Lutherschen

Bibelübersetzung), und zugleich Handwerker-und Techniker-Sprache (was schon Leibniz festgestellt hat). Sie ist, im Gegensatz zum Franzö sischen, keine Juristen-und keine Moralisten-Sprache. Sie kennt eine gesteigerte und gehobene, sogar erhabene Bedeutung des Wortes Gesetz.

Dichter und Philosophen lieben das Wort, das durch Luthers Bibelübersetzung einen sakralen Klang und numinose Kraft erhalten hat. Aus dieser Quelle nähren sich sogar noch Goethes Urworte orphisch: “Nach dem Gesetz, nach dem du angetreten”. Trotzdem ist das deutsche Wort “Gesetz”, zum Unterschied von dem griechischen Wort “Nomos”, kein Urwort. Es ist ein nicht einmal sehr altes Wort der deutschen Schriftsprache. Es ist in die theologischen Gegensätze von (jüdischem) Gesetz und (christlicher) Gnade, von (jüdischem) Gesetz und (christlichem) Evangelium tief verwickelt und hat schließ lich das Unglück gehabt, daß es gerade bei den Juristen, die es heilig halten sollten, seine Mö glichkeiten substanzhaften Sinnes verlor. In der heutigen Weltlage bringt es nur noch die Künstlichkeit des bloß positivistisch Gesetzten und Gesollten zum Ausdruck, d. h. den bloß en Willen zur Durchsetzung, oder — in der soziologischen Ausdrucksweise Max Webers — den Willen zur Realisierung einer Erzwingungschance.

Nomos dagegen kommt von nemein, einem Wort, das sowohl “Teilen” wie auch “Weiden”

bedeutet. Der Nomos ist demnach die unmittelbare Gestalt, in der die politische und soziale Ordnung eines Volkes raumhaft sichtbar wird,

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EINLEITENDE COROLLARIEN

die erste Messung und Teilung der Weide, d. h. die Landnahme und die sowohl in ihr liegende wie aus ihr folgende konkrete Ordnung; mit den Worten Kants: “Das austeilende Gesetz des Mein und Dein am Boden”; oder, mit dem anderen, gut bezeichnenden englischen Wort, der radical title. Nomos ist das den Grund und Boden der Erde in einer bestimmten Ordnung einteilende und verortende Maß und die damit gegebene Gestalt der politischen, sozialen und religiö sen Ordnung. Maß , Ordnung und Gestalt bilden hier eine raumhaft konkrete Einheit. In der Landnahme, in der Gründung einer Stadt oder einer Kolonie wird der Nomos sichtbar, mit dem ein Stamm oder eine Gefolgschaft oder ein Volk seß haft wird, d. h. sich geschichtlich verortet und ein Stück Erde zum Kraftfeld einer Ordnung erhebt. Nur für einen solchen Nomos, nicht aber für irgendeine Setzung, oder gar für eine sophistisch von der konkreten Physis getrennte Norm, die als “Thesis” der Physis entgegengesetzt wird, haben die vielzitierten, gleich noch zu erö rternden Aussprüche Pindars und Heraklits einen Sinn.

Insbesondere kann der Nomos als eine Mauer bezeichnet werden, weil auch die Mauer auf sakralen Ortungen beruht. Der Nomos kann wachsen und sich mehren wie das Land und das Eigentum: von dem einen gö ttlichen Nomos “nähren sich” alle menschlichen Nomoi. Auch ein Wort wie Nomo k r a t i e ist noch sinnvoll, während man kaum von einer Nom a r c h i e spricht. Solche Bilder wie “Mauer” oder “Nahrung” sind nicht unwissenschaftlicher als das gerade bei den juristischen Positivisten des 19. Jahrhunderts gebräuchliche, aber zur bloß en Metapher herabgesunkene Bild von der “Quelle” des Rechts, das Savigny noch ernst genommen hat. Es ist gewiß bedeutungsvoll, daß Nomos auch eine Tonfolge, also eine musikalische Ordnung bezeichnen kann. Aber bei all diesen verschiedenen Bildern müssen wir für unseren rechtsgeschichtlichen Zusammenhang immer darauf achten, daß das Wort seine Verbindung mit einem geschichtlichen Vorgang, mit einem konstituierenden Raumordnungsakt nicht verlieren darf1.

