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4. Territoriale Ä nderungen ……………. 156— 183

Gebietsverä nderungen auß erhalb und innerhalb einer vö lkerrechtlichen Raumordnung l Gebietsä nderungen innerhalb des jus publicum Europaeum l Staatensukzessionen (bei endgültiger Landnahme) l occupatio bellica (provisorische Inbesitznahme)

5. Hinweis auf nicht-staatbezogene Mö glichkeiten und Bestandteile des Vö lkerrechts ……………….. 183— 186

IV« Die Frage eines neuen Nomos der Erde ………. 187— 299

1. Die letzte gesamteuropäische Landnahme (Kongo-Konferenz 1885) . 188— 200

2. Auflö sung des jus publicum Europaeum 1890— 1918 …… 200— 212

3. Die Genfer Liga und das Raumordnungsproblem der Erde …. 213— 232

4. Sinnwandel des Krieges ……………. 232— 255

a) Der Versailler Vertrag von 1919 / Kriegsverbrechen im alten Sinne (Art. 228 Vers. Vertrag) l Wilhelm II. als Kriegsverbrecher l Der Kriegsschuldartikel des Vers. Vertrages b) Ansatz zu einer Kriminalisierung des Angriffskrieges im Genfer Protokoll von 1924 /

Entstehung des Genfer Protokolls vom 2. Oktober 1924 / Inhalt des Genfer Protokolls l Tatbestand des neuen Verbrechens: Angriffsakt, Angriffskrieg, ungerechter Krieg 5. Die westliche Hemisphäre …………… 256— 270

6. Sinnwandel der Anerkennung ………….. 270— 285

Das Dilemma, von Isolation und Intervention l Problematik der Anerkennung von Rebellen (entwickelt am Beispiel des Sezessionskrieges) l Sinnwandel der Anerkennung einer fremden Regierung

7. Der Krieg der modernen Vernichtungsmittel ……… 285— 299

Das Raumbild des nach Land und Meer getrennten Kriegsschauplatzes l Wandel des Raumbildes der Kriegsschauplä tze l Raumwandel des Luftkrieges l Das Problem des gerechten Krieges Namenverzeichnis ……………….. 301— 303

Sachregister …………………. 304— 308

 

I.

Fünf einleitende Corollarien

 

13

1. Das Recht als Einheit von Ordnung und Ortung

Die Erde wird in mythischer Sprache die Mutter des Rechts genannt. Das deutet auf eine dreifache Wurzel von Recht und Gerechtigkeit.

Erstens birgt die fruchtbare Erde in sich selbst, im Schö ß e ihrer Fruchtbarkeit, ein inneres Maß . Denn die Mühe und Arbeit, Saat und Bestellung, die der Mensch an die fruchtbare Erde verwendet, wird von der Erde durch Wachstum und Ernte gerecht belohnt. Jeder Bauer kennt das innere Maß dieser Gerechtigkeit.

Zweitens zeigt der vom Menschen gerodete und bearbeitete Boden feste Linien, in denen bestimmte Einteilungen sinnfällig werden. Sie sind durch die Abgrenzungen der Ä cker, Wiesen und Wälder eingefurcht und eingegraben. In der Verschiedenheit der Fluren und Felder, des Fruchtwechsels und der Brachen werden sie sogar eingepflanzt und eingesät. In diesen Linien werden die Maß e und Regeln der Bewirtschaftung erkennbar, nach denen die Arbeit des Menschen an der Erde vor sich geht.

Drittens endlich trägt die Erde auf ihrem sicheren Grunde Umzäunungen und Einhegungen, Grenzsteine, Mauern, Häuser und andere Bauwerke. Hier werden die Ordnungen und Ortungen menschlichen Zusammenlebens offenkundig. Familie, Sippe, Stamm und Stand, die Arten des Eigentums und der Nachbarschaft, aber auch die Formen der Macht und der Herrschaft werden hier ö ffentlich sichtbar.

So ist die Erde in dreifacher Weise mit dem Recht verbunden. Sie birgt es in sich, als Lohn der Arbeit; sie zeigt es an sich, als feste Grenze; und sie trägt es auf sich, als ö ffentliches Mal der Ordnung. Das Recht ist erdhaft und auf die Erde bezogen. Das meint der Dichter, wenn er von der allgerechten Erde spricht und sagt: justissima tellus.

