CARL SCHMITT

Der Nomos der Erde

im Vö lkerrecht des Jus Publicum Europaeum

Zweite Auflage

DUNCKER&HUMBLOT/BERLIN

Unveränderter Nachdruck der 1950 erschienenen ersten Auflage

Alle Rechte vorbehalten

© 1974 Duncker & Humblot, Berlin 41

Gedruckt bei fotokop, Wilhelm Weihert, Darmstadt

Printed in Germany

ISBN 3 428 01328 X

VORWORT

Dieses Buch, die wehrlose Frucht harter Erfahrungen, lege ich auf dem Altar der Rechtswissenschaft nieder, einer Wissenschaft, der ich über vierzig Jahre gedient habe. Ich kann nicht voraussehen, wer sich meiner Opfergabe bemächtigen wird, sei es ein denkender Mensch, sei es ein praktischer Verwerter, sei es ein Zerstö rer und Vernichter, der das Asyl miß achtet. Die Schicksale eines Buches stehen nicht in der Hand des Autors, so wenig wie sein persö nliches Schicksal, das daran hängt.

In der Sache kö nnte das Buch zwei Verse Goethes aus dem Juli 1812 als Motto tragen: Das Kleinliche ist alles weggeronnen, nur Meer und Erde haben hier Gewicht.

Denn es ist hier von festem Land und freiem Meer die Rede, von Landnahmen und Seenahmen, von Ordnung und Ortung. Aber so groß artig das Motto wäre, es würde doch eine Gefahr in sich enthalten. Die beiden erstaunlichen Verse lenken die Aufmerksamkeit zu sehr von dem vö lkerrechtlichen Thema weg und ziehen sie entweder in eine geographisch naturwissenschaftliche oder in eine elementarisch-mythologische Betrachtung hinein. Das würde dem mit groß er Mühe erarbeiteten, eigentlich rechtswissenschaftlichen Grundgedanken des Buches nicht gerecht. Ich bin den Geographen, an erster Stelle Mackinder, zu groß em Dank verpflichtet. Trotzdem bleibt die juristische Denkarbeit etwas anderes als Geographie. Die Juristen haben ihr Wissen von Ding und Boden, von Realität und Territorialität nicht von den Geographen erlernt. Der Begriff der Seenahme ist von einem Juristen geprägt und nicht von einem Geopolitiker. In dem Selbstbewuß tsein des Juristen weiß ich mich mit einem bedeutenden Vö lkerrechtslehrer der Gegenwart, mit Camilo Barcia Trelles einig, der das Thema Land und Meer ebenfalls behandelt hat.

Viel tiefer als mit der Geographie geht die Verbindung mit den mythischen Quellen rechtsgeschichtlichen Wissens. Sie sind uns durch Johann Jakob Bachofen erschlossen worden, wobei wir viele Anregungen des genialen Jules Michelet nicht vergessen wollen. Bachofen ist der legitime Erbe Savignys. Er hat das, was der Begründer der historischen Rechtsschule unter Geschichtlichkeit verstand, weitergeführt und unendlich fruchtbar gemacht. Das ist etwas anderes als Archäologie und Museum. Es betrifft die Existenzfrage der Rechtswissenschaft selbst, die heute zwischen Theologie und Technik zerrieben wird, wenn sie nicht in einer richtig erkannten und fruchtbar gewordenen Geschichtlichkeit den Boden ihres eigenen Daseins behauptet.

Dadurch wird die Frage der Darstellung zu einem besonders schwierigen Problem.

Hemmungen und Hindernisse aller Art gehö ren zu unserer heutigen Lage. Auch einem beziehungslosen Kritiker wird es nicht schwer werden, bibliographische und andere Mängel zu entdecken. Es kommt hinzu, daß ich mich vor jeder Aktualität hüte und an manchen Punkten (S.

255, 285) abbreche, um nicht in einen falschen Verdacht zu geraten. Alle Sachverständigen klagen ja über die babylonische Sprachverwirrung unserer Zeit, über die Roheit des ideologischen Kampfes und über die Zersetzung und Vergiftung selbst der gängigsten und geläufigsten Begriffe unserer heutigen Ö ffentlichkeit. Da bleibt nichts übrig, als das gewaltige Material zu sichten, den neuen Gedanken sachlich darzulegen, unnützen Streit zu vermeiden und die Grö ß e des Themas nicht zu verfehlen. Denn beides, das Thema selbst und seine gegenwärtige Situation, ist überwältigend.

Die bisherige, europazentrische Ordnung des Vö lkerrechts geht heute unter. Mit ihr versinkt der alte Nomos der Erde. Er war aus der märchenhaften, unerwarteten Entdeckung einer Neuen Welt hervorgegangen, aus einem unwieder-holbaren geschichtlichen Ereignis. Eine moderne Wiederholung kö nnte man sich nur in phantastischen Parallelen denken, etwa so, daß Menschen auf dem Wege zum Mond einen neuen, bisher vö llig unbekannten Weltkö rper entdeckten, den sie frei ausbeuten und zur Entlastung ihres Erdenstreites benutzen kö nnten. Die Frage eines neuen Nomos der Erde ist mit solchen Phantasien nicht beantwortet. Ebensowenig wird sie durch weitere naturwissenschaftliche Erfindungen gelö st werden. Das Denken der Menschen muß sich wieder auf die elementaren Ordnungen ihres terrestrischen Daseins richten. Wir suchen das Sinnreich der Erde. Das ist das Wagnis dieses Buches und das Vorgebot unserer Arbeit.

Es sind die Friedfertigen, denen das Erdreich versprochen ist. Auch der Gedanke eines neuen Nomos der Erde wird sich nur ihnen erschließ en.

Sommer 1950

INHALTSÜ BERSICHT

Seite

I. Fü nf einleitende Corollarien ………….. 11 — 51

1. Das Recht als Einheit von Ordnung und Ortung ……. 13— 20

2. Vorglobales Vö lkerrecht ……………. 20— 25

3. Hinweise zum Vö lkerrecht des christlichen Mittelalters ….. 25— 36 Respublica Christiana als Raumordnung l Das christliche Reich als Aufhalter des Antichrist (Kat-Echon) l Kaisertum, Cä sarismus, Tyrannis

4. Ü ber die Bedeutung des Wortes Nomos ………. 36— 48

Nomos und Gesetz l Der Nomos als Herrscher l Nomos bei Homer l Nomos als raumeinteilender Grundvorgang

5. Die Landnahme als konstituierender Vorgang des Vö lkerrechts . . 48— 51

II. Die Landnahme einer neuen Welt ………… 53— 109

1. Die ersten globalen Linien …………… 54— 69

Raya l Amity Line l Linie der westlichen Hemisphä re

2. Die Rechtfertigung der Landnahme einer Neuen Welt durch Francisco de Vitoria …………….. 69— 96

3. Juristische Rechtstitel der Landnahme einer Neuen Welt (Entdeckung und Okkupation) ……………. 96— 109

Die neue Flä chenordnung Staat l Okkupation und Entdeckung als Rechtstitel der Landnahme l Die Rechtswissensdiaft gegenüber der Landnahme einer Neuen Welt

III. Das Jus Publicum Europaeum ………….. 111— 186

1. Der Staat als tragende Grö ß e einer neuen zwischenstaatlichen europazentrischen Raumordnung der Erde ………… 112— 123

Überwindung des Bürgerkrieges durch den Krieg in staatlicher Form l Der Krieg als Beziehung zwischen gleichsouverä nen Personen / Die umfassende Raumordnung l Hegels Lehre vom Staat und Rousseaus Lehre vom Krieg

2. Umwandlung mittelalterlicher Kriege (Kreuzzüge oder Fehden) in nichtdiskriminierende Staatenkriege ………… 123— 143

Balthazar Ayala l Zweifel an der Lehre vom gerechten Krieg / Albericus Gentilis l Grotius zum Problem des gerechten Krieges l Richard Zouch l Pufendorf, Bynkershoek, Vattel l Kant’s gerechter Feind

3. Die Freiheit der Meere ……………. 143— 156

Zwei Raumordnungen: festes Land und freies Meer l Ist das freie Meer res nullius oder res omniump l Übergang Englands zu einer maritimen Existenz l Der hundertjä hrige Bücherkrieg l Von der elementaren zur geordneten Freiheit der Meere

Seite

4. Territoriale Ä nderungen ……………. 156— 183

Gebietsverä nderungen auß erhalb und innerhalb einer vö lkerrechtlichen Raumordnung l Gebietsä nderungen innerhalb des jus publicum Europaeum l Staatensukzessionen (bei endgültiger Landnahme) l occupatio bellica (provisorische Inbesitznahme)

5. Hinweis auf nicht-staatbezogene Mö glichkeiten und Bestandteile des Vö lkerrechts ……………….. 183— 186

IV« Die Frage eines neuen Nomos der Erde ………. 187— 299

1. Die letzte gesamteuropäische Landnahme (Kongo-Konferenz 1885) . 188— 200

2. Auflö sung des jus publicum Europaeum 1890— 1918 …… 200— 212

3. Die Genfer Liga und das Raumordnungsproblem der Erde …. 213— 232

4. Sinnwandel des Krieges ……………. 232— 255

a) Der Versailler Vertrag von 1919 / Kriegsverbrechen im alten Sinne (Art. 228 Vers. Vertrag) l Wilhelm II. als Kriegsverbrecher l Der Kriegsschuldartikel des Vers. Vertrages b) Ansatz zu einer Kriminalisierung des Angriffskrieges im Genfer Protokoll von 1924 /

Entstehung des Genfer Protokolls vom 2. Oktober 1924 / Inhalt des Genfer Protokolls l Tatbestand des neuen Verbrechens: Angriffsakt, Angriffskrieg, ungerechter Krieg 5. Die westliche Hemisphäre …………… 256— 270

6. Sinnwandel der Anerkennung ………….. 270— 285

Das Dilemma, von Isolation und Intervention l Problematik der Anerkennung von Rebellen (entwickelt am Beispiel des Sezessionskrieges) l Sinnwandel der Anerkennung einer fremden Regierung

7. Der Krieg der modernen Vernichtungsmittel ……… 285— 299

Das Raumbild des nach Land und Meer getrennten Kriegsschauplatzes l Wandel des Raumbildes der Kriegsschauplä tze l Raumwandel des Luftkrieges l Das Problem des gerechten Krieges Namenverzeichnis ……………….. 301— 303

Sachregister …………………. 304— 308

I.

Fünf einleitende Corollarien

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1. Das Recht als Einheit von Ordnung und Ortung

Die Erde wird in mythischer Sprache die Mutter des Rechts genannt. Das deutet auf eine dreifache Wurzel von Recht und Gerechtigkeit.

Erstens birgt die fruchtbare Erde in sich selbst, im Schö ß e ihrer Fruchtbarkeit, ein inneres Maß . Denn die Mühe und Arbeit, Saat und Bestellung, die der Mensch an die fruchtbare Erde verwendet, wird von der Erde durch Wachstum und Ernte gerecht belohnt. Jeder Bauer kennt das innere Maß dieser Gerechtigkeit.

Zweitens zeigt der vom Menschen gerodete und bearbeitete Boden feste Linien, in denen bestimmte Einteilungen sinnfällig werden. Sie sind durch die Abgrenzungen der Ä cker, Wiesen und Wälder eingefurcht und eingegraben. In der Verschiedenheit der Fluren und Felder, des Fruchtwechsels und der Brachen werden sie sogar eingepflanzt und eingesät. In diesen Linien werden die Maß e und Regeln der Bewirtschaftung erkennbar, nach denen die Arbeit des Menschen an der Erde vor sich geht.

Drittens endlich trägt die Erde auf ihrem sicheren Grunde Umzäunungen und Einhegungen, Grenzsteine, Mauern, Häuser und andere Bauwerke. Hier werden die Ordnungen und Ortungen menschlichen Zusammenlebens offenkundig. Familie, Sippe, Stamm und Stand, die Arten des Eigentums und der Nachbarschaft, aber auch die Formen der Macht und der Herrschaft werden hier ö ffentlich sichtbar.

So ist die Erde in dreifacher Weise mit dem Recht verbunden. Sie birgt es in sich, als Lohn der Arbeit; sie zeigt es an sich, als feste Grenze; und sie trägt es auf sich, als ö ffentliches Mal der Ordnung. Das Recht ist erdhaft und auf die Erde bezogen. Das meint der Dichter, wenn er von der allgerechten Erde spricht und sagt: justissima tellus.

Das Meer kennt keine solche sinnfällige Einheit von Raum und Recht, von Ordnung und Ortung. Zwar werden auch die Reichtümer des Meeres, Fische, Perlen und andere Dinge, von Menschen in harter Arbeit gewonnen, aber nicht, wie die Früchte des Erdbodens, nach einem inneren Maß von Saat und Ernte. In das Meer lassen sich auch keine Felder einsäen und keine festen Linien eingraben. Die Schiffe, die das Meer durchfahren, hinterlassen keine Spur. “Auf den Wellen ist alles Welle”. Das Meer hat keinen Charakter in der Ursprung-14

EINLEITENDE COROLLARIEN

liehen Bedeutung des Wortes Charakter, das von dem griechischen Wort diarassein, eingraben, einritzen, einprägen kommt. Das Meer ist frei. Das bedeutet nach dem neueren Vö lkerrecht, daß das Meer kein Staatsgebiet ist und daß es für drei sehr verschiedenartige Bereiche menschlicher Aktivität, nämlich für die Fischerei, für die friedliche Schiffahrt und für die Kriegsführung, allen in gleicher Weise offenstehen soll. So steht es wenigstens in den Lehrbüchern des Vö lkerrechts gedruckt zu lesen. Man kann sich leicht ausmalen, was aus diesem gleichen Recht auf freie Benutzung des Meeres praktisch wird, wenn eine räumliche Kollision entsteht, wenn z. B. das Recht auf freie Fischerei oder das Recht eines Neutralen auf friedliche Schiffahrt mit dem Recht einer starken Seemacht auf freie Kriegführung zusammenstö ß t. Dann soll ein und dieselbe Fläche des für alle drei Dinge gleich freien Meeres zu ein und derselben Zeit der Schauplatz und das Betätigungsfeld sowohl friedlicher Arbeit wie auch kriegerischer Aktion eines modernen Seekrieges werden. Dann darf der friedliche Fischer ebendort friedlich fischen, wo die kriegführende Seemacht ihre Minen legen darf, und der Neutrale darf dort frei fahren, wo die Kriegführenden sich mit Minen, Unterseebooten und Flugzeugen gegenseitig vernichten dürfen.