Das bisherige wissenschaftliche Gespräch über den Nomos ist dadurch verwirrt, daß die meisten Juristen immer noch die Sprache des späten, positi-1 Wir haben einen einfachen und sicheren Prüfstein dafür, daß der ursprüngliche Sinn des Wortes Nomos verunstaltet worden ist. Die griechische Sprache kennt viele Zusammensetzungen des Substantivums Nomos zu einem Verbum, wie patronomein, basileuonomein, persinomein und ähnliche Bildungen (vgl. darüber den Artikel Patronomos in Pauly-Wissowa-Mittelhaus, XVIII, 2. H.Sp. 2295 ff.

von Hans Schaefer). Das wird richtig übersetzt mit Vater-oder väterliche Herrschaft, Kö nigsherrschaft, Perserherrschaft usw. Wenn es nun aber wirklich eine Nomos-Herrschaft im Sinne des Herrschens abstrakter Gesetze gäbe, dann müß te auch das Wort Nomonomia vorkommen, was natürlich nicht der Fall ist. Eine solche Wortkombination enthüllt nur den Widersinn der ihr zugrunde liegenden Vorstellungen.

NOMOS UND GESETZ

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vistischen 19. Jahrhunderts sprechen, während die Philosophen und Philologen — was man ihnen nicht verdenken kann — den Begriffen der Juristen folgen. Das schlimmste Kreuz ihres Vocabulariums aber ist das Wort Gesetz. Durch die Verwendung dieses Unglückswortes werden Termini, Begriffe und Begriffsantithesen unserer heutigen, vö llig zersetzten Lage in die Erö rterung des echten und ursprünglichen Wortes “Nomos” hineinprojiziert. Die heutige Lage ist seit Jahrzehnten durch den Miß brauch der Legalität des zentralistischen Gesetzesstaates gekennzeichnet, deren einziges, heute ziemlich hilflos gewordenes Korrektiv der Begriff der Legitimität ist1. Legalität ist nur noch ein Funktionsmodus der staatlichen Bürokratie, die sich selbstverständlich an die Setzung von Setzungen halten muß , die von der für sie zuständigen, zentralen Befehlsstelle ausgehen. Das ist für sie und für die ihr zugeordnete Rechtskunde “Positivismus”. In einer solchen Zeit ist es nicht zweckmäß ig, das Wort “Gesetz” zur Verdeutschung von “Nomos” heranzuziehen. Ebensowenig lassen sich andere Gegenbegriffe gegen Gesetz, die von dieser Art von “Gesetzlichkeit” antithetisch oder dialektisch bestimmt sind, in ihrem heutigen Sinne als Antithesen gegen das Gesetz des legalitären Gesetzesstaates zur Bezeichnung des Nomos verwenden. Es ist daher ebensowenig zweckmäß ig, das Wort Nomos, statt durch Gesetz, durch Worte wie Sitte, Gewohnheit oder Vertrag zu verdeutschen.

Auch die heutige Naturwissenschaft spricht ununterbrochen von “Gesetzen”. Der Gesetzesbegriff des naturwissenschaftlichen Positivismus ist in dieser Hinsicht womö glich noch schlimmer verwirrt als der des rechtswissenschaftlichen Positivismus. Gerade das “Naturgesetz”

der Naturwissenschaften bezeichnet ja nur eine berechenbare Funktion und keine Substanz. Der naturwissenschaftliche Positivismus kennt keinen Ursprung und kein Urbild, sondern nur Ursachen. Ihn interessiert, wie schon sein Begründer Auguste Comte gesagt hat, nur das “Gesetz der Erscheinung”, nicht das der Entstehung. Heimat und Herkunft sind für ihn keine artbegründenden Merkmale. Dadurch hebt er den Zusammenhang von Ortung xmd Ordnung auf.

Die philosophische Kritik, von der man eine Klärung erhoffen sollte, hat die Verwirrung noch weiter gesteigert. So haben deutsche Philosophen und Wissenschaftstheoretiker des sp äten 19.