Das Meer kennt keine solche sinnfällige Einheit von Raum und Recht, von Ordnung und Ortung. Zwar werden auch die Reichtümer des Meeres, Fische, Perlen und andere Dinge, von Menschen in harter Arbeit gewonnen, aber nicht, wie die Früchte des Erdbodens, nach einem inneren Maß von Saat und Ernte. In das Meer lassen sich auch keine Felder einsäen und keine festen Linien eingraben. Die Schiffe, die das Meer durchfahren, hinterlassen keine Spur. “Auf den Wellen ist alles Welle”. Das Meer hat keinen Charakter in der Ursprung-14

EINLEITENDE COROLLARIEN

liehen Bedeutung des Wortes Charakter, das von dem griechischen Wort diarassein, eingraben, einritzen, einprägen kommt. Das Meer ist frei. Das bedeutet nach dem neueren Vö lkerrecht, daß das Meer kein Staatsgebiet ist und daß es für drei sehr verschiedenartige Bereiche menschlicher Aktivität, nämlich für die Fischerei, für die friedliche Schiffahrt und für die Kriegsführung, allen in gleicher Weise offenstehen soll. So steht es wenigstens in den Lehrbüchern des Vö lkerrechts gedruckt zu lesen. Man kann sich leicht ausmalen, was aus diesem gleichen Recht auf freie Benutzung des Meeres praktisch wird, wenn eine räumliche Kollision entsteht, wenn z. B. das Recht auf freie Fischerei oder das Recht eines Neutralen auf friedliche Schiffahrt mit dem Recht einer starken Seemacht auf freie Kriegführung zusammenstö ß t. Dann soll ein und dieselbe Fläche des für alle drei Dinge gleich freien Meeres zu ein und derselben Zeit der Schauplatz und das Betätigungsfeld sowohl friedlicher Arbeit wie auch kriegerischer Aktion eines modernen Seekrieges werden. Dann darf der friedliche Fischer ebendort friedlich fischen, wo die kriegführende Seemacht ihre Minen legen darf, und der Neutrale darf dort frei fahren, wo die Kriegführenden sich mit Minen, Unterseebooten und Flugzeugen gegenseitig vernichten dürfen.

Das betrifft jedoch bereits Fragen eines komplizierten modernen Zustandes. Ursprünglich, vor der Gründung groß er Seereiche, besagt der Satz von der Freiheit des Meeres etwas sehr Einfaches. Er besagt nämlich nichts anderes, als daß das Meer ein freies Feld freier Beute ist.

Hier konnte der Seeräuber, der Pirat, sein bö ses Handwerk mit gutem Gewissen treiben. Hatte er Glück, so fand er in einer reichen Beute den Lohn für das gefährliche Wagnis, auf das freie Meer hinausgefahren zu sein. Das Wort Pirat kommt vom griechischen peiran, das heiß t von Erproben, Versuchen, Wagen. Keiner der Helden Homers hätte sich geschämt, der Sohn eines solchen wagemutigen, sein Glück erprobenden Piraten zu sein. Denn auf dem offenen Meer gab es keine Hegungen und keine Grenzen, keine geweihten Stätten, keine sakrale Ortung, kein Recht und kein Eigentum. Viele Vö lker hielten sich auf den Bergen, weit von der Küste entfernt und hatten die alte, fromme Scheu vor dem Meere niemals verloren. Virgil prophezeit in der 4.

Ekloge, daß es im kommenden glücklichen Zeitalter keine Seefahrt mehr geben wird. Ja, in einem heiligen Buch unseres christlichen Glaubens, in der Apokalypse des hl. Johannes, lesen wir über die neue, von Sünden gereinigte Erde, daß es ein Meer auf ihr nicht mehr geben wird: ^

$a2.aooa ovx eoriv eri. Auch viele Juristen terraner Vö lker kennen diese Scheu vor dem Meere.

Bei manchen spanischen und selbst portugiesischen Autoren des 16. Jahrhunderts ist das noch zu erkennen. Ein berühmter

 

ORDNUNG UND ORTUNG

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italienischer Jurist und Humanist dieser Zeit, Alciatus, sagt, daß die Piraterie ein Verbrechen mit mildernden Umständen ist. “Pirata minus delinquit, quia in mari delinquit”. Auf dem Meere gilt kein Gesetz.