Das betrifft jedoch bereits Fragen eines komplizierten modernen Zustandes. Ursprünglich, vor der Gründung groß er Seereiche, besagt der Satz von der Freiheit des Meeres etwas sehr Einfaches. Er besagt nämlich nichts anderes, als daß das Meer ein freies Feld freier Beute ist.

Hier konnte der Seeräuber, der Pirat, sein bö ses Handwerk mit gutem Gewissen treiben. Hatte er Glück, so fand er in einer reichen Beute den Lohn für das gefährliche Wagnis, auf das freie Meer hinausgefahren zu sein. Das Wort Pirat kommt vom griechischen peiran, das heiß t von Erproben, Versuchen, Wagen. Keiner der Helden Homers hätte sich geschämt, der Sohn eines solchen wagemutigen, sein Glück erprobenden Piraten zu sein. Denn auf dem offenen Meer gab es keine Hegungen und keine Grenzen, keine geweihten Stätten, keine sakrale Ortung, kein Recht und kein Eigentum. Viele Vö lker hielten sich auf den Bergen, weit von der Küste entfernt und hatten die alte, fromme Scheu vor dem Meere niemals verloren. Virgil prophezeit in der 4.

Ekloge, daß es im kommenden glücklichen Zeitalter keine Seefahrt mehr geben wird. Ja, in einem heiligen Buch unseres christlichen Glaubens, in der Apokalypse des hl. Johannes, lesen wir über die neue, von Sünden gereinigte Erde, daß es ein Meer auf ihr nicht mehr geben wird: ^

$a2.aooa ovx eoriv eri. Auch viele Juristen terraner Vö lker kennen diese Scheu vor dem Meere.

Bei manchen spanischen und selbst portugiesischen Autoren des 16. Jahrhunderts ist das noch zu erkennen. Ein berühmter

ORDNUNG UND ORTUNG

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italienischer Jurist und Humanist dieser Zeit, Alciatus, sagt, daß die Piraterie ein Verbrechen mit mildernden Umständen ist. “Pirata minus delinquit, quia in mari delinquit”. Auf dem Meere gilt kein Gesetz.

Erst als groß e See-Reiche, maritime Imperien oder, nach einem griechischen Ausdruck, Thalassokratien entstanden, wurde auch auf dem Meere Sicherheit und Ordnung hergestellt. Die Stö rer der so geschaffenen Ordnung sanken jetzt zu gemeinen Verbrechern herab. Der Pirat wurde zum Feinde des Menschengeschlechts, zum hostis generis humani erklärt. Das besagt, daß er von den Machthabern der See-Reiche geächtet und ausgestoß en, recht-und friedlos gelegt wurde. Solche Ausdehnungen des Rechts in den Raum des freien Meeres hinein sind weltgeschichtliche Ereignisse von umwälzender Bedeutung. Wir wollen sie als Seenahmen bezeichnen. Die Assyrer, die Kreter, die Griechen, die Karthager und die Rö mer haben auf diese Weise im Mittelmeer, die Hanseaten in der Ostsee, die Engländer auf den Weltmeeren “die See genommen”. The Sea must be kept, die See muß genommen werden, heiß t es bei einem englischen Autor1). Seenahmen werden aber erst in einem späten Stadium menschlicher Machtmittel und menschlichen Raumbewuß tseins mö glich.

Die groß en Ur-Akte des Rechts dagegen bleiben erdgebundene Ortungen. Das sind: Landnahmen, Städtegründungen und Gründungen von Kolonien. In einer mittelalterlichen Definition der Etymologia des Isidor von Sevilla, die in den ersten Teil des berühmten Decretum Gratiani (um 1150) aufgenommen worden ist, wird das Wesen des Vö lkerrechts sehr konkret angegeben: Jus gentium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorum non violandorum religio, connu-bia inter alienigenas prohibita. Das heiß t wö rtlich: Vö lkerrecht ist Landnahme, Städtebau und Befestigung, Kriege, Gefangenschaft, Unfreiheit, Rückkehr aus der Gefangenschaft, Bündnisse und Friedensschlüsse, Waffenstillstand, Unverletzlichkeit der Gesandten und Eheverbote mit Fremdgeborenen. Die Landnahme steht an erster Stelle. Vom Meer ist hier nicht die Rede. Im Corpus Juris Justiniani (z. B. Dig. de verborum significatione 118) finden sich ähnliche Definitionen, in denen von Krieg, Verschiedenheit der Vö lker, Reichen und Abgrenzungen, vor allem von Handel und Verkehr (commercium) als dem Wesen des Vö lkerrechts die Rede ist. Es wäre der Mühe wert, die einzelnen Bestandteile solcher Definitionen zu vergleichen und geschichtlich zu betrachten. Das wäre jedenfalls sinnvoller als die abstrakten und auf sog.

Normen abgestellten Begriffsbestimmungen moderner Lehrbücher. Jene mittelalterliche Inhalts-1 Fulton, The Sovereignty of the Sea. London 1911.

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EINLEITENDE COROLLARIEN

angäbe und Aufzählung aber ist bis auf den heutigen Tag aufschluß reich, als die konkreteste Bestimmung dessen, was man Vö lkerrecht nennt. Mit Landnahmen und Städtegründungen ist nämlich stets eine erste Messung und Verteilung des nutzbaren Bodens verbunden. So entsteht ein erstes Maß , das alle weiteren Maß e in sich enthält. Es bleibt erkennbar, solange die Verfassung erkennbar dieselbe bleibt. Alle folgenden Rechtsbeziehungen zum Boden des von dem landnehmenden Stamm oder Volk eingeteilten Landes, alle Einrichtungen der durch eine Mauer geschützten Stadt oder einer neuen Kolonie sind von diesem Ur-Maß her bestimmt, und jedes ontonome, seinsgerechte Urteil geht vom Boden aus. Bleiben wir deshalb zunächst bei einer Betrachtung der Landnahme als eines rechtsbegründenden Ur-Aktes.

Eine Landnahme begründet Recht nach doppelter Richtung, nach Innen und nach Auß en.

Nach Innen, das heiß t innerhalb der landnehmenden Gruppe, wird mit der ersten Teilung und Einteilung des Bodens die erste Ordnung aller Besitz-und Eigentumsverhältnisse geschaffen.

Ob durch diese erste Landteilung nur ö ffentliches oder nur privates, ob Kollektivoder Individualeigentum oder beides entsteht, ob katastermäß ige Vermessungen vorgenommen und Grundbücher angelegt werden oder nicht, das alles ist eine spätere Frage und betrifft Unterscheidungen, die den Akt der gemeinsamen Landnahme schon voraussetzen und erst aus ihm abgeleitet werden. In der geschichtlichen Wirklichkeit kommen alle denkbaren Mö glichkeiten und Verbindungen von Rechtsund Besitztiteln vor. Aber auch dann, wenn schon die erste Landteilung ein rein individualistisches Privat-Eigentum oder ein verbandsmäß iges Sippen-Eigentum begründet, bleibt dieses Eigentum von der gemeinsamen Landnahme abhängig und leitet es sich rechtlich aus dem gemeinschaftlichen Ur-Akt ab. Insofern schafft jede Landnahme nach Innen stets eine Art Obereigentum der Gemeinschaft im Ganzen, auch wenn die spätere Verteilung nicht beim reinen Gemeinschaftseigentum bleibt und vö llig “freies”

Privateigentum des einzelnen Menschen anerkennt.

Nach Auß en steht die landnehmende Gruppe ändern landnehmenden oder landbesitzenden Gruppen und Mächten gegenüber. Hier stellt die Landnahme auf zwei verschiedene Weisen einen vö lkerrechtlichen Titel dar. Entweder wird ein Stück Boden aus einem Raum herausgenommen, der bis dahin als frei galt, d. h. für das Auß enrecht der landnehmenden Gruppe keinen anerkannten Herrn und Gebieter hatte; oder es wird ein Stück Boden dem bisherigen, anerkannten Besitzer und Gebieter weggenommen und an den neuen Besitzer und Gebieter gebracht. Es ist nicht schwer zu begreifen, daß der Erwerb bisher freien, herrenlosen Bodens ein anderes, einfacheres rechtliches Problem bedeutet, als der Erwerb eines in anerkanntem Besitz stehenden Gebietes.

ORDNUNG UND ORTUNG

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In jedem Falle ist die Landnahme nach Innen und Auß en der erste Rechtstitel, der allem folgenden Recht zugrunde liegt. Landrecht und Landfolge, Landwehr und Landsturm setzen Landnahme voraus. Die Landnahme geht auch der Unterscheidung von privatem und ö ffentlichem Recht vorher. Sie schafft überhaupt erst die Bedingungen dieser Unterscheidung.

Insofern har die Landnahme einen, wenn man es so nennen will, in rechtlicher Hinsicht kategorialen Charakter. Kant hat das in seiner Rechtsphilosophie mit groß er Klarheit dargelegt.

Er spricht (Rechtslehre II. Teil, Allg. Anm. B zu § 49) von der Landesherrschaft oder, was er für den besseren Ausdruck hält, vom Obereigentum am Boden, und betrachtet dieses Obereigentum als die “oberste Bedingung der Mö glichkeit des Eigentums und allen weiteren, ö ffentlichen wie privaten Rechts”. Freilich konstruiert er es ganz ungeschichtlich als eine bloß logische “Idee des bürgerlichen Vereins”. Auch scheinen mir seine beiden Ausdrücke Obereigentum und Landesherrschaft für unsere Erö rterung nicht ganz zweckmäß ig zu sein, weil sie zu sehr von der (erst später eintretenden) Trennung ö ffentlichen und privaten Rechts beherrscht sind. Heute werden die meisten Juristen das “Obereigentum” zunächst nur als Eigentum (dominium) in einem nur privatrechtlichen, die “Landesherrschaft’ dagegen nur als ö ffentliche Macht und Herrschaft (Imperium) in einem nur ö ffentlichrechtlichen Sinne verstehen. Es kommt hier aber auf ein Doppeltes an: Wir müssen erstens die Landnahme als eine rechtsgeschichtliche Tatsache, als groß es historisches Ereignis und nicht als eine bloß gedankliche Konstruktion erkennen, mag es auch bei solchen Landnahmen in der geschichtlichen Wirklichkeit bisher etwas tumultuarisch zugehen und manches Mal in überflutenden Vö lkerwanderungen und Eroberungszügen, ein anderes Mal in erfolgreich defensiven Behauptungen eines Landes gegenüber Fremden das Recht an dem Land entstehen. Und wir müssen zweitens im Auge behalten, daß dieser nach Innen und Auß en grundlegende Vorgang einer Landnahme auch der Unterscheidung von ö ffentlichem und privatem Recht, von Herrschaft und Privateigentum, von Imperium und Dominium vorausgeht. So ist die Landnahme für uns nach Auß en (gegenüber ändern Vö lkern) und nach Innen (für die Boden-und Eigentumsordnung innerhalb eines Landes) der Ur-Typus eines konstituierenden Rechts Vorganges. Sie schafft den radikalsten Rechtstitel, den es gibt, den radical title im vollen und umfassenden Sinne des Wortes.

Dieser bodenhafte Urgrund, in dem alles Recht wurzelt und Raum und Recht, Ordnung und Ortung zusammentreffen, ist von groß en Rechtsphilosophen wohl bemerkt worden. Das erste Recht, sagt G. Vico, erhielten die Menschen durch die Heroen in der Form der ersten Agrargesetze. Für Vico ist die Teilung und Abgrenzung des Bodens — la Divisione dei Camp i — neben Religion, Ehe und

2 Carl Schmitt, Nomos

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Asyl eines der vier Ur-Elemente allen menschlichen Rechts und aller menschlichen Geschichte. Um aber nicht den Eindruck zu erwecken, als handle es sich hier nur um mythologische Rechtsaltertümer, zitiere ich zwei neuere, moderne Rechtsphilosophen des 17.

und 18. Jahrhunderts, John Locke und Immanuel Kant. Nach Locke ist das Wesen politischer Macht in erster Linie Jurisdiktion über das Land. Unter Jurisdiktion (Gerichtsbarkeit) versteht er nach mittelalterlichem Sprachgebrauch die Hoheit und Herrschaftsgewalt überhaupt. Die Besitzergreifung eines Landes ist für ihn Unterwerfung unter denjenigen, dessen Jurisdiktion der Boden untersteht. Die Herrschaft ist in erster Linie Herrschaft nur über das Land und erst in der Folge davon Herrschaft über die Menschen, die im Lande wohnen1. Hier sind die Nachwirkungen der Landnahme Englands durch die Normannen unter Wilhelm, dem Eroberer (1066) auch in der rein theoretischen, rechtsphilosophischen Formulierung noch erkennbar. Der Engländer Locke, der oft als moderner Rationalist bezeichnet wird, steht in Wirklichkeit noch tief in der Tradition des mittelalterlichen, feudalen Bodenrechts, das aus dem rechtsbegründenden Vorgang jener Landnahme des Jahres 1066 weitergeführt wurde2. Aber auch die Rechtslehre Kants geht, wie das schon seine eben erwähnte Lehre vom Obereigentum am Boden zeigt, in philosophischer Grundsätzlichkeit davon aus, daß alles Eigentum und jede rechtliche Ordnung vom Boden her bedingt ist und aus einer ursprünglichen Erwerbung des Bodens der ganzen Erde stammt. Kant sagt wö rtlich: “Die erste Erwerbung einer Sache kann keine andere als die des Bodens sein”3. Dieses, wie er es nennt, “austeilende Gesetz des Mein und Dein eines jeden am Boden” ist natürlich kein positives Gesetz im Sinne späterer staatlicher Kodifikationen oder des Legalitätssystems einer späteren staatlichen Verfassung; es ist und bleibt der wirkliche Kern eines ganz konkreten, geschichtlichen und politischen Ereignisses, nämlich der Landnahme.

