeinsame Besitzergreifung durch eine Mehrheit von Personen” erscheint und die er als Schaffung des “generellen Eigentums” von der Entstehung des spezifischen Privateigentums unterscheidet2.

Das kommt der wirklichen Landnahme bereits sehr nahe.

Unglücklicherweise gehen diese kleinen Lichtschimmer sofort unter, weil sie sofort in die Erö rterung des Erwerbes von privatem Sacheigentum geraten. Es ist an sich gewiß nicht schwierig, die Frage des originären Eigentumserwerbs innerhalb einer geordneten und georteten Gemeinschaft von der ganz anderen Frage der Landnahme eines bestimmten Bodens durch eine Gemeinschaft (mit anschließ ender “Teilung”) zu unterscheiden. Auch daß der Erwerb des Bodens durch die Landnahme eines ganzen Volkes in einem anderen Sinne “originär” ist wie der Erwerb des einzelnen Volksgenossen, wird jeder Jurist ohne groß e Mühe verstehen kö nnen.

Beide, Grotius und Pufendorf, machen überdies einen Unterschied zwischen jus gentium und jus civile; sie betonen auß erdem beide den Unterschied von ö ffentlicher Herrschaft (imperium oder jurisdictio) und privatem oder zivilem Sacheigentum (dominium). Trotzdem behandelt keiner von ihnen die Kernfrage, die europäische Landnahme nichteuropäischen Bodens. Das jus gentium lassen sie in dem Zwielicht, das aus der Erhebung rö misch-zivilrechtlicher Begriffe zu naturrechtlichen Allgemeinheiten entsteht. Den Begriff der “occupatio” aber lassen sie in einem doppellen Zwielicht, sowohl zwischen jus gentium und jus civile, wie auch zwischen dem Erwerb von Imperium (oder jurisdictio) über Menschen und dem Erwerb von Dominium, d. h.

Privateigentum an Sachen. Während Vitoria noch das Kernproblem im Auge hat — die Rechtmäß igkeit der Landnahme amerikanischen Bodens überhaupt, als eines Vorganges jure gentium — , sprechen diese angeblichen Begründer des modernen Vö lkerrechts immer nur vom Erwerb von Sachen im Allgemeinen.

Der Erwerbstitel der Okkupation betraf, wie gesagt, nur das Verhältnis der landnehmenden europäischen Mächte untereinander. Die erste vö lkerrechtliche Frage war aber gerade, ob die Länder nichtchristlicher, nichteuropäischer

1 Grotius, De jure belli ac pacis, Buch II, Cap. II und Cap. III; Ausgangspunkt ist der Satz “Singular!

jure aliquid nostrum fit acquisitione originaria aut derivativa. Originaria acquisitio olim fieri potuit etiam per divisionem”.

2 Pufendorf, De jure naturae et gentium, Buch IV, Cap. 6 (Erwerb kraft des Rechts des ersten Okkupanten).

die europä ischen landnehmer unter sich 109

Vö lker und Fürsten “frei” und herrenlos sind, ob die nichteuropäischen Vö lker auf einer so niedrigen Stufe der Organisation stehen, daß sie Objekte der Organisierung durch hö herstufige Vö lker werden. Das war die Frage, die sich Vitoria so klar gestellt und die er offen verneint hatte. Für die juristische Vö lkerrechtswissenschaft des 17. und 18. Jahrhunderts dagegen ist das keine wesentliche Frage mehr; ihr praktisches Interesse geht auf den innereuropäischen Staatenkampf, der auf europäischem Boden um die Landnahme der Neuen Welt entbrannt war.

Die Rechtstitel der Portugiesen und Spanier, die sich auf die päpstlichen Verleihungen des Missionsauftrages stützten, waren entfallen. Jetzt blieben für das allein noch interessierende Verhältnis der europäischen Landnehmer untereinander nur Entdeckung und Okkupation als einzige anerkannte Rechtstitel übrig. Die Entdeckung konnte dabei von den Juristen oft in unklarer Weise als ein Bestandteil der Okkupation hingestellt werden1. Das bloß e Finden eines den Europäern bisher unbekannten Landes schien den zivilrechtlich denkenden Juristen ein zu unsicherer Vorgang, als daß sie ihn unmittelbar als einen Erwerbsgrund anerkennen konnten. Sie dachten, wenn sie von der Okkupation sprachen, an eine kö rperliche Sache, an einen Apfel, ein Haus oder ein Grundstück. Von der Missions-und Propagandafreiheit, die bei Vitoria eine so entscheidende Bedeutung hat, ist im 17. Jahrhundert kaum noch die Rede. Bei Pufendorf hö rt sogar das “liberum commercium” auf, ein rechtlicher Gesichtspunkt der justa causa zu sein; man läß t es auch “naturrechtlich” einfach fallen zugunsten eines immer selbstverständlicher werdenden, staatlichen Merkantilismus2.

Inzwischen hatte sich nämlich die Raumform kristallisiert, die ein spezifisch neues Vö lkerrecht, das jus publicum Europaeum, zu tragen vermochte.

1 Julius Goebel, The struggle for the Falkland Islands, Yale University Press 1927, S. 115 ff. rühmt Johann Gryphianders (Griepenkerl) Tractatus de Insulis, aus dem Jahre 1623, der das rö mische Recht unter modernen Bedingungen wiederhergestellt habe. Gryphiander verlangt “invenire” und “corporalis apprehensio” und meint, wo kein Dominium sei, da sei audi kein Territorium, d. h. kein Imperium oder Jurisdiktion des Fürsten. Gryphianders Ausführungen sind in der Tat im Vergleich zu denen des Grotius erquickend klar. Aber ich finde nicht, daß er das groß e Problem der europäischen Landnahme gelö st hat; er geht nur folgerichtig vom Privatrecht zum ö ffentlichen Recht, was in vielen Fällen franzö sischer, holländischer und englischer Landnahme der Wirklichkeit entspricht, aber gerade die spanische Conquista, die nichts Privates hatte und insoweit rein ö ffentlichrechtlich war, nicht trifft.

2 Pufendorf, De jure naturae et gentium, Buch IV, Cap. 5 (am Schluß ).

III.