Erst als groß e See-Reiche, maritime Imperien oder, nach einem griechischen Ausdruck, Thalassokratien entstanden, wurde auch auf dem Meere Sicherheit und Ordnung hergestellt. Die Stö rer der so geschaffenen Ordnung sanken jetzt zu gemeinen Verbrechern herab. Der Pirat wurde zum Feinde des Menschengeschlechts, zum hostis generis humani erklärt. Das besagt, daß er von den Machthabern der See-Reiche geächtet und ausgestoß en, recht-und friedlos gelegt wurde. Solche Ausdehnungen des Rechts in den Raum des freien Meeres hinein sind weltgeschichtliche Ereignisse von umwälzender Bedeutung. Wir wollen sie als Seenahmen bezeichnen. Die Assyrer, die Kreter, die Griechen, die Karthager und die Rö mer haben auf diese Weise im Mittelmeer, die Hanseaten in der Ostsee, die Engländer auf den Weltmeeren “die See genommen”. The Sea must be kept, die See muß genommen werden, heiß t es bei einem englischen Autor1). Seenahmen werden aber erst in einem späten Stadium menschlicher Machtmittel und menschlichen Raumbewuß tseins mö glich.

Die groß en Ur-Akte des Rechts dagegen bleiben erdgebundene Ortungen. Das sind: Landnahmen, Städtegründungen und Gründungen von Kolonien. In einer mittelalterlichen Definition der Etymologia des Isidor von Sevilla, die in den ersten Teil des berühmten Decretum Gratiani (um 1150) aufgenommen worden ist, wird das Wesen des Vö lkerrechts sehr konkret angegeben: Jus gentium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorum non violandorum religio, connu-bia inter alienigenas prohibita. Das heiß t wö rtlich: Vö lkerrecht ist Landnahme, Städtebau und Befestigung, Kriege, Gefangenschaft, Unfreiheit, Rückkehr aus der Gefangenschaft, Bündnisse und Friedensschlüsse, Waffenstillstand, Unverletzlichkeit der Gesandten und Eheverbote mit Fremdgeborenen. Die Landnahme steht an erster Stelle. Vom Meer ist hier nicht die Rede. Im Corpus Juris Justiniani (z. B. Dig. de verborum significatione 118) finden sich ähnliche Definitionen, in denen von Krieg, Verschiedenheit der Vö lker, Reichen und Abgrenzungen, vor allem von Handel und Verkehr (commercium) als dem Wesen des Vö lkerrechts die Rede ist. Es wäre der Mühe wert, die einzelnen Bestandteile solcher Definitionen zu vergleichen und geschichtlich zu betrachten. Das wäre jedenfalls sinnvoller als die abstrakten und auf sog.

Normen abgestellten Begriffsbestimmungen moderner Lehrbücher. Jene mittelalterliche Inhalts-1 Fulton, The Sovereignty of the Sea. London 1911.

 

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EINLEITENDE COROLLARIEN

angäbe und Aufzählung aber ist bis auf den heutigen Tag aufschluß reich, als die konkreteste Bestimmung dessen, was man Vö lkerrecht nennt. Mit Landnahmen und Städtegründungen ist nämlich stets eine erste Messung und Verteilung des nutzbaren Bodens verbunden. So entsteht ein erstes Maß , das alle weiteren Maß e in sich enthält. Es bleibt erkennbar, solange die Verfassung erkennbar dieselbe bleibt. Alle folgenden Rechtsbeziehungen zum Boden des von dem landnehmenden Stamm oder Volk eingeteilten Landes, alle Einrichtungen der durch eine Mauer geschützten Stadt oder einer neuen Kolonie sind von diesem Ur-Maß her bestimmt, und jedes ontonome, seinsgerechte Urteil geht vom Boden aus. Bleiben wir deshalb zunächst bei einer Betrachtung der Landnahme als eines rechtsbegründenden Ur-Aktes.

Eine Landnahme begründet Recht nach doppelter Richtung, nach Innen und nach Auß en.

Nach Innen, das heiß t innerhalb der landnehmenden Gruppe, wird mit der ersten Teilung und Einteilung des Bodens die erste Ordnung aller Besitz-und Eigentumsverhältnisse geschaffen.