1 Locke, civil government II § 12: Government has a direct jurisdiction only over the Land.

2 Den Nachweis, daß die angeblich so “rationalistische” Philosophie Lockes in typisch englischem Pragmatismus durch die feudale Tradition bestimmt ist, hat die Berliner rechtswissenschaftliche Dissertat ion von Emil Roos, Naturzustand und Vertrag in der Staatsphilosophie Lockes, Berlin 1943, in anschaulicher Weise erbracht. Die gründliche, ein grö ß eres geschichtliches Material verarbeitende und aus diesem Grunde sehr verdienstliche Arbeit von Walter Hamel, Das Wesen des Staatsgebietes, Berlin 1933, ist in manchen Begriffen zu sehr zerdacht; sie leidet daran, daß sie statt von “raumhaften” nur von “dinglichen” und “sachlichen” Begriffen spricht. An der Geschichte des Territorialitätsprinzips im Internationalen Privat-und im Strafrecht geht sie vorüber; auf die Gebietstheorie Lockes geht sie nicht ein.

:* Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, in: Die Metaphysik der Sitten, I. Teil, § 12 und § 16: “Exposition des Begriffs einer ursprünglichen Erwerbung des Bodens”.

ORDNUNG UND ORTUNG

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Am Anfang der Geschichte jedes seß haft gewordenen Volkes, jedes Gemeinwesens und jedes Reiches steht also in irgendeiner Form der konstitutive Vorgang einer Landnahme. Das gilt auch für jeden Anfang einer geschichtlichen Epoche. Die Landnahme geht der ihr folgenden Ordnung nicht nur logisch, sondern auch geschichtlich voraus. Sie enthält die raumhafte Anfangsordnung, den Ursprung aller weiteren konkreten Ordnung und allen weiteren Rechts.

Sie ist das Wurzelschlagen im Sinnreich der Geschichte. Aus diesem radical title leiten sich alle weiteren Besitz-und Eigentumsverhältnisse ab: Gemeinschaftsoder Individualeigentum, ö ffentlich-oder privatrechtliche, sozial-und vö lkerrechtliche Besitz-und Nutzungsformen. Aus diesem Ursprung nä hrt sich — um das Wort Heraklits zu gebrauchen — alles folgende Recht und alles, was dann später noch an Setzungen und Befehlen ergeht und erlassen wird.

Auch die bisherige Geschichte des Vö lkerrechts ist eine Geschichte von Landnahmen. Zu ihnen kommen in bestimmten Zeiten die Seenahmen hinzu. Dann beruht der Nomos der Erde auf einem bestimmten Verhä ltnis von festem Land und freiem Meer. Heute werden beide, festes Land und freies Meer, durch ein neues Raum-Ereignis, die Mö glichkeit einer Herrschaft im Luftraum, sowohl jedes in sich, wie auch beide in ihrem gegenseitigen Verhältnis, aufs stärkste verändert. Es ändern sich nicht nur die Dimensionen der Gebietshoheit, nicht nur die Wirkungskraft und die Geschwindigkeit der menschlichen Macht-, Verkehrs-und Nachrichtenmittel, sondern auch die Inhalte der Effektivitä t. Diese hat immer eine räumliche Seite und bleibt sowohl für Landnahmen und Besetzungen wie auch für Sperren und Blockaden immer ein vö lkerrechtlich wichtiger Begriff. Darüber hinaus ändert sich infolgedessen auch die Relation von Schutz und Gehorsam und damit die Struktur der politischen und sozialen Macht selbst und ihre Beziehung zu ändern Mächten. So beginnt ein neues Stadium menschlichen Raumbewuß tseins und globaler Ordnung.

Alle vorglobalen Ordnungen waren wesentlich terran, auch wenn sie Seeherrschaften und Thalassokratien in sich enthielten. Die ursprünglich terrane Welt wurde im Zeitalter der Entdeckungen verändert, als die Erde zum erstenmal von dem globalen Bewuß tsein europäischer Vö lker erfaß t und gemessen wurde. Damit entstand der erste Nomos der Erde. Er beruhte auf einem bestimmten Verhältnis der Raumordnung des festen Landes zu der Raumordnung des freien Meeres und trug für 400 Jahre ein europazentrisches Vö lkerrecht, das jus publicum Europaeum. Damals, im 16. Jahrhundert, war es England, das den Schritt von einer terranen zu einer maritimen Existenz wagte. Ein weiterer Schritt folgte mit der industriellen Revolution, in deren Verlauf die Erde von neuem erfaß t und von neuem gemessen wurde. Es ist wesentlich, daß die industrielle Revolution von dem Lande ausging, das den Schritt zur maritimen Existenz

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EINLEITENDE COROLLARIEN

vollzogen hatte. Hier liegt der Punkt, an dem wir uns dem Geheimnis des neuen Nomos der Erde nähern kö nnen. Bisher ist nur ein einziger Autor dem Arcanum nahe gekommen, Hegel, dessen Wort wir zum Abschluß dieses Corollariums zitieren: “Wie für das Prinzip des Familienlebens die Erde, fester Grund und Boden Bedingung ist, so ist für die Industrie das nach auß en sie belebende natürliche Element das Meer.”

Dieses Zitat ist für weitere Prognosen voller Bedeutung. Zunächst aber müssen wir uns eines elementaren Unterschiedes bewuß t werden. Es ist nicht dasselbe, ob das Gerüst einer industrialisierten und technisierten Welt, das der Mensch mit Hilfe der Technik auf der Erde errichtet, eine terrane oder eine maritime Existenz zur Basis nimmt. Heute scheint es allerdings bereits denkbar, daß die Luft das Meer und vielleicht sogar auch noch die Erde friß t und daß die Menschen ihren Planeten in eine Kombination von Rohstofflager und Flugzeugträger verwandeln. Dann werden neue Freundschaftslinien gezogen, jenseits deren dann die Atom-und Wasserstoffbomben fallen. Trotzdem hegen wir noch die Hoffnung, daß es gelingt, das Sinnreich der Erde zu finden, und daß es die Friedfertigen sein werden, die das Erdreich besitzen.

2. Vorglobales Vö lkerrecht

Jahrtausendelang hatte die Menschheit wohl ein mythisches Bild, aber keine wissenschaftliche Erfahrung von der Erde im Ganzen. Es gab keine Vorstellung eines Planeten, der von menschlicher Messung und Ortung erfaß t und allen Menschen und Vö lkern gemeinsam war. Es fehlte jedes in diesem Sinne globale Bewuß tsein und daher auch jedes auf das gemeinsame Gestirn gerichtete politische Ziel. Ebensowenig konnte es ein erd-und menschheitsumfassendes jus gentium geben. Wenn mit Bezug auf diese Zeit von einem jus gentium gesprochen wird, so handelt es sich schon aus Gründen der verschiedenen Raumstruktur nicht um das, was später, nach dem Auftauchen planetarischer und globaler Vorstellungen, Recht der Vö lker, jus gentium, Vö lkerrecht oder internationales Recht hieß .

Philosophische Verallgemeinerungen der hellenistischen Zeit, die aus der Polis eine Kosmopolis machen, kö nnen wir hier beiseite lassen; sie waren ohne T o p o s , d. h. ohne Ortung und deshalb keine konkrete Ordnung1.

1 In dem Kapitel über die Freiheit der Meere unten S. 143 f. werden wir auf den Zusammenhang mit der modernen Utopie zurückkommen. Das griechische Wort Topos hat im Lauf der Zeit die Bedeutung von locus communis, Gemeinplatz, erhalten. Es dient heute dazu, allgemeine und abstrakte Banalitäten als solche zu

VORGLOBALES VÖ LKERRECHT

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Natürlich hat die Erde, wenn wir sie nachträglich unter unserem heutigen Horizont sehen, immer irgendeine, wenn auch den Menschen unbewuß te Einteilung gehabt. Aber das war keine Raumordnung der Erde im Ganzen, kein Nomos der Erde im eigentlichen Sinne der Worte Nomos und Erde. Mannigfache groß e Machtkomplexe — ägyptische, asiatische und hellenistische Reiche, das rö mische Imperium, vielleicht auch Negerreiche in Afrika und Inkareiche in Amerika — waren untereinander keineswegs vö llig beziehungslos und isoliert; aber ihren Zwischenbeziehungen fehlte der globale Charakter. Jedes dieser Reiche betrachtete sich selbst als die Welt, wenigstens die von Menschen bewohnte Erde, oder als die Mitte der Welt, als den Kosmos, das Haus, und hielt den auß erhalb dieser Welt vorhandenen Teil der Erde, soweit er nicht bedrohlich schien, für etwas Uninteressantes oder eine seltsame Kuriosität, soweit er bedrohlich war, für ein bö sartiges Chaos, jedenfalls aber für einen ihnen offenen, “freien” und herrenlosen Raum für Eroberungen, Gebietserwerb und Kolonisierung. Nun verhält es sich freilich durchaus nicht so, wie es von den Lehrbüchern des 19. Jahrhunderts, und mit Bezug auf die Rö mer selbst von dem berühmten Historiker der rö mischen Geschichte, von Theodor Mommsen, behauptet wird, daß die antiken Vö lker in einer “natürlichen” Feindschaft miteinander gelebt hätten, daß jeder Fremde ein Feind und jeder Krieg ein Vernichtungskrieg, alles nicht verbündete Ausland feindliches Ausland gewesen sei, solange kein ausdrücklicher Freundschaftsvertrag geschlossen war, weil es eben Vö lkerrecht im modernen, humanen und zivilisierten Sinne damals noch nicht gegeben habe. Solche Behauptungen erklären sich aus dem Selbstgefühl des 19. Jahrhunderts und seinen zivilisatorischen Illusionen. Diese haben inzwischen durch die Weltkriege des 20. Jahrhunderts ihre Verifikation erfahren.

Gegenüber jenen unrichtigen Behauptungen hat sich die geschichtlich richtige Erkenntnis durchgesetzt, daß gerade das rö mische Recht und seine vö lkerrechtliche Praxis eine Mannigfaltigkeit von Kriegen, Bünden und Bündkennzeichnen. Aber selbst solche Gemeinplätze werden konkret und überaus lebendig, wenn man ihren raumhaften Sinn bedenkt. Die Lehre von den Topoi ist von Aristoteles entwickelt worden, und zwar als Teil der Rhetorik. Diese wiederum ist, wie die vortreffliche These von Eug. Thionville, De la Theorie des Lieux communs, Paris 1855, zeigt, ein Pendant, eine Antistrophe der Dialektik. Sie ist die Dialektik des ö ffentlichen Platzes, der Agora, zum Unterschied von der Dialektik des Lyceums und der Akademie. Was ein Mensch dem ändern sagen kann, ist diskutabel, plausibel oder überzeugend nur im rechten Rahmen und am rechten Ort. So gibt es auch heute noch unentbehrliche Topoi der Kanzel und des Katheders, des Richterstuhls und der Wahlversammlung, der Konferenzen und Kongresse, des Kinos und des Rundfunks. Jede soziologische Analyse dieser verschiedenen Orte müß te mit einer Darstellung ihrer verschiedenen Topoi beginnen.

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EINLEITENDE COROLLARIEN

nissen (foedus aequum und foedus iniquum) und Ausland kannte1. Vor allem war das rö mische Recht imstande, den Feind, den hostis, vom Räuber und vom Verbrecher zu unterscheiden. Hostes hi sunt, qui nobis aut quibus nos publice bellum decrevimus: ceteri latrones aut praedones sunt. So heiß t es in dem vielzitierten Satz des Pomponius in den Digesten De verborum significatione 118. Die Fähigkeit, einen justus hostis anzuerkennen, ist aber der Anfang allen Vö lkerrechts. Es gibt also durchaus ein Vö lkerrecht des vorglobalen Weltbildes.

Aber seine Vorstellungen von der Welt und den Vö lkern verblieben im Mythischen und haben der geographischen Aufklärung und den wissenschaftlichen Messungen des nach dem 16.

Jahrhundert einsetzenden globalen Weltbildes nicht standgehalten. Die Erde oder die Welt erschien als ein Kreis, ein orbis, wobei zu beachten ist, daß mit dem mehrdeutigen Wort orbis sowohl eine Scheibe, also eine Kreisfläche, wie auch die Kugel gemeint sein konnte2. Ihre Grenze wurde durch mythische Vorstellungen wie den Ozean, die Midgard-Schlange oder die Säulen des Herkules bestimmt. Ihre politische Sicherung lag in exkludierenden Verteidigungsanlagen wie Grenzwällen, einer groß en Mauer, einem Limes oder (nach islamischem Recht) in der Vorstellung des Hauses des Friedens3, auß erhalb dessen Krieg ist.