Jahrhunderts, von Heinrich Rickert und Wilhelm Windelband geführt, die Wissenschaften in Natur-und Geistes- (oder Kultur-) Wissenschaften eingeteilt. Das war eine Defensive gegen die blinde Verabsolutierung der damaligen Art von Naturwissenschaftlichkeit. Es war als Versuch einer Rettung des historischen Denkens nicht ohne Sinn und Verdienst. Aber leider ist dabei gerade das Wort

1 Carl Schmitt: Legalität und Legitimität. München und Leipzig 1932.

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EINLEITENDE COROLLARIEN

“Nomos” auf die rein naturgesetzliche Seite geraten. Wilhelm Windelband hat nicht etwa die Geistes-oder Kultur-oder Geschichtswissenschaft, sondern die Naturwissenschaft als .,nomo-thetische:’ Wissenschaft gekennzeichnet. Darin äuß ert sich die Macht eines typischen, der eigenen existenziellen Lage nicht mehr bewuß ten Ablaufs, nämlich der Funktionalisierung des “Nomos” zum “Gesetz” im Stil des 19. Jahrhunderts.

b) Der Nomos als Herrscher

Die soeben erwähnte, vor allem durch Herodot (III 38) und Platon (Gorgias 484 b) überlieferte, mit Hilfe mehrerer Scholien rekonstruierte Pindar-Stelle (fr. 169) spricht vom Nomos Basileus, vom Nomos als Kö nig. Die Bezeichnungen des Nomos als Kö nig, Herrscher, Despot und Tyrann sind zahlreich. Wir haben schon gesehen, was der Nomos als Herrscher bei Aristoteles bedeutet, nämlich erstens einen Gegenbegriff gegen die Herrschaft von Volksbeschlüssen und zweitens in der Sache die Herrschaft eines mittleren, gutverteilten und stabilen Bodeneigentums (Politik IV c. 4). Eine Stelle bei Herodot (VII 104) spricht mit Bezug auf die Spartaner vom Nomos als dem Despoten. Das ist im Zusammenhang der Stelle eine Erwiderung an den asiatischen Despoten Xerxes und braucht keineswegs die spezifisch militärische Befehlsdisziplin der Spartaner im Auge zu haben; es kann vielleicht sogar noch besser das Gesamt-gefüge der spartanischen Ordnung gemeint sein. In der Pindar-Stelle (fr. 169) handelt es sich um den Raub von Rindern, eine Tat des mythischen Ordnungsstifters Herakles, durch welche dieser, trotz aller Gewaltsamkeit der Tat, Recht geschaffen hat. Bei Platon ist es der Sophist Kallikles, der die Pindar-Stelle zitiert und sie im Sinne der bloß en Setzung einer Setzung auffaß t. Danach wäre der Nomos nichts anderes als das beliebige Recht des Stärkeren.

Er wäre ein Ausdruck dessen, was man heute in Deutschland die normative Kraft des Faktischen nennt, ein Ausdruck der Metamorphosen des Seins in ein Sollen, des Tatsächlichen in ein Gesetz. Das wäre also bereits ein neuzeitlicher Setzungs-Positivismus. Pindar selbst scheint, nach ändern Stellen (fr. 81) zu schließ en, unsicher gewesen zu sein. Aber auch Hö lderlin verwirrt seine Deutung der Pindar-Stelle (Hellingrath V 277) dadurch, daß er das Wort Nomos im Deutschen mit “Gesetz” wiedergibt und auf den Irrweg dieses Unglückswortes lenkt, obwohl er weiß , daß das Gesetz die strenge Mittelbarkeit ist. Der Nomos im ursprünglichen Sinne aber ist grade die volle Unmittelbarkeit einer nicht durch Gesetze vermittelten Rechtskraft; er ist ein konstituierendes geschichtliches Ereignis, ein Akt der Legitimitä t, der die Legalität des bloß en Gesetzes überhaupt erst sinnvoll macht.

Hirzel: Themis, Dike und Verwandtes, 1907; Busolt-Swoboda, Griechische Staatskunde S. 456, weitere Hinweise in den vorhin unter b genannten drei Aufsätzen von Stier, Niedermeyer und Verdroß ). Der Anfang der Odyssee lautet in der Ü bersetzung von Voß : Sage mir, Muse, die Taten des vielgewanderten Mannes,

Welcher so weit geirrt, nach der heiligen Troja Zerstö rung,

Vieler Menschen Stä dte (cfö rea) gesehn und Sitte (roor oder rcfjor) gelernt hat, Und auf dem Meere soviel unnennbares Leid erduldet.