Ob durch diese erste Landteilung nur ö ffentliches oder nur privates, ob Kollektivoder Individualeigentum oder beides entsteht, ob katastermäß ige Vermessungen vorgenommen und Grundbücher angelegt werden oder nicht, das alles ist eine spätere Frage und betrifft Unterscheidungen, die den Akt der gemeinsamen Landnahme schon voraussetzen und erst aus ihm abgeleitet werden. In der geschichtlichen Wirklichkeit kommen alle denkbaren Mö glichkeiten und Verbindungen von Rechtsund Besitztiteln vor. Aber auch dann, wenn schon die erste Landteilung ein rein individualistisches Privat-Eigentum oder ein verbandsmäß iges Sippen-Eigentum begründet, bleibt dieses Eigentum von der gemeinsamen Landnahme abhängig und leitet es sich rechtlich aus dem gemeinschaftlichen Ur-Akt ab. Insofern schafft jede Landnahme nach Innen stets eine Art Obereigentum der Gemeinschaft im Ganzen, auch wenn die spätere Verteilung nicht beim reinen Gemeinschaftseigentum bleibt und vö llig “freies”

Privateigentum des einzelnen Menschen anerkennt.

Nach Auß en steht die landnehmende Gruppe ändern landnehmenden oder landbesitzenden Gruppen und Mächten gegenüber. Hier stellt die Landnahme auf zwei verschiedene Weisen einen vö lkerrechtlichen Titel dar. Entweder wird ein Stück Boden aus einem Raum herausgenommen, der bis dahin als frei galt, d. h. für das Auß enrecht der landnehmenden Gruppe keinen anerkannten Herrn und Gebieter hatte; oder es wird ein Stück Boden dem bisherigen, anerkannten Besitzer und Gebieter weggenommen und an den neuen Besitzer und Gebieter gebracht. Es ist nicht schwer zu begreifen, daß der Erwerb bisher freien, herrenlosen Bodens ein anderes, einfacheres rechtliches Problem bedeutet, als der Erwerb eines in anerkanntem Besitz stehenden Gebietes.

 

ORDNUNG UND ORTUNG

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In jedem Falle ist die Landnahme nach Innen und Auß en der erste Rechtstitel, der allem folgenden Recht zugrunde liegt. Landrecht und Landfolge, Landwehr und Landsturm setzen Landnahme voraus. Die Landnahme geht auch der Unterscheidung von privatem und ö ffentlichem Recht vorher. Sie schafft überhaupt erst die Bedingungen dieser Unterscheidung.

Insofern har die Landnahme einen, wenn man es so nennen will, in rechtlicher Hinsicht kategorialen Charakter. Kant hat das in seiner Rechtsphilosophie mit groß er Klarheit dargelegt.

Er spricht (Rechtslehre II. Teil, Allg. Anm. B zu § 49) von der Landesherrschaft oder, was er für den besseren Ausdruck hält, vom Obereigentum am Boden, und betrachtet dieses Obereigentum als die “oberste Bedingung der Mö glichkeit des Eigentums und allen weiteren, ö ffentlichen wie privaten Rechts”. Freilich konstruiert er es ganz ungeschichtlich als eine bloß logische “Idee des bürgerlichen Vereins”. Auch scheinen mir seine beiden Ausdrücke Obereigentum und Landesherrschaft für unsere Erö rterung nicht ganz zweckmäß ig zu sein, weil sie zu sehr von der (erst später eintretenden) Trennung ö ffentlichen und privaten Rechts beherrscht sind. Heute werden die meisten Juristen das “Obereigentum” zunächst nur als Eigentum (dominium) in einem nur privatrechtlichen, die “Landesherrschaft’ dagegen nur als ö ffentliche Macht und Herrschaft (Imperium) in einem nur ö ffentlichrechtlichen Sinne verstehen. Es kommt hier aber auf ein Doppeltes an: Wir müssen erstens die Landnahme als eine rechtsgeschichtliche Tatsache, als groß es historisches Ereignis und nicht als eine bloß gedankliche Konstruktion erkennen, mag es auch bei solchen Landnahmen in der geschichtlichen Wirklichkeit bisher etwas tumultuarisch zugehen und manches Mal in überflutenden Vö lkerwanderungen und Eroberungszügen, ein anderes Mal in erfolgreich defensiven Behauptungen eines Landes gegenüber Fremden das Recht an dem Land entstehen. Und wir müssen zweitens im Auge behalten, daß dieser nach Innen und Auß en grundlegende Vorgang einer Landnahme auch der Unterscheidung von ö ffentlichem und privatem Recht, von Herrschaft und Privateigentum, von Imperium und Dominium vorausgeht. So ist die Landnahme für uns nach Auß en (gegenüber ändern Vö lkern) und nach Innen (für die Boden-und Eigentumsordnung innerhalb eines Landes) der Ur-Typus eines konstituierenden Rechts Vorganges. Sie schafft den radikalsten Rechtstitel, den es gibt, den radical title im vollen und umfassenden Sinne des Wortes.