Solche Grenzen hatten den Sinn, eine befriedete Ordnung von einer friedlosen Unordnung, einen Kosmos von einem Chaos, ein Haus von einem Nicht-Haus, eine Hegung von einer Wildnis zu trennen. Sie enthielten daher eine vö lkerrechtliche Scheidung, während z. B. im 18. und 19.

Jahrhundert die Grenze von zwei Flächenstaaten des neuzeitlichen europäischen Vö lkerrechts nicht einen Ausschluß , sondern eine gegenseitige vö lkerrechtliche Anerkennung enthält, vor allem die Anerkennung, daß der Boden des Nachbarn jenseits der Grenze nicht herrenlos ist.

Zwischen den Reichen gab es zu allen Zeiten Beziehungen von Reich zu Reich, mancherlei Verhandlungen und Verhältnisse freundschaftlicher und feindschaftlicher Art, Gesandtschaften, Handelsverträge,

Geleit,

Bündnisse,

Kriege,

Waffenstillstand

und

Friedensschlüsse,

Familienbeziehungen, Asylrecht, Auslieferungen, Geiseln. Es gab commercium und oft sogar connubium, wenigstens der herrschenden Familien und Schichten. Der erste Friedens-, Freundschafts-und Bündnisvertrag, der uns in den schriftlichen Ausfertigungen beider Vertragschließ enden überliefert ist, stammt aus dem Jahre 1279 vor unserer Zeitrech-1 Bei Alfred Heuß , Die vö lkerrechtlichen Grundlagen der rö mischen Auß enpolitik in republikanischer Zeit, Klio, Beiheft XXXI (N. F. 18) 1933, ist die These von der natürlichen Feindschaft und der Notwendigkeit eines Freundschaftsvertrages widerlegt.

• Joseph Vogt, Orbis Romanus, Tübingen 1929, S. 14 f.

3 Dar-el-Islam, im Gegensatz zum dar-el-harb, dem Haus oder Gebiet des Krieges. Darüber: Najib Armanasi, Les principes Islamiques et les rapports internationaux en temps de paix et de guerre, Paris 1929.

VORGLOBALES VÖ LKERRECHT

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nung; es ist der vielgenannte Vertrag des ägyptischen Kö nigs Ramses II. mit dem Kö nig der Hethiter Chattusil. Der Vertrag enthält Bestimmungen über gegenseitige Hilfe gegen äuß ere und innere Feinde, über Auslieferung von Flüchtlingen und Emigranten und über Amnestien. Er ist als Muster eines vö lkerrechtlichen Vertrages berühmt geworden und stellt zugleich ein Beispiel der Begründung einer “Doppel-Hegemonie” zweier Reiche dar. Bis vor einiger Zeit war in Europa die Auffassung üblich, daß ein ausgebildeter diplomatischer Verkehr und die Kunst einer wohldurchdachten, mehrere Mächte ausbalancierenden Auß enpolitik erst in Italien während des 15. und 16. Jahihunderts unserer Zeitrechnung entstanden sei, als ein hö chst modernes Produkt der Renaissance. Heute wird diese Meinung von Kennern der ägyptischen Geschichte als eine “Illusion” bezeichnet, und jene Verhandlungen, Bündnisse, Handelsverträge, politischen Heiraten, Schriftverkehr und Archivwesen der Pharaonen, der Kö nige von Babylon und Assyrien, von Mitanni und Klatti aus dem 14. und 15. Jahrhundert vor unserer Zeitrechnung erscheinen manchem Historiker jetzt als Prototyp vö lkerrechtlicher Beziehungen1. Auch die politischen und wirtschaftlichen Beziehungen der griechischen, hellenistischen, jüdischen, indischen, arabischen, mongolischen, byzantinischen und anderer Machtgebilde sind oft zum Gegenstand interessanter Darlegungen gemacht worden. Trotzdem war das alles nur in einem unvollständigen und unbestimmten Sinne Vö lkerrecht, jus gentium oder internationales Recht. Nicht nur blieb damals alles, insbesondere der Krieg, organisatorisch auf der Stufe der damaligen technischen, wirtschaftlichen und Verkehrs-Verhältnisse; alles blieb vor allem auch — das ist das Entscheidende — im Rahmen und Horizont eines nicht-erdumfassenden, nicht-globalen Raumbildes und einer noch nicht wissenschaftlich gemessenen Erde.

Was im Orient und im Occident, in den Hochkulturgebieten des Altertums und des Mittelalters an groß en politischen Machtkomplexen entstand, war entweder eine rein kontinentale oder eine Fluß - (potamische) oder hö chstens eine Binnenmeer- (thalassische) Kultur. Der Nomos ihrer Raumordnung war infolgedessen auch nicht durch den Gegensatz von Land und Meer als zweier Ordnungen, wie im bisherigen europäischen Vö lkerrecht, und noch weniger durch die Ü berwindung dieses Gegensatzes bestimmt. Das gilt sowohl von den

1 Der Vertrag von 1279 ist verö ffentlicht (mit der Ü bersetzung von Gardiner und Langdon) im Journal of Egyptian Archaeology Bd. 6 S. 132 ff.; vgl. ferner Korosec, Hethitische Staatsverträge (Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Bd. 60) S. 64 f.; Roeder, Ä gypter und Hethiter, S. 36; A. Moret und G.

Davy, Des Clans aux Empires, Paris 1929, S. 374 f. Vgl. auch Mettgenberg, Zeitschrift für Vö lkerrecht XXIII (1939) S. 23 ff. und XXVI (1944) S. 377.

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EINLEITENDE COROLLARIEN

cstasiatischen und indischen Reichen wie von denen des Orients bis zu ihrer Neuprägung im Islam; es gilt vom Reich Alexanders des Groß en, vom rö mischen und vom byzantinisdlen Imperium, von dem Fränkischen Reich Karls des Groß en und dem Rö mischen Reich der deutschen Kö nige des Mittelalters und von allen ihren gegenseitigen Beziehungen1. Was insbesondere das Feudalrecht des europäischen Mittelalters angeht, so war es Bodenrecht im Sinne einer nur terranen Ordnung, die das Meer nicht kannte. Die päpstlichen Verleihungen neuer Missionsgebiete verteilten die Räume von Land und Meer unterschiedslos gleich. Die Päpste erhoben Ansprüche auf alle Inseln (Sizilien, Sardinien, Korsika, England). Aber sie beriefen sich dafür auf die angebliche Schenkung Konstantins und nicht auf eine Teilung der Erde nach Land und Meer. Der Gegensatz von Land und Meer als ein Gegensatz versdüedener Raumordnungen ist eine Erscheinung der Neuzeit. Er beherrscht die Struktur des europäischen Vö lkerrechts erst seit dem 17. und 18. Jahrhundert, also erst nachdem sich die Ozeane geö ffnet hatten und das erste globale Erdbild entstanden war.

Das gemeinsame Recht, das aus einer solchen vorglobalen Einteilung der Erde entstand, konnte kein umfassendes und zusammenhängendes System sein, weil es keine umfassende Raumordnung sein konnte. Es gab zunächst primitive Beziehungen zwischen Klans, Sippen, Stämmen, Städten, Gefolgschaften, Bünden und Gegenbünden aller Art. Sie bewegten sich entweder auf der Stufe vor einer Reichsbildung, oder sie hatten (wie auf italischem Boden bis zur Bildung des Imperium Romanum, auf germanisch-rö mischem Boden bis zur Bildung des Fränkischen Reiches) den Kampf um eine Reichsbildung zum Inhalt. Sobald Reiche erscheinen, entstehen Beziehungen dreifacher Art: zwischenreichische von Reich zu Reich, zwischenvö lkische innerhalb eines Reiches und 1 “Der Lage nach waren die Hochkulturgebiete der ö stlichen und der westlichen Halbkugel im wesentlichen kontinental, hö chstens thalassisch. In der Alten Welt verteilen sie sich mit Ausnahme des Hohen Nordens und der immerfeuchten Tropen über alle Klimagebiete des nordafrikanisch-europäischen Erdteilblockes. Die beiden groß en Südpfeiler der altweltlichen Erdfeste, Negerafrika und Australien mit der austral-asiatischen Inselwelt, bergen keine eigenständigen Hochkulturen. Sie standen zum grö ß ten Teil auch auß erhalb der Ausweitungsbereiche der alten, spontanen Groß raumbildungen. Pflanzengeographisch-klimatisch gesehen haben die Kerngebiete der meisten Hochkulturen aber doch eines gemeinsam: sie reichen aus feuchten Gebieten, die flächenhaft ausgebreiteter Bewirtschaftung zugänglich sind, aus ursprünglichen Waldländern der gemäß igten Zone, der Subtropen und des tropischen und auß ertropischen Monsungebietes bis an den Rand der groß en Steppen-und Wüstengürtel. Die orientalische Kulturwelt jedoch ist im Westen des altweltlichen Trockenraumes zu Hause. Sie überschritt ihn nur in ihren kolonialen Ausweitungen. Die altamerikanischen Hochkulturen scheinen in ihren ältesten Kernen mit Ausnahme dei Mayakultur gleichfalls an Trockenräume gebunden zu sein, aber im Gegensatz zum Orient gleichfalls auch 25

an die Lage der kühleren Hochländer” (Heinrich Schmitthenner).

RESPUBLICA CHRISTI AN A

Beziehungen zwischen einem Reich und bloß en Stämmen und Vö lkern, wie zwischen dem Rö mischen Reich und den wandernden Stämmen, mit denen Bündnisse geschlossen wurden und denen Reichsboden überlassen wurde.

Das zwischenreichische Vö lkerrecht der vorglobalen Zeit enthält manche wichtige Rechtsbildungen für Krieg und Frieden. Aber es konnte trotz solcher Ansätze den Mangel einer erdumfassenden Vorstellung nicht überwinden. Es muß te rudimentär bleiben, auch wenn es im Gesandtschaftsi’echt, in Bündnissen und Friedensschlüssen, im Fremden-und Asylrecht feste Formen und anerkannte Gewohnheiten entwickelte. Denn ein zwischenreichisches Vö lkerrecht konnte sich nicht leicht zu einer festen Hegung des Krieges, d. h. zu einer Anerkennung des ändern Reiches als eines justus hostis erheben. Infolgedessen wurden die Kriege zwischen solchen Reichen als Vernichtungskriege geführt, bis sich ein anderes Maß entwickelte. Das zwischenvö lkische Recht innerhalb eines Reiches aber war durch die gemeinsame Zugehö rigkeit zu dem orbis desselben Reiches bestimmt. Auch der Boden selbständiger autonomer Bundesgenossen (foederati) gehö rt zum orbis. Umgekehrt konnten selbst vö llig versklavte, d. h. ihres Bodens gänzlich beraubte Vö lker noch etwas wie ein vö lkerrechtliches Dasein haben. Das zeigt (vom Negativen her umso deutlicher) die in Sparta übliche jährliche Kriegserklärung der Ephoren an die Heloten, d. h. an diejenigen Besiegten und Unterworfenen, die ihre Feldmark verloren hatten. Dem Gedanken einer Koexistenz echter Reiche, d. h.

selbständiger Groß räume in einem gemeinsamen Räume fehlte jede ordnende Kraft, weil es an dem Gedanken einer gemeinsamen, erdumfassenden Raumordnung fehlte.

3. Hinweise zum Vö lkerrecht des christlichen Mittelalters

Das Reich des christlich-europäischen Mittelalters bedarf hier einer besonderen, kurzen Würdigung. Es war eine vorglobale Raumordnung, aber es hat, wie wir noch sehen werden, den einzigen Rechtstitel für den Ü bergang zu einer ersten globalen Ordnung des Vö lkerrechts geliefert. Das sog. moderne, d. h. das zwischenstaatliche europäische Vö lkerrecht der Zeit vom 16. zum 20. Jahrhundert ist aus der Auflö sung der mittelalterlichen, von Kaisertum und Papsttum getragenen Raumordnung entstanden. Ohne eine Kenntnis der Weiterwirkungen dieser mittelalterlich-christlichen Raumordnung ist ein rechtsgeschichtliches Verständnis des aus ihr entstandenen zwischenstaatlichen Vö lkerrechts nicht mö glich.