Im Gegensatz zu H. Niedermeyer halte ich es für nützlich und fruchtbar, bei einem Versuch, den Begriff “Nomos” zu klären, gerade auf diese Stelle der Odyssee 1,3 einzugehen. Die herrschende Lesart setzt “Noos” statt “Nomos”. Wir lassen es offen, ob diese beiden Worte etymologisch einander fremd sind, oder ob sie nicht vielleicht beide wieder auf die gleiche Wurzel gebracht werden kö nnen. Jedenfalls besagen sie heute nicht mehr dasselbe. Auch das Problem der ändern Noos-Stellen der Odyssee (VI 121, XXIV 474, 479) dürfen wir beiseite lassen, ohne die Frage zu entscheiden, ob auch an diesen Stellen besser Nomos stände. Daß Nomos sonst bei Homer nicht vorkommt, ist kein ausschlaggebendes Argument. Im Groß en gesehen liegt für mich das Ü berzeugende darin, daß der Dichter am Anfang der Odyssee in Vers 3 vom Lande, in Vers 4 von der See spricht, Nomos aber (zum Unterschied von Noos) in spezifischer Weise dem Lande zugeordnet ist, ein Gesichtspunkt, auf den Alfons Hö ltermann (Kö ln) im Anschluß an meine Schrift “Land und Meer” (Reclam Leipzig 1942) hingewiesen hat.

Nach der herrschenden Version Noos (statt Nomos) besagt die Stelle, daß Odysseus den Nous, also den Geist oder Verstand oder die Mentalität und Sinnesart vieler Menschen oder gar der Städte vieler Menschen “erkannt” habe. Der listenreiche Held hätte sich danach für einen den verschiedenen Städten oder “vielen Menschen” speziellen “Geist” interessiert und wäre so etwas wie der erste Sozialpsychologe gewesen, eine Art Vorläufer eines Montesquieu und Herder oder gar eines Hellpach und Grafen Keyserlingk. Eine wahrhaft rührende Verschriftstellerung des alten Seefahrers! Und er hätte diesen Nous sogar “erkannt”, hätte also bereits Erkenntnistheorie getrieben, als ein Neukantianer avant la lettre!

Die Zusammenbringung von Städten und Burgen (ccorea) mit einem “Nous” in der Bedeutung von Geist, Verstand und Mentalität scheint mir ganz widersinnig. Denn der Nous ist allen Menschen gemeinsam, und natürlicherweise

NOMOS ALS UR-AKT

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hat eine geschützte Stadtburg (ä drv) als solche gerade keinen eigenen, speziellen “Nous”, wohl aber, umso spezifischer, einen eigenen “Nomos”. Jenen “Nous”, der etwas allgemein Menschliches ist, nach einzelnen Städten, sogar nach Burgstädten, zu differenzieren und so zu erkennen, wäre allem antiken Denken fremd. Erst in modernen Psychologisierungen (zum “Geist” oder zum “Esprit”) kann der Geist ein historisch-sozialpsychologisches Thema und auf Städte und Burgen bezogen werden. Herodot spricht an einer sehr berühmten Stelle, an der er Pindars Wort vom “Nomos Basileus” zitiert (III, 38), gerade von der Verschiedenheit der Sitten und Gewohnheiten der verschiedenen Vö lker und schließ t seine Beschreibung dieser Verschiedenheit mit diesem bekannten Zitat ab. Es wäre wohl damals keinem Hellenen in den Sinn gekommen, die Verschiedenheiten auf den Nous statt auf den Nomos zu beziehen.