Dieser bodenhafte Urgrund, in dem alles Recht wurzelt und Raum und Recht, Ordnung und Ortung zusammentreffen, ist von groß en Rechtsphilosophen wohl bemerkt worden. Das erste Recht, sagt G. Vico, erhielten die Menschen durch die Heroen in der Form der ersten Agrargesetze. Für Vico ist die Teilung und Abgrenzung des Bodens — la Divisione dei Camp i — neben Religion, Ehe und

2 Carl Schmitt, Nomos

 

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Asyl eines der vier Ur-Elemente allen menschlichen Rechts und aller menschlichen Geschichte. Um aber nicht den Eindruck zu erwecken, als handle es sich hier nur um mythologische Rechtsaltertümer, zitiere ich zwei neuere, moderne Rechtsphilosophen des 17.

und 18. Jahrhunderts, John Locke und Immanuel Kant. Nach Locke ist das Wesen politischer Macht in erster Linie Jurisdiktion über das Land. Unter Jurisdiktion (Gerichtsbarkeit) versteht er nach mittelalterlichem Sprachgebrauch die Hoheit und Herrschaftsgewalt überhaupt. Die Besitzergreifung eines Landes ist für ihn Unterwerfung unter denjenigen, dessen Jurisdiktion der Boden untersteht. Die Herrschaft ist in erster Linie Herrschaft nur über das Land und erst in der Folge davon Herrschaft über die Menschen, die im Lande wohnen1. Hier sind die Nachwirkungen der Landnahme Englands durch die Normannen unter Wilhelm, dem Eroberer (1066) auch in der rein theoretischen, rechtsphilosophischen Formulierung noch erkennbar. Der Engländer Locke, der oft als moderner Rationalist bezeichnet wird, steht in Wirklichkeit noch tief in der Tradition des mittelalterlichen, feudalen Bodenrechts, das aus dem rechtsbegründenden Vorgang jener Landnahme des Jahres 1066 weitergeführt wurde2. Aber auch die Rechtslehre Kants geht, wie das schon seine eben erwähnte Lehre vom Obereigentum am Boden zeigt, in philosophischer Grundsätzlichkeit davon aus, daß alles Eigentum und jede rechtliche Ordnung vom Boden her bedingt ist und aus einer ursprünglichen Erwerbung des Bodens der ganzen Erde stammt. Kant sagt wö rtlich: “Die erste Erwerbung einer Sache kann keine andere als die des Bodens sein”3. Dieses, wie er es nennt, “austeilende Gesetz des Mein und Dein eines jeden am Boden” ist natürlich kein positives Gesetz im Sinne späterer staatlicher Kodifikationen oder des Legalitätssystems einer späteren staatlichen Verfassung; es ist und bleibt der wirkliche Kern eines ganz konkreten, geschichtlichen und politischen Ereignisses, nämlich der Landnahme.

1 Locke, civil government II § 12: Government has a direct jurisdiction only over the Land.

2 Den Nachweis, daß die angeblich so “rationalistische” Philosophie Lockes in typisch englischem Pragmatismus durch die feudale Tradition bestimmt ist, hat die Berliner rechtswissenschaftliche Dissertat ion von Emil Roos, Naturzustand und Vertrag in der Staatsphilosophie Lockes, Berlin 1943, in anschaulicher Weise erbracht. Die gründliche, ein grö ß eres geschichtliches Material verarbeitende und aus diesem Grunde sehr verdienstliche Arbeit von Walter Hamel, Das Wesen des Staatsgebietes, Berlin 1933, ist in manchen Begriffen zu sehr zerdacht; sie leidet daran, daß sie statt von “raumhaften” nur von “dinglichen” und “sachlichen” Begriffen spricht. An der Geschichte des Territorialitätsprinzips im Internationalen Privat-und im Strafrecht geht sie vorüber; auf die Gebietstheorie Lockes geht sie nicht ein.

:* Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, in: Die Metaphysik der Sitten, I. Teil, § 12 und § 16: “Exposition des Begriffs einer ursprünglichen Erwerbung des Bodens”.

 

ORDNUNG UND ORTUNG