Das

Vö lkerrecht

des

christlich-europäischen

Mittelalters

wird

heute

in

vö lkerrechtswissenschaftlichen Erö rterungen grundsätzlicher Art, besonders in der

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Frage des gerechten Krieges, in einer eigentümlichen und widerspruchsvollen Weise herangezogen und verwertet. Das ist nicht nur bei denjenigen Gelehrten der Fall, die das System und die Methoden der thomistischen Philosophie weiterführen und bei denen die Bezugnahme auf scholastische Definitionen ohne weiteres naheliegt. Es gilt auch für zahlreiche Argumentationen und Konstruktionen, in denen z. B. Theoretiker des Genfer Vö lkerbundes und amerikanische Juristen und Politiker sich bemühen, mittelalterliche Lehren, vor allem vom gerechten Krieg, heranzuziehen und sie für die Zwecke ihres Weltbildes zu verwerten. Ü ber diese Verwendung der Lehren vom gerechten Krieg wird in unserer Untersuchung, insbesondere bei der Lehre Vitorias (S. 89 f.), noch zu sprechen sein. Jedenfalls erscheinen mittelalterliche Zustände und Einrichtungen heute in einer sonderbaren Mischung, bald als Schreckbilder der feudalen Anarchie, bald als Vorbilder der modernen Ordnung. Es wäre vielleicht nützlich, solche Widersprüche auf ihre tieferen Ursachen und Beweggründe zu untersuchen. Das soll hier nicht ausführlich geschehen. Die Sache kann aber auch nicht einfach unerwähnt bleiben. Angesichts der eigentümlichen Verwirrung, die in dieser ganzen Diskussion vorherrscht, ist es vor allem notwendig, die Anarchie des Mittelalters von dem Nihilismus des 20. Jahrhunderts in aller Deutlichkeit abzusetzen. Die mittelalterliche Ordnung Europas war, wie schon erwähnt, sicherlich sehr anarchisch, wenn man die Maß stäbe eines glatt funktionierenden neuzeitlichen Betriebes an sie anlegt, aber sie war trotz aller Kriege und Fehden nicht nihilistisch, solange sie ihre grundlegende Einheit von Ordnung und Ortung nicht verloren hatte.

a) Die Respublica Christiana als Raumordnung

Die mittelalterliche Ordnung ist aus den Landnahmen der Vö lkerwanderung entstanden.

Viele dieser Landnahmen, z. B. die der Vandalen in Spanien und Nordafrika und die der Langobarden in Italien (568), gingen ohne Rücksicht auf die Rechtslage der rö mischen Welt einfach als Eroberungen mit Wegnahme des Grundeigentums der früheren Eigentümer vor sich.

Sie sprengten also den Rahmen der bisherigen Ordnung des Imperiums. Andere germanische Landnahmen dagegen, wie die Odoakers, der Ostgoten und der Burgunder auf italischem und gallischem Boden, spielten sich innerhalb der Raumordnung des Rö mischen Imperiums ab, indem die wandernden Stämme sich vom rö mischen Kaiser rö mischen Reichsboden zuweisen ließ en. Insoweit sind die meisten Landnahmen germanischer Stämme Beispiele für zwischenvö lkische Gebietsveränderungen im Rahmen einer bestehenden Ordnung und eines inner-reichischen Vö lkerrechts. Sie vollzogen sich nicht als Annexionen, sondern in den Formen

RESPUBLICA CHRISTIANA

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eines anerkannten Rechtsinstituts, der militärischen Einquartierung, der sog. hospitalitas.

Schon seit Arcadius und Honorius war es Grundsatz, daß der Eigentümer des Hauses ein Drittel dieses Hauses dem bei ihm einquartierten militärischen hospes überließ . In solchen Fällen war die Landnahme rechtlich eine Einquartierung von Soldaten bei einem rö mischen Grundeigentümer, der sein Haus, Garten, Acker, Wald und anderen Boden nach bestimmten Quoten mit dem einquartierten, landnehmenden Germanen teilen muß te. So nahm Odoaker für seine Leute ein Drittel. Später rückten die Ostgoten in das Drittel Odoakers ein. Ein besonders bekanntes, ausführlich dargestelltes Beispiel dieser Art Landnahme ist die Entstehung des burgundischen Kö nigreiches 1). Daraus, daß das Land zwischen dem germanischen Landnehmer und dem rö mischen Grundbesitzer geteilt wurde, sind im Zusammenleben der Stämme und Vö lker neue Nationen und neue politische Einheiten entstanden. Mit ihnen entstand ein neues, europäisches Vö lkerrecht.

Die umfassende vö lkerrechtliche Einheit des europäischen Mittelalters wurde Respublica Christiana und Populus Christianus genannt. Sie hatte klare Ortungen und Ordnungen. Ihr Nomos ist durch folgende Einteilungen bestimmt: Der Boden nichtchristlicher, heidnischer Vö lker ist christliches Missionsgebiet; er kann einem christlichen Fürsten durch den päpstlichen Auftrag zur christlichen Mission zugewiesen werden. Die im byzantinischen Reich weitergeführte Kontinuität mit dem rö mischen Reich ist ein vö lkerrechtliches Problem für sich, betrifft aber praktisch nur den Balkan und den Osten. Der Boden islamischer Reiche galt als feindliches Gebiet, das durch Kreuzzüge erobert und annektiert werden konnte. Solche Kriege haben nicht nur eo ipso eine fusta causa, sondern sind, wenn sie vom Papst erklärt werden, sogar heilige Kriege2. Der Boden der

1 Karl Binding, Das burgundische Kö nigreich, 1868; weitere Beispiele in der inhaltreichen, bis auf den heutigen Tag einzigen Monographie über die germanischen Landnahmen der Vö lkerwanderung von Ernst Th. Gaupp, Die germanischen Ansiedlungen und Landtheilungen in den Provinzen des r ö mischen Westreiches, Breslau 1844; vgl. Corollarium 5, S. 49.

2 Die Kriegsfahrten der bewaffneten Jerusalem-Pilger — cum armis Jherusalem peregrinati sunt —wird man wohl heilige Kriege nennen dürfen. Allerdings ist ist die heutige Moraltheologie diesem Ausdruck gegenüber sehr kritisch. Charles Journet (L’Eglise du Verbe Incarne, Paris, 1943) widmet der Frage ein eigenes Kapitel mit der Ü berschrift: La guerre sainte et la croisade. Er meint, daß es heilige Kriege im christlichen Sinne nur in einer Christenheit des sakralen Typus, chretiente de type sacral, habe geben kö nnen, in der die kanonischen und die nicht-kanonischen Befugnisse des Klerus nicht scharf unterschieden waren. Der reine heilige Krieg, d. h. ein auf Grund kanonischer Befugnisse vom Papst geführter Krieg ist nach Journet unmö glich. L’eglise comme teile ne fait pas la guerre. Aber man kö nnte die von der Kirche ermutigten und approbierten Kriege gerechte

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EINLEITENDE COROLLARIEN

europäischen christlichen Fürsten und Vö lker selbst ist nach dem Bodenrecht der Zeit unter fürstliche Häuser und Kronen, Kirchen, Klö ster und Stifter, Landesherren, Burgen, Marken, Städte, Communitäten und Universitäten verschiedener Art verteilt. Wesentlich ist, daß innerhalb des christlichen Bereiches die Kriege zwischen christlichen Fürsten umhegte Kriege sind. Sie werden von den Kriegen gegen nichtchristliche Fürsten und Vö lker unterschieden. Die internen, umhegten Kriege heben die Einheit der Respublica Christiana nicht auf. Sie sind Fehden im Sinne von Rechtsbehauptungen, Rechtsverwirklichungen oder Betätigungen eines Widerstandsrechts und gehen im Rahmen ein und derselben, beide kämpf enden Teile umfassenden Gesamtordnung vor sich. Das bedeutet, daß sie diese Gesamtordnung nicht aufheben und nicht verneinen. Sie lassen deshalb eine moraltheologische und juristische Beurteilung der Frage, ob sie gerecht oder nicht gerecht sind, nicht nur zu, sondern machen sie geradezu notwendig. Nur darf man dabei nicht vergessen, daß solche moraltheologischen und juristischen Beurteilungen ihre Kraft nur aus konkreten Institutionen, nicht aus sich selber schö pfen. Insbesondere ist Friede kein raumloser, normativistischer Allgemeinbegriff, sondern stets als Reichsfrieden, Landfrieden, Kirchenfrieden, Stadtfrieden, Burgfrieden, Marktfrieden, Dingfrieden konkret geortet.

b) Das christliche Reich ah Aufhalter (Katechon)

Die Einheit dieser Respublica Christiana hatte im Imperium u nd Sacerdotium ihre adäquaten Ordnungsreihen und in Kaiser und Papst ihre sichtbaren Träger. Die Anknüpfung an Rom bedeutete eine Weiterführung antiker, vom christlichen Glauben weitergeführter Ortungen1. Die Geschichte des Mittelalters ist infolgeKriege nennen. Doch ist Journet auch in dieser Hinsicht sehr streng. Er meint, wenn man die Begriffsbestimmung des gerechten Krieges, die der hl. Thomas von Aquin (Summa Theologica II, II q. 40, a l und 3) gibt, ernst nehme, so kö nnte man wohl die wirklich und ganz gerechten Kriege an den Fingern aufzählen. Der Christ als solcher, en tant que chretien, führt überhaupt nicht Krieg. Nur en chretien kann er das. Die Unterscheidung von en tant que chretien und en chretien ist sehr scharfsinnig. Ich bin aber nicht sicher, ob sie dem Heiligen Ludwig schon geläufig war.

1 Die groß artigsten Beispiele für geschichtliche Verortungen enthält die Geschichte der Roma aeterna.

Nach einer von angesehenen Autoren vertretenen Meinung (R. M. Schultes, De ecclesia catholica, Paris 1925) ist das Papsttum unlö slich -an Rom, und zwar an den Boden Roms gebunden und kann der Boden Roms nicht verschwinden, solange das Ende der Zeiten nicht gekommen ist. Auch Bellarmin hält die Verortung der Nachfolge Petri in Rom für rechtlich und faktisch unlö slich; Rom wird niemals ohne Klerus und ohne gläubiges Volk sein. Charles Journet

DAS REICH ALS KAT-ECHON

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dessen die Geschichte eines Kampfes um Rom, nicht die eines Kampfes gegen Rom. Die Heeresverfassung des Rö merzuges ist die Verfassung des deutschen Kö nigtums1. In der konkreten Ortung auf Rom, nicht in Normen und allgemeinen Ideen, liegt die Kontinuität, die das mittelalterliche Vö lkerrecht mit dem Rö mischen Reich verbindet2. Diesem christlichen Reich ist es wesentlich, daß es kein ewiges Reich ist, sondern sein eigenes Ende und das Ende des gegenwärtigen Aon im Auge behält und trotzdem einer geschichtlichen Macht fähig ist. Der entscheidende geschichtsmächtige Begriff seiner Kontinuität ist der des Aufhalters, des Katechon. “Reich” bedeutet hier die geschichtliche Macht, die das Erscheinen des Antichrist und das Ende des gegenwärtigen Aon aufzuhalten vermag, eine Kraft, qui tenet, gemäß den Worten des Apostels Paulus im 2. Thessalonicherbrief, Kapitel 2. Dieser Reichsgedanke läß t sich durch viele Zitate aus den Kirchenvätern, durch Aussprüehe germanischer Mö nche aus der fränkischen und ottonischen Zeit — vor allem aus dem Kommentar des Haimo von Halberstadt zum 2.

Thessalonicherbrief und aus dem Brief des Adso an die Kö nigin Gerberga — , durch Ä uß erungen Ottos von Freising und andere Belege bis zum Ende des Mittelalters dokumentieren. Man darf hier sogar das Kennzeichen einer geschichtlichen Periode erblicken.

Das Reich des christlichen Mittelalters dauert solange, wie der Gedanke des Katechon lebendig ist.

Ich glaube nicht, daß für einen ursprünglich christlichen Glauben ein anderes Geschichtsbild als das des Katechon überhaupt mö glich ist. Der Glaube, daß ein Aufhalter das Ende der Welt zurückhält, schlägt die einzige Brücke, die von der eschatologischen Lähmung alles menschlichen Geschehens zu einer so groß artigen Geschichtsmächtigkeit wie der des christlichen Kaisertums der germanischen Kö nige führt. Die Autorität von Kirchenvätern und Schriftstellern wie Tertullian, Hieronymus und Lactantius Firmianus, und die christliche behandelt die Frage in seinem vorhin zitierten Werk: L’Eglise du Verbe Incarne, S. 522. Er schließ t sich der anderen Ansicht an, wonach der Nachfolger Petri zwar immer Bischof von Rom ist, aber ohne Rücksicht darauf, wo er tatsächlich residiert. Unter dem Gesichtspunkt der Ortung erscheint auch die Stelle über den Titel in Rudoph Sohms Kirchenrecht, Zweiter Band § 28, S. 284 ff, in einem neuen Licht.

1 Das hat Eugen Rosenstock wiederholt betont, z. B. Die europäischen Revolutionen, Jena 1931, S. 69.

Die rechtliche Kontinuität darf nicht in kultur-und wirtschaftsgeschichtlichen Ü bereinstimmungen gesucht werden (dazu Dopsch, Das Kontinuitätsproblem, Wien 1938). Die italienischen Juristen sehen meistens nur eine Kontinuität von Normen und Ideen, so in typischer Weise Balladore Pallieri in seinem Grundriß des Diritto Internazionale, und als “Erbe der Antike”, Bruno Paradisi, Storia del Diritto Internazionale nel Medio Evo I. Milano 1940.

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Fortführung sibyllinischer Weissagungen vereinigen sich in der Ü berzeugung, daß nur das Imperium Romanum und seine christliche Fortsetzung den Bestand des Aon erklären und ihn gegen die überwältigende Macht des Bö sen erhalten. Das war bei den germanischen Mö nchen ein lichtvoller, christlicher Glaube von stärkster, geschichtlicher Kraft, und wer die Sätze Haimos von Halberstadt oder Adsos nicht von den trüben Orakeln des Pseudomethodius oder der tiburti-nischen Sibylle zu unterscheiden vermag, wird das Kaisertum des christlichen Mittelalters nur in fälschenden Verallgemeinerungen und Parallelen mit nicht-christlichen Machtphänomenen, aber nicht in seiner konkreten Geschichtlichkeit begreifen kö nnen.