Ebensowenig kann man von dem Nous “vieler Menschen” sprechen, denn Nous ist das Allgemein-Menschliche, das nicht nur vielen, sondern allen denkenden Menschen als solchen gemeinsam ist, während die Einfriedung, Hegung und die sakrale Ortung, die in dem Worte Nomos liegt, gerade die einteilenden und unterscheidenden Ordnungen zum Ausdruck bringt, deren Besonderheit für einen “vielverschlagenen” Seefahrer die rechten Gegenstände seiner erkennenden Beobachtung sein muß ten.

d) Der Nomos als raumeinteilender Grund-Vorgang

Solange freilich in jenen vielzitierten Wendungen Heraklits und Pindars das griechische Wort “Nomos” aus einem raumhaft konkreten, konstituierenden Ordnungs-und Ortungsakt, aus einem ordo ordinans, zu einer nur noch sollens-mäß igen Setzung von Setzungen gemacht und — aus der Denkweise eines positivistischen Legalitätssystems heraus — mit dem Wort “Gesetz”

verdeutscht wird, bleibt aller Streit um die Auslegung aussichtslos und ist aller philologische Scharfsinn unergiebig. Als besondere Erschwerung kommt noch hinzu, daß die meisten philologischen Deuter offensichtlich nicht einmal ahnen, wie restlos das Wort “Gesetz” durch die Juristen des späten 19. Jahrhunderts in dem positivistischen Legalitätssystem des modernen Staatsapparats funktionalisiert worden ist, bis die Legalität zur bloß en Waffe der jeweils gesetzgebenden gegen die von der Gesetzgebung ausgeschlossene Partei geworden war. Die Worte Heraklits und Pindars besagen in Wirklichkeit nur, daß alle folgenden Regelungen geschriebener und ungeschriebener Art ihre Kraft aus dem inneren Maß eines konstituierenden, raumordnenden Ur-Aktes ziehen. Dieser Ur-Akt ist der Nomos. Alles Spätere sind entweder Auswirkungen und Ergänzungen, oder aber Neu-Verteilungen — Anadasmoi — , also entweder Weiterführung

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EINLEITENDE COROLLARIEN

auf der alten Grundlage oder auflö sende Abweichungen von dem konstituierenden Raumordnungsakt der Landnahme, Städtegründung oder Kolonisierung.

Solche konstituierenden Vorgänge sind selbstverständlich nichts Alltägliches; sie sind aber auch nicht etwa nur Angelegenheiten vergangener Zeiten, die für uns nur noch archäologisches oder antiquarisches Interesse hätten. Solange die Weltgeschichte noch nicht abgeschlossen, sondern noch offen und in Bewegung ist, solange die Zustände noch nicht für immer fixiert und versteinert sind, solange, mit anderen Worten, die Menschen und die Vö lker noch eine Zukunft und nicht nur eine Vergangenheit haben, wird auch in den immer neuen Erscheinungsformen weltgeschichtlicher Ereignisse ein neuer Nomos entstehen. So handelt es sich für uns um den für jede geschichtliche Epoche wesentlichen, raum-einteilenden Grundvorgang, um das Struktur-bestimmende Zusammentreffen von Ordnung und Ortung im Zusammenleben der Vö lker auf dem inzwischen wissenschaftlich vermessenen Planelen.

In dieser Bedeutung wird hier vom Nomos der Erde gesprochen. Denn jeder neuen Zeit und jeder neuen Epoche der Koexistenz von Vö lkern, Reichen und Ländern, von Machthabern und Machtgebilden aller Art, liegen neue, raumhafte Einteilungen, neue Hegungen und neue Raumordnungen der Erde zugrunde.

5. Die Landnahme als konstituierender Vorgang des Vö lkerrechts

Der letzte, nunmehr zu Ende gehende Abschnitt des europäischen Vö lkerrechts beruht auf der groß en Landnahme des 16. und 17. Jahrhunderts, die wir in den folgenden Kapiteln noch ausführlich behandeln werden. Der vorangehende Abschnitt beruhte auf den Ergebnissen der sogenannten Vö lkerwanderung, die aber nicht so sehr eine Wanderung von Vö lkern, als eine Reihe groß er Landnahmen gewesen ist.

Selbstverständlich ist nicht jede Invasion oder jede vorübergehende Okkupation schon eine Ordnung begründende Landnahme. Es hat in der Weltgeschichte genug Gewaltakte gegeben, die sich sehr schnell selbst zerstö rt haben. So ist auch nicht jede Wegnahme des Landes ein Nomos, wohl aber enthält umgekehrt der Nomos in unserem Sinne stets eine bodenbezogene Ortung und Ordnung. Tritt der Bereich des Meeres hinzu, so bestimmt das Verhältnis von Land und Meer die vö lkerrechtliche Raumordnung. Tritt die Herrschaft im Luftraum als dritte Dimension hinzu, so entstehen wiederum neue Raumordnungen. Doch bleibt eine auf dem Erdboden sich vollziehende Landnahme auch dann noch von grundlegender Bedeutung. Deshalb bleibt unser vö lkerrechtswissenschaftlicher Ansatz beim Begriff der Landnahme auch heute noch sinnvoll.