Die politischen oder juristischen Konstruktionen der Weiterführung des Imperium Romanum sind im Vergleich zu der Lehre vom Katechon nicht das Wesentliche; sie sind schon Abfall und Entartung von der Frö mmigkeit zum gelehrten Mythos. Sie kö nnen sehr verschieden sein: Translationen, Sukzessionen, Konsekrationen oder Renovationen aller Art. Doch haben auch sie die Bedeutung, daß sie, gegenüber der Zerstö rung antiker Frö mmigkeit durch die spät-antike orientalische und hellenistische Vergottung der politischen und militärischen Machthaber, geistig eine Rettung der antiken Einheit von Ortung und Ordnung enthielten. Sie muß ten sich organisatorisch im Hochmittelalter einer feudal-grundherrlichen Bodenordnung und den persö nlichen Bindungen eines feudalen Gefolgschaftswesens anpassen, während sie, seit dem 13. Jahrhundert, eine sich auflö sende Einheit gegenüber einem Pluralismus von Ländern, Kronen, Fürstenhäusern und selbständigen Städten zu behaupten suchten.

Die mittelalterliche, west-und mitteleuropäische Einheit von Imperium und Sacerdotium ist niemals eine zentralistische Machtanhäufung in der Hand eines Menschen gewesen. Sie beruhte von Anfang an auf der Unterscheidung von potestas und auctoritas als zwei verschiedenen Ordnungsreihen derselben umfassenden Einheit. Die Gegensätze von Kaiser und Papst sind daher keine absoluten Gegensätze, sondern nur “diversi ordines”, in denen die Ordnung der Respublica Christiana lebt. Das darin liegende Problem des Verhältnisses von Kirche und Reich ist wesentlich anders als das spätere Problem des Verhältnisses von Kirche und Staat. Denn Staat bedeutet wesentlich die erst seit dem 16. Jahrhundert mö gliche Ü berwindung des konfessionellen Bürgerkrieges, und zwar eine durch Neutralisierung bewirkte Ü berwindung. Im Mittelalter bringen es die wechselnden politischen und geschichtlichen Situationen mit sich, da ß auch der Kaiser auctoritas, auch der Papst potestas in Anspruch nimmt. Aber das Unglück entstand erst, als — seit dem 13. Jahrhundert — die aristotelische Lehre von der “societas perfectae” dazu benutzt wurde, um Kirche und Welt

DAS REICH ALS KAT-ECHON

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in zwei Arten von societates perfectae zu trennen. Ein echter Historiker, John Neville Figgis, hat diesen entscheidenden Gegensatz richtig erkannt und dargelegt1. Der mittelalterliche Kampf zwischen Kaiser und Papst ist kein Kampf zwischen zwei “societates”, mag man nun “societas”

hier mit Gesellschaft oder mit Gemeinschaft verdeutschen; er ist auch kein Konflikt zwischen Kirche und Staat in der Art eines Bismarckschen Kulturkampfes oder einer franzö sischen Laizisierung des Staates; er ist endlich auch kein Bürgerkrieg wie der zwischen Weiß en und Roten im Sinne eines sozialistischen Klassenkampfes. Alle Ü bertragungen aus dem Bereich des modernen Staates sind hier geschichtlich falsch; ebenso aber auch alle bewuß ten oder nicht bewuß ten Verwendungen der unifizierenden und zentralisierenden Ideen, die seit Renaissance, Reformation und Gegenreformation mit der Vorstellung einer Einheit verbunden sind. Weder für den Kaiser, der einen Papst in Rom einsetzen oder absetzen ließ , noch für einen Papst in Rom, der die Vasallen eines Kaisers oder Kö nigs vom Treueid entband, war dadurch die Einheit der Respublica Christiana auch nur einen Augenblick in Frage gestellt.

Daß nicht nur der deutsche Kö nig, sondern auch andere christliche Kö nige den Titel Imperator annehmen und ihre Reiche Imperien nennen, daß sie vom Papst Missions-und Kreuzzugsmandate, d. h. Rechtstitel auf Gebietserwerb erhalten, hat die auf sicheren Ortungen und Ordnungen gegründete Einheit der Respublica Christiana nicht beseitigt, sondern nur bestätigt. Für die christliche Auffassung des Kaisertums scheint es mir wichtig zu sein, daß das Amt des Kaisers im Glauben des christlichen Mittelalters keine in sich absolute und alle ändern Ä mter absorbierende oder konsumierende Machtstellung bedeutet. Es ist eine zu einem konkreten Kö nigtum oder einer Krone, d. h. zu der Herrschaft über ein bestimmtes christliches Land und sein Volk hinzutretende Leistung des Katechon, mit konkreten Aufgaben und Missionen. Es ist die Erhö hung einer Krone, aber keine senkrechte, gradlinige Steigerung, also kein Kö nigtum über Kö nige, keine Krone der Kronen, keine Verlängerung einer Kö nigsmacht oder gar, wie später, ein Stück einer Hausmacht, sondern ein Auftrag, der aus einer vö llig anderen Sphäre stammt als die Würde des Kö nigtums. Das Imperium ist hier etwas zu eigenwüchsigen Bildungen Hinzutretendes, ebenso — und aus derselben geistigen Gesamtlage heraus — wie eine sakrale Kultsprache des Reiches zu den Landessprachen aus einer anderen Sphäre hinzutritt. Der Kaiser kann daher auch — wie das der Ludus de Anti-1 Neben den bekannten Büchern von John Neville Figgis (From Gerson to Grotius. und Churches in the Modern State) nenne ich hier besonders seinen Vortrag in Bd. V der Translations of the Royal Historical Society “Respublica Christiana”.

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EINLEITENDE COROLLARIEN

christo im Anschluß an die ganz von Adso beherrschte Tradition zeigt — nach Vollendung eines Kreuzzuges seine Kaiserkrone in aller Demut und Bescheidenheit niederlegen, ohne sich etwas zu vergeben. Er tritt dann aus der erhö hten Reichsstellung in seine natürliche Stellung zurück und ist dann nur noch Kö nig seines Landes.

c) Kaisertum, Cä sarismus, Tyrannis

Freilich haben die groß en theologischen und philosophischen Denker des Kaisertums ihre Lehre vom Kaisertum auch der seit dem 13. Jahrhundert vordringenden aristotelischen Lehre von den communitates perfectae ohne Mühe angepaß t. Die perfekten und autarken Gemeinschaften (communitates, civitates, societates) sind imstande, ihren Sinn und Zweck, ihr Ziel und ihr inneres Prinzip, das schö ne und autarke Leben, das bene sufficienterque vivere, in sich zu erfüllen. Wenn das Kaisertum dabei, wie in Dantes Monarchia, als die “vollkommenste”

Erscheinungsform der menschlichen Gemeinschaften, als eine communitas perfectissima, behandelt wird, so ist es nicht als eine dem regnum und der autarken civitas gleichgeartete, noch perfektere Gemeinschaft gedacht, sondern nur als eine transzendente, Frieden und Gerechtigkeit zwischen den autarken Gemeinschaften bewirkende und nur aus diesem Grunde hö here, umfassendere Einheit besonderer Art.

Wir haben in diesem Zusammenhang wesentliche Gründe, die Eigenart der mittelalterlich-christlichen Einheit und ihrer “hö chsten Macht” in aller Klarheit herauszustellen. Denn hier liegt der tiefste Gegensatz, der das christliche Kaisertum einer Respublica Christiana auch von den mittelalterlichen Renovationen, Reproduktionen und Repristinationen antik-heidnischer Begriffe trennt. Alle solche Renovationen sehen vom Katechon ab und kö nnen folgerichtig statt eines christlichen Kaisertums doch nur einen Cä sarismus entstehen lassen. Der Cäsarismus aber ist eine typisch nichtchristliche Machtform, auch wenn er Konkordate schließ t. Als Bezeichnung und als bewuß tes Problem der geistigen Sphäre ist dieser Cäsarismus eine moderne Erscheinung.

Er beginnt erst mit der franzö sischen Revolution von 1789 und gehö rt geschichtlich in die Zeit der groß en Parallele zwischen der Situation des ersten Christentums und der Situation <les 19.

Jahrhunderts, eine Parallele, die mit der franzö sischen Revolution einsetzt. Sie wirft die ganz aus der groß en Parallele entstandenen Worte und Begriffe von Caesarentum, Bürgerkrieg, Diktatur und Proletariat auf. Diese einzigartige, alles beherrschende, groß e Parallele zwischen der Gegenwart und der Zeitwende, die den Beginn unserer Zeitrechnung darstellt, darf nicht mit den zahl-KAISERTUM, CÄ SARISMUS, TYRANN IS

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losen sonstigen geschichtlichen Parallelen verwechselt werden, von denen es bei den Historikern und Politikern wimmelt. Diese groß e Parallele ist von verschiedenen Seiten, von Saint-Simon, Tocqueville, Proudhon, Bruno Bauer bis zu Oswald Spengler in vielen Abwandlungen gezogen worden.

Das bonapartistische Kaisertum war das erste und auffälligste neuere Beispiel eines reinen, d. h. von einem Kö nigtum und einer kö niglichen Krone getrennten Cäsarismus. Es ist daher in einer ganz anderen Bedeutung des Wortes “Kaisertum” als im Sinne des christlichen Mittelalters. Noch intensiver und moderner wurde die Parallele seit 1848 und dem “Kaisertum”

Napoleons III. Jeder fromme Theologe des 9. bis 13. Jahrhunderts hätte den Unterschied dieser cäsaristischen Kaiser-Vorstellungen erkannt, schon deshalb, weil jeder Theologe des christlichen Mittelalters wuß te, was es politisch-geschichtlich bedeutete, daß die Juden vor der Kreuzigung des Heilandes gerufen haben: “Wir haben keinen Kö nig als den Cäsar” (Joh. 19, 15). Dieses Wissen um den Sinn der christlichen Geschichte hö rte seit dem 13. Jahrhundert allmählich auf.

Die groß en philosophischen Systeme haben auch hier den konkreten Geschichtssinn aufgehoben und die geschichtlichen Kreaturierungen des Kampfes gegen Heiden und Ungläubige in neutrale Generalisierungen aufgelö st.

Seitdem die deutschen Kö nige sich eine Hausmacht schufen, wurde das Kaisertum ein Bestandteil dieser Hausmacht. Damit hö rte es auf, die in der Leistung eines Katechon begründete Erhö hung einer Krone, d. h. eines in einem Land und seinem Volk begründeten Kö nigstums zu sein. Seit den Luxemburgern und den Habsburgern gehö rt die Kaiserkrone zu einem “Hause”, einer dynastischen Familie; die Hausmacht dieses Hauses ist eine Ansammlung von Kronen, Besitzrechten, Erbfolgeansprüchen und Anwartschaften, eine Ansammlung, unter der sich dann auch die rö mische Kaiserkrone befindet, obwohl diese in einem ganz anderen Sinne “Krone” ist wie die Krone des heiligen Ludwig, des heiligen Stephan oder des heiligen Wenzel. Die deutsche Kö nigs krö ne aber wurde dadurch ihrer Substanz, d. h. der räum-und landhaften Ortung beraubt, die anderen Kronen des Mittelalters, insbesondere der Krone des heiligen Stephan, in so hohem Maß e zukommt. Aus dem starken Katechon der fränkischen, sächsischen und salischen Zeit wurde ein schwacher, nur noch konservativer Erhalter und Bewahrer. Auch die Ü bernahme von Begriffen des Corpus Juris hatte eine zerstö rende, entortende Wirkung. Sie vermochte es nicht, Rom eine neue Weihe zu geben. In den Konstruktionen der rö misch-rechtlichen Juristen des 14. und 15. Jahrhunderts ist die der Leistung eines Katechon dienende Verbindung von christlichem Kaisertum und territorialem Kö nigtum schon vö llig vergessen. Bartolus und alle anderen italienischen 3 Carl Schmitt, Nomos

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Juristen und Publizisten des 14. Jahrhunderts wissen nichts mehr davon, daß der Kaiser diese Aufgabe des Katechon hat. Sie haben sogar die rechtsgeschichtliche Tatsache vergessen, daß er nicht nur rö mischer Kaiser, sondern gegenüber den ober-und mittelitalienischen Städten zunächst der Kö nig von Italien war.

In der Auflö sung solcher raumhaften Begriffe kündigt sich bereits die allgemeine Auflö sung der mittelalterlichen Ordnung an. Doch blieben selbst in der Lehre von den unabhängigen “civitates superiorem non recognoscentes” starke Elemente einer umfassenden, durch Kaiser und Papst repräsentierten Einheit gewahrt. Insbesondere blieb der Kaiser auch noch im 14.

Jahrhundert der Hüter des Rechts und der Freiheit jener unabhängigen Civitates. Er hatte noch die Aufgabe, die Feinde des Rechts und der Freiheit einer civitas, inbesondere einen Tyrannen unschädlich zu machen. Die Tyrannenlehre des Policraticus von Johannes von Salisbury (1159) ist bereits ein Dokument der politischen Kraft einer selbstbewuß ten potestas spiritualis. Das Bewuß tsein der Katechon-Aufgabe fehlt hier schon fast vollständig. Die Lehre der weltlichen Juristen und Autoren des späten Mittelalters (13. bis 15. Jahrhundert) aber geht noch weiter in dieser Richtung, weil jetzt eine Vielheit von anerkannt autarken Gebilden die politische Einheit der Respublica Christiana relativiert. Der Tyrann bleibt freilich auch in der Lehre dieser Zeit ein Feind der Menschheit; und zwar einer Menschheit, die im Imperium und Sacerdotium den Ausdruck ihrer Ordnung und Ortung gefunden hat. Der Tyrann ist für die Ordnung des Landes der gemeinsame Feind, so wie der Pirat für die Ordnung der See der Feind des Menschengeschlechtes ist. In derselben Weise, wie in anderen Zeiten, wenn ein Reich des Meeres entsteht, für den Ordnungsbereich der See der Pirat als Feind der Menschheit erscheint, ist der Tyrann, wegen seiner ordnungswidrigen Machtausübung in einem sonst autarken und autonomen Gebilde, sowohl der innere Feind dieses Gebildes wie auch zugleich der Feind des Reiches als der umfassenden Raumordnung. Solche universalen und zentralen Feindbegriffe wie Tyrann und Pirat erhalten ihren Sinn aus der konkreten vö lkerrechtlichen Ordnung eines Reiches heraus und bezeugen dessen Existenz, solange ihnen geschichtliche Wirklichkeit zukommt.