LANDNAHME BEGRÜNDET RADICAL TITLE

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Das Wort Landnahme, das hier zur Bezeichnung eines rechtsbegründenden, das feste Land betreffenden Ortungs-und Ordnungsvorganges gebraucht wird, ist im deutschen Sprachgebrauch erst seit einigen Jahrzehnten geläufig geworden1. Vorher sprach man nicht von Landnahme, sondern nur von Land-Teilungen. Nun ist mit jeder Landnahme irgendwie auch eine Teilung und Einteilung des genommenen Landes verbunden. Aber die Teilung ist nur eine Folge der Landnahme; sie ist bereits Ausfluß und Auswirkung des durch die Landnahme nach Auß en und Innen begründeten radicol title. Bisher gibt es nur eine einzige zusammenfassende rechtsgeschichtliche Monographie über die Landnahme der germanischen Stämme und Vö lker in der Zeit der Vö lkerwanderung, das vor über hundert Jahren, 1844, erschienene Buch des Breslauer Juristen Ernst Th. Gaupp. Es trägt den Titel: “Die germanischen Ansiedlungen und Landtheilungen in den Provinzen des Rö mischen Westreiches in ihrer vö lkerrechtlichen Eigen-thümlichkeit und mit Rücksicht auf verwandte Erscheinungen der alten Welt und des späteren Mittelalters dargestellt”. Die Ausdrucks weise Landteilung ist wohl noch durch Luthers Bibelübersetzung beeinfluß t, die von Einnehmen und Teilen des Landes spricht (Mos. 4,34: Teilung durch das Los unter die einzelnen Stämme) und in der die klassische Stelle (Josua 11,23) lautet: “Also nahm Josua alles Land ein und gab es Israel zum Erbe, einem jeglichen Stamm sein Teil, und das Land hö rte auf zu kriegen”.

P’ür unsere Betrachtung ist der Ausdruck Landnahme besser als Landteilung, weil Landnahme nach Innen und Auß en deutlich auf die Konstituierung des radical title hinweist.

Durch das Wort Teilung wird die Aufmerksamkeit von dem vö lkerrechtlichen Ereignis zu sehr auf den internen Vorgang der Verteilung (durch Los oder auf andere Weise) und der Schaffung verschiedener Arten des Eigentums an dem genommenen Boden abgelenkt, mag dieses nun ö ffentliche Domäne oder fiskalisches Eigentum, Krongut oder Sippeneigentum, Kollektivoder Individualeigentum, Dominium oder ein feudalrechtliches Ober-und Untereigentum sein2.

1 Heinrich Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte (1,2 2. Aufl., 1906, S. 72 f.) sagt schon Landnahme, während z. B. Karl Binding, Das burgundisch-rö mische Kö nigreich, 1868, das Wort noch nicht kennt. Der seltene Fall, daß in der vö lkerrechtlichen Erö rterung mit rechtswissenschaftlichem Bewuß tsein von Landnahme gesprochen wird, ereignete sich in den Verhandlungen des Deutschen Kolonialkongresses 1905

(Berlin, 1906, S. 410). Dort sprach F. Stoerk über das Phä nomen der Landnahme, der Kolonisation und das Problem der (heute) unter der Kontrolle der gesamten Staatenwelt sich vollziehenden Landnahme.

2 Eine hervorragende Ü bersicht über hier auftretende Mö glichkeiten enthält der Aufsatz von Wilhelm Wengler, Vergleichende Betrachtungen über die Rechtsformen des Grundbesitzes der Eingeborenen, Beiträge zur Kolonialforschung III, S. 88 ff.

4 Carl Schmitt, Nomos

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Alle Vö lker aller Zeiten, die in neue Räume aufbrachen und auf ihren Wanderungen seß haft wurden, griechische, italische, germanische, slavische, magyarische1 und andere Sippen, Stämme