Es ist allerdings, wie eben schon erwähnt, ein Zeichen der Auflö sung des mittelalterlichen christlichen Reiches, daß sich (seit dem 13. Jahrhundert) politische Einheiten bilden, die sich nicht nur tatsächlich, sondern immer mehr auch rechtlich dem Imperium entziehen, während sie die Auctoritas des Sacerdotium auf rein geistige Dinge abzudrängen suchen. Das bringt die in Frankreich entstandene Formel von den “civitates superiorem non recognoscentes” zum

KAISERTUM, CÄ SARISMUS, TYRANN IS

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Ausdruck. Doch ist bei dieser Formel zweierlei zu beachten. Erstens fragt es sich, wer dieser “superior” ist, der nicht oder nicht mehr anerkannt wird; und zweitens ist es mö glich, daß die Formel keineswegs absolut gemeint ist, sondern doch noch Einrichtungen und Verfahrensweisen einer überlegenen potestas oder auctoritas bestehen läß t, ohne daß diese in einer senkrecht aufsteigenden Linie als Befehlshaber gedacht wird und als “superior”, als “vorgesetzte Instanz”

in dem absolutistischen und dezisionistischen Sinne des 16. und 17. Jahrhunderts auftritt.

Zahlreiche Kö nige, Herren und Städte entziehen sich dem Imperium des deutschen Kö nigs. Das gefährdet wohl die Struktur der Gesamtordnung; diese kann aber trotzdem weiterbestehen und entscheidende Raumeinteilungen, wie den verschiedenen vö lkerrechtlichen Status europäischchristlichen und nicht-christlichen Bodens, die Verschiedenheit der Arten von Feinden und Kriegen, insbesondere der Kriege zwischen Christen und anderer Kriege festhalt en.

Im Gegensatz zum deutschen Kö nig versuchten christliche Kö nige, insbesondere der den Titel des allerchristlichsten Kö nigs führende Kö nig von Frankreich, wenn auch ohne entscheidenden Erfolg, die Stelle des Imperiums einzunehmen, indem sie die Führung des Kreuzzuges an sich zogen. Es ist tö richt, das als Gegen-Reich zu bezeichnen; denn es gibt keine wohlerworbenen Rechte auf die Leistung des Katechon. Spanische Kö nige nennen sich Kaiser (Imperator), ebenfalls in Verbindung mit einem Heiligen Krieg gegen den Islam, den Feind der Christenheit. Das alles läß t sich weder mit “romfreien” ungeschichtlichen, noch mit modernen, d. h. staatsbezogenen, zentralistischen und positivistischen Vorstellungen des späten 19.

Jahrhunderts begreifen. Für die italienischen “civitates superiorem non recognoscentes” blieb der deutsche Kö nig als Kaiser — wenn auch praktisch nur in Weiterwirkung seiner Stellung als Kö nig von Italien — noch bis ins 14. Jahrhundert hinein der Friedensstifter, Streitschlichter und Tyrannenbekämpfer. Selbst als die kaiserliche potestas in der Wirklichkeit zu einem machtlosen Namen geworden war, bestand die umfassende Gesamtordnung des mittelalterlichen europäischen Vö lkerrechts weiter, solange die auctoritas des Papstes ausreichte, Missionsaufträge und Kreuzzugsmandate zu erteilen und neue Missionsgebiete zu verleihen.

Solange nämlich war in der Grundeinteilung der Raumordnung, in der Unterscheidung des Bodens christlicher Fürsten und Vö lker gegenüber dem der nicht-christlichen Länder, in der daraus folgenden Einhegung der Kriege, d. h. in der Unterscheidung verschiedener Arten von Kriegen und damit in der konkreten Vö lkerordnung selbst, immer noch ein Stück geschichtlicher Wirklichkeit enthalten.

3

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Erst eine vö llig andere Raumordnung hat dem mittelalterlichen Vö lkerrecht Europas ein Ende gemacht. Sie entsteht mit dem zentralisierten, gegenüber Kaiser und Papst, aber auch gegenüber jedem Nachbarn souveränen, räumlich in sich geschlossenen, europäischen Flächenstaat, dem ein unbeschränkter freier Raum für überseeische Landnahmen offensteht. Die neuen Rechtstitel, die für dieses neue, staatsbezogene Vö lkerrecht kennzeichnend, dem christlichen Mittelalter ijiber vö llig fremd waren, sind Entdeckung und Okkupation. Die neue Raumordnung liegt nicht mehr in einer sicheren Ortung, sondern in einer Balance, einem “Gleichgewicht”. Bis dahin gab es auch auf europäischem Boden tumultuarische Zustände schlimmer Art, “Anarchie” in diesem Sinne des Wortes, aber es gab nicht das, was man im 19.

und 20. Jahrhundert Nihilismus nennt. Wenn nicht auch noch das Wort Nihilismus zu einer leeren Redensart werden soll, muß die spezifische Negativität bewuß t werden, durch die der Nihilismus seinen geschichtlichen Platz, seinen Topos erhält. Dann erst wird sichtbar, worin sich der Nihilismus des 19. und 20. Jahrhunderts von den anarchischen Zuständen der Zeiten des christlichen Mittelalters unterscheidet. In dem Zusammenhang von Utopie und Nihilismus wird nämlich sichtbar, daß erst eine endgültige und grundsätzliche Trennung von Ordnung und Ortung in einem geschichtlich-spezifischen Sinne Nihilismus genannt werden kann.

4. Ü ber die Bedeutung des Wortes Nomos

Das griechische Wort für die erste, alle folgenden Maß stäbe begründende Messung, für die erste Landnahme als die erste Raum-Teilung und -Einteilung, für die UrTeilung und Ur-Verteilung ist: Nomos.

Dieses Wort, in seinem ursprünglichen, raumhaften Sinn verstanden, ist am besten geeignet, den grundlegenden, Ortung und Ordnung in sich vereinigenden Vorgang zum Bewuß tsein zu bringen. Ich mö chte dem Wort seine erste Kraft und Grö ß e zurückgeben, obwohl es im Lauf der Zeit, und schon in der Antike, seinen ursprünglichen Sinn verloren hat und schließ lich zu einer substanzlosen, allgemeinen Bezeichnung jeder irgendwie gesetzten oder erlassenen, normativistischen Regelung und Anordnung herabgesunken ist. Es wurde dann für Satzungen, Setzungen, Maß nahmen und Dekrete aller Art gebraucht, so daß am Ende, in unserm 20.

Jahrhundert, der Kampf gegen den offensichtlich gewordenen Miß brauch von Setzungen und Gesetzlichkeiten einer nur noch staatsgesetzlichen Legalität als Nomomachie auftreten konnte1.

1 Der Ausdruck “Nomomachie” stammt von James Goldschmidt (Juristische Wochenschrift 1924 S.

245), dazu Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 142.

NOMOS UND GESETZ

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a) Nomos und Gesetz

Daß Nomos und Landnahme zusammenhängen, kommt seit den Sophisten nicht mehr recht zum Bewuß tsein. Bei Platon hat der Nomos bereits den Sinn eines “Schedon”, einer bloß en Regel (Politikos 294 B). Platons “Nomoi” haben schon etwas von dem utopischen Plan-Charakter moderner Gesetze. Aristoteles unterscheidet die konkrete Ordnung als Ganzes, die Politeia (im Deutschen meistens fälschlich mit “Staat” oder “Verfassung” übersetzt) von den vielen, einzelnen Nomoi. Dem Buche Platons, das “Nomoi” betitelt ist, macht er den Vorwurf, daß es hauptsächlich von den zufälligen “Nomoi” und nur wenig von den Politeia handle (Politik II, 3, 1265 A 2). Der Aristoteles-Schüler Theo-phrast, von dessen 24 Büchern “Nomoi”

Fragmente erhalten sind, scheint darunter nur die zahlreichen Regelungen der verschiedenen Politien verstanden zu haben. Schon Xenophon hatte in den Memorabilien (1,2,42— 43) jede schriftliche Anordnung des zuständigen Machtinhabers als Nomos definiert, wobei er die Volksbeschlüsse (Psephismata) ausdrücklich dem Nomos gleichstellt.

Doch bleibt immer, jedenfalls bei Aristoteles selbst, etwas von dem ursprünglichen Zusammenhang von Ortung und Ordnung erkennbar, kraft dessen der Nomos noch Ausdruck und Bestandteil einer wesenhaft räumlich gedachten und konkreten Messung ist. Solon z. B. ist für Aristoteles in spezifischer, unvertretbarer Weise der Nomothet, der, ebenso wie Lykurgos, durch Landteilung und Schuldentilgung gleichzeitig Nomoi und eine Politeia geschaffen hat, während Drakon innerhalb einer bestehenden Politeia nur Nomoi gab. Der solonische Eid, den die Heliasten schwuren, ging (nach Demosthenes) dahin, daß sie versprachen, nach den Nomoi zu urteilen, während Landteilungen und Schuldentilgungen ihnen verboten waren1. Das berühmte Wort vom Nomos als dem Herrscher und das Ideal, daß der Nomos als solcher regieren solle, bedeutet bei Aristoteles etwas ganz anderes als in der heute üblichen Meinung.

Aristoteles sagt, der Nomos müsse im Gegensatz zum demokratischen Volksbeschluß (Psephisma) maß gebend sein. Nomos bedeutet also erstens einen Gegensatz zu Psephisma.

Zweitens aber ist die Herrschaft des Nomos für Aristoteles identisch mit der Herrschaft eines mittleren, gutverteilten Boden-1 Die Stelle bei Demosthenes XXIV 149— 151 ist in ihrer Echtheit umstritten, vgl. Robert v. Pö hlmann, Geschichte der sozialen Frage und des Sozialismus in der antiken Welt, 3. Aufl. 1925 I. S. 329, Anm. 5; Busolt-Swoboda, Griechische Staatskunde, S. 1154, Anm. 2; Fr. Oertel, Klassenkämpfe, Sozialismus und organischer Staat im alten Griechenland, Bonn 1942, S. 58, Anm. 65. Der Zusammenhang des Nomos mit der Landnahme bleibt aber, ohne Rücksicht auf diese Frage nach der Echtheit der Demosthenes-Stelle, auf jeden Fall erkennbar

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EINLEITENDE COROLLARIEN

eigentums. Herrschaft des Nomos bedeutet in diesem Sinne die Herrschaft mittlerer Klassen im Gegensatz zu der Herrschaft der ganz Reichen einerseits und zu der Herrschaft der Masse der Armen auf der ändern Seite. Es ist notwendig, gerade diese Stellen der Politik des Aristoteles (IV c. 4, 1290 a bis 1292h genau zu lesen, um den Unterschied gegenüber neuzeitlichen Ideologien von der “Herrschaft der Gesetze” zu erkennen. Der Nomos ist an dieser Aristoteles-Stelle noch deutlich als ursprüngliche Boden-Verteilung sichtbar.

Der ursprüngliche Sinn des Nomos, seine Herkunft aus der Landnahme, bleib) also immer noch erkennbar. Die Zerstö rung des ursprünglichen Sinnes wirc durch eine Reihe von Distinktionen und Antithesen bewirkt. Unter ihnen isl die Entgegensetzung von Nomos und Physis die wichtigste. Durch sie wird dei Nomos zu einem auferlegten Sollen, das sich vom Sein absetzt und sich ihrr gegenüber durchsetzt. Als bloß e Norm und Setzung war der Nomos jetzt nichl mehr unterscheidbar von Thesmos, Psephisma oder Rhema1 und anderer Bezeichnungen, die nicht das innere Maß der konkreten Ordnung und Ortung sondern nur Satzungen und Setzungen zum Inhalt haben, bis sie schließ lid — je zentralistischer, umso intensiver — nur noch die legalitäre Setzung vor Setzungen mit Gehorsams-Erzwingungs-Chance bedeuten.

Wenn ich demgegenüber das Wort Nomos wieder in seinem ursprünglicher Sinne verwende, so geschieht das nicht, um toten Mythen ein künstliches neue: Leben einzuhauchen oder leere Schatten zu beschwö ren. Das Wort Nomos is für uns verwendbar, weil es imstande ist, Erkenntnisse, die aus der heutiger Weltproblematik entstehen, vor einer gesetzespositivistischen Verwirrung, ins besondere vor der Verwechslung mit Worten und Begriffen der innerstaatlicher Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts zu schützen. Die Erinnerung an der ursprünglichen Sinn und an den Zusammenhang mit der ersten Landnahme is dafür notwendig. Der kommende Nomos der Erde wird keine Ausgrabunj frühzeitlicher Institutionen sein, aber er darf ebensowenig mit dem Normen System der Legalität und den Vergesetzlichungen des letzten Jahrhundert verwechselt werden. Trotz jener, schon in der klassischen Zeit eintretende]

Veränderung der Denk-und Ausdrucksweise ist stets erkennbar geblieben, dal das Wort Nomos ursprünglich keineswegs eine bloß e Setzung angibt, in de Sein und Sollen getrennt und die Raumstruktur einer konkreten Ordnunj auß er Acht gelassen werden kö nnte. Diese spätere Verwendung gehö rt vielmeri

1 In dem Distichon auf Leonidas und die Thermopylen-Kämpfer heiß t es: rheina; peithomenoi, den Befehlen (nämlich der Ephoren) gehorsam. Daraus wurd später: n o m i n o i s peithomenoi. Cicero übersetzte: l e g i b u s obsequimur, un Schiller: wie das Gesetz es befahl. Dazu die bedeutende kleine Abhandlung vo Hans Schaefer, in der Zeitschrift “Wandlung”, Jahrg. III Heft 6, 1948.

NOMOS UND GESETZ

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zum Sprachgebrauch einer absinkenden Zeit, die sich nicht mehr mit ihrem Ursprung und Anfang zu verbinden wuß te und das fundamentale Recht, als konkrete Ordnung und Ortung, nicht mehr von all den mancherlei Setzungen, Satzungen, Befehlen, Maß nahmen und Erlassen unterschied, wie sie die Leitung und Beherrschung eines Gemeinwesens mit sich bringt.

Posthume Machthaber hellenistischer und cäsaristischer Prägung, die nichts mehr konstituieren, sondern nur noch dirigieren, setzen sich in die noch vorhandenen Reste alter Ordnungen hinein, deren sie sich bedienen, um sich Gefolgschaft und Gehorsam zu verschaffen.

Um den entscheidenden Zusammenhang von Ortung und Ordnung nicht zu verlieren, ist es deshalb richtiger, Nomos nicht mit Gesetz oder “Regelung” oder “Norm” oder mit irgendwelchen ähnlichen Ausdrücken zu verdeutschen. Ich respektiere durchaus die Bemühungen von Wilhelm Stapel und Hans Bogner, die dem “Nomos” die Bedeutung; von “Lebensgesetz” gegeben haben. Dodi stö rt mich, auß er dem ins Biologische entarteten Wort “Leben”, auch das Wort “Gesetz”, das hier unter allen Umständen vermieden werden muß .

Die Klärung des Wortes “Gesetz” ist im Deutschen besonders schwierig. Die heutige deutsche

Sprache

ist

weithin

Theologen-Sprache

(als

Sprache

der

Lutherschen

Bibelübersetzung), und zugleich Handwerker-und Techniker-Sprache (was schon Leibniz festgestellt hat). Sie ist, im Gegensatz zum Franzö sischen, keine Juristen-und keine Moralisten-Sprache. Sie kennt eine gesteigerte und gehobene, sogar erhabene Bedeutung des Wortes Gesetz.

Dichter und Philosophen lieben das Wort, das durch Luthers Bibelübersetzung einen sakralen Klang und numinose Kraft erhalten hat. Aus dieser Quelle nähren sich sogar noch Goethes Urworte orphisch: “Nach dem Gesetz, nach dem du angetreten”. Trotzdem ist das deutsche Wort “Gesetz”, zum Unterschied von dem griechischen Wort “Nomos”, kein Urwort. Es ist ein nicht einmal sehr altes Wort der deutschen Schriftsprache. Es ist in die theologischen Gegensätze von (jüdischem) Gesetz und (christlicher) Gnade, von (jüdischem) Gesetz und (christlichem) Evangelium tief verwickelt und hat schließ lich das Unglück gehabt, daß es gerade bei den Juristen, die es heilig halten sollten, seine Mö glichkeiten substanzhaften Sinnes verlor. In der heutigen Weltlage bringt es nur noch die Künstlichkeit des bloß positivistisch Gesetzten und Gesollten zum Ausdruck, d. h. den bloß en Willen zur Durchsetzung, oder — in der soziologischen Ausdrucksweise Max Webers — den Willen zur Realisierung einer Erzwingungschance.

Nomos dagegen kommt von nemein, einem Wort, das sowohl “Teilen” wie auch “Weiden”

bedeutet. Der Nomos ist demnach die unmittelbare Gestalt, in der die politische und soziale Ordnung eines Volkes raumhaft sichtbar wird,

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EINLEITENDE COROLLARIEN

die erste Messung und Teilung der Weide, d. h. die Landnahme und die sowohl in ihr liegende wie aus ihr folgende konkrete Ordnung; mit den Worten Kants: “Das austeilende Gesetz des Mein und Dein am Boden”; oder, mit dem anderen, gut bezeichnenden englischen Wort, der radical title. Nomos ist das den Grund und Boden der Erde in einer bestimmten Ordnung einteilende und verortende Maß und die damit gegebene Gestalt der politischen, sozialen und religiö sen Ordnung. Maß , Ordnung und Gestalt bilden hier eine raumhaft konkrete Einheit. In der Landnahme, in der Gründung einer Stadt oder einer Kolonie wird der Nomos sichtbar, mit dem ein Stamm oder eine Gefolgschaft oder ein Volk seß haft wird, d. h. sich geschichtlich verortet und ein Stück Erde zum Kraftfeld einer Ordnung erhebt. Nur für einen solchen Nomos, nicht aber für irgendeine Setzung, oder gar für eine sophistisch von der konkreten Physis getrennte Norm, die als “Thesis” der Physis entgegengesetzt wird, haben die vielzitierten, gleich noch zu erö rternden Aussprüche Pindars und Heraklits einen Sinn.

Insbesondere kann der Nomos als eine Mauer bezeichnet werden, weil auch die Mauer auf sakralen Ortungen beruht. Der Nomos kann wachsen und sich mehren wie das Land und das Eigentum: von dem einen gö ttlichen Nomos “nähren sich” alle menschlichen Nomoi. Auch ein Wort wie Nomo k r a t i e ist noch sinnvoll, während man kaum von einer Nom a r c h i e spricht. Solche Bilder wie “Mauer” oder “Nahrung” sind nicht unwissenschaftlicher als das gerade bei den juristischen Positivisten des 19. Jahrhunderts gebräuchliche, aber zur bloß en Metapher herabgesunkene Bild von der “Quelle” des Rechts, das Savigny noch ernst genommen hat. Es ist gewiß bedeutungsvoll, daß Nomos auch eine Tonfolge, also eine musikalische Ordnung bezeichnen kann. Aber bei all diesen verschiedenen Bildern müssen wir für unseren rechtsgeschichtlichen Zusammenhang immer darauf achten, daß das Wort seine Verbindung mit einem geschichtlichen Vorgang, mit einem konstituierenden Raumordnungsakt nicht verlieren darf1.

Das bisherige wissenschaftliche Gespräch über den Nomos ist dadurch verwirrt, daß die meisten Juristen immer noch die Sprache des späten, positi-1 Wir haben einen einfachen und sicheren Prüfstein dafür, daß der ursprüngliche Sinn des Wortes Nomos verunstaltet worden ist. Die griechische Sprache kennt viele Zusammensetzungen des Substantivums Nomos zu einem Verbum, wie patronomein, basileuonomein, persinomein und ähnliche Bildungen (vgl. darüber den Artikel Patronomos in Pauly-Wissowa-Mittelhaus, XVIII, 2. H.Sp. 2295 ff.

von Hans Schaefer). Das wird richtig übersetzt mit Vater-oder väterliche Herrschaft, Kö nigsherrschaft, Perserherrschaft usw. Wenn es nun aber wirklich eine Nomos-Herrschaft im Sinne des Herrschens abstrakter Gesetze gäbe, dann müß te auch das Wort Nomonomia vorkommen, was natürlich nicht der Fall ist. Eine solche Wortkombination enthüllt nur den Widersinn der ihr zugrunde liegenden Vorstellungen.

NOMOS UND GESETZ

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vistischen 19. Jahrhunderts sprechen, während die Philosophen und Philologen — was man ihnen nicht verdenken kann — den Begriffen der Juristen folgen. Das schlimmste Kreuz ihres Vocabulariums aber ist das Wort Gesetz. Durch die Verwendung dieses Unglückswortes werden Termini, Begriffe und Begriffsantithesen unserer heutigen, vö llig zersetzten Lage in die Erö rterung des echten und ursprünglichen Wortes “Nomos” hineinprojiziert. Die heutige Lage ist seit Jahrzehnten durch den Miß brauch der Legalität des zentralistischen Gesetzesstaates gekennzeichnet, deren einziges, heute ziemlich hilflos gewordenes Korrektiv der Begriff der Legitimität ist1. Legalität ist nur noch ein Funktionsmodus der staatlichen Bürokratie, die sich selbstverständlich an die Setzung von Setzungen halten muß , die von der für sie zuständigen, zentralen Befehlsstelle ausgehen. Das ist für sie und für die ihr zugeordnete Rechtskunde “Positivismus”. In einer solchen Zeit ist es nicht zweckmäß ig, das Wort “Gesetz” zur Verdeutschung von “Nomos” heranzuziehen. Ebensowenig lassen sich andere Gegenbegriffe gegen Gesetz, die von dieser Art von “Gesetzlichkeit” antithetisch oder dialektisch bestimmt sind, in ihrem heutigen Sinne als Antithesen gegen das Gesetz des legalitären Gesetzesstaates zur Bezeichnung des Nomos verwenden. Es ist daher ebensowenig zweckmäß ig, das Wort Nomos, statt durch Gesetz, durch Worte wie Sitte, Gewohnheit oder Vertrag zu verdeutschen.

Auch die heutige Naturwissenschaft spricht ununterbrochen von “Gesetzen”. Der Gesetzesbegriff des naturwissenschaftlichen Positivismus ist in dieser Hinsicht womö glich noch schlimmer verwirrt als der des rechtswissenschaftlichen Positivismus. Gerade das “Naturgesetz”

der Naturwissenschaften bezeichnet ja nur eine berechenbare Funktion und keine Substanz. Der naturwissenschaftliche Positivismus kennt keinen Ursprung und kein Urbild, sondern nur Ursachen. Ihn interessiert, wie schon sein Begründer Auguste Comte gesagt hat, nur das “Gesetz der Erscheinung”, nicht das der Entstehung. Heimat und Herkunft sind für ihn keine artbegründenden Merkmale. Dadurch hebt er den Zusammenhang von Ortung xmd Ordnung auf.

Die philosophische Kritik, von der man eine Klärung erhoffen sollte, hat die Verwirrung noch weiter gesteigert. So haben deutsche Philosophen und Wissenschaftstheoretiker des sp äten 19.

Jahrhunderts, von Heinrich Rickert und Wilhelm Windelband geführt, die Wissenschaften in Natur-und Geistes- (oder Kultur-) Wissenschaften eingeteilt. Das war eine Defensive gegen die blinde Verabsolutierung der damaligen Art von Naturwissenschaftlichkeit. Es war als Versuch einer Rettung des historischen Denkens nicht ohne Sinn und Verdienst. Aber leider ist dabei gerade das Wort

1 Carl Schmitt: Legalität und Legitimität. München und Leipzig 1932.

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EINLEITENDE COROLLARIEN

“Nomos” auf die rein naturgesetzliche Seite geraten. Wilhelm Windelband hat nicht etwa die Geistes-oder Kultur-oder Geschichtswissenschaft, sondern die Naturwissenschaft als .,nomo-thetische:’ Wissenschaft gekennzeichnet. Darin äuß ert sich die Macht eines typischen, der eigenen existenziellen Lage nicht mehr bewuß ten Ablaufs, nämlich der Funktionalisierung des “Nomos” zum “Gesetz” im Stil des 19. Jahrhunderts.

b) Der Nomos als Herrscher

Die soeben erwähnte, vor allem durch Herodot (III 38) und Platon (Gorgias 484 b) überlieferte, mit Hilfe mehrerer Scholien rekonstruierte Pindar-Stelle (fr. 169) spricht vom Nomos Basileus, vom Nomos als Kö nig. Die Bezeichnungen des Nomos als Kö nig, Herrscher, Despot und Tyrann sind zahlreich. Wir haben schon gesehen, was der Nomos als Herrscher bei Aristoteles bedeutet, nämlich erstens einen Gegenbegriff gegen die Herrschaft von Volksbeschlüssen und zweitens in der Sache die Herrschaft eines mittleren, gutverteilten und stabilen Bodeneigentums (Politik IV c. 4). Eine Stelle bei Herodot (VII 104) spricht mit Bezug auf die Spartaner vom Nomos als dem Despoten. Das ist im Zusammenhang der Stelle eine Erwiderung an den asiatischen Despoten Xerxes und braucht keineswegs die spezifisch militärische Befehlsdisziplin der Spartaner im Auge zu haben; es kann vielleicht sogar noch besser das Gesamt-gefüge der spartanischen Ordnung gemeint sein. In der Pindar-Stelle (fr. 169) handelt es sich um den Raub von Rindern, eine Tat des mythischen Ordnungsstifters Herakles, durch welche dieser, trotz aller Gewaltsamkeit der Tat, Recht geschaffen hat. Bei Platon ist es der Sophist Kallikles, der die Pindar-Stelle zitiert und sie im Sinne der bloß en Setzung einer Setzung auffaß t. Danach wäre der Nomos nichts anderes als das beliebige Recht des Stärkeren.

Er wäre ein Ausdruck dessen, was man heute in Deutschland die normative Kraft des Faktischen nennt, ein Ausdruck der Metamorphosen des Seins in ein Sollen, des Tatsächlichen in ein Gesetz. Das wäre also bereits ein neuzeitlicher Setzungs-Positivismus. Pindar selbst scheint, nach ändern Stellen (fr. 81) zu schließ en, unsicher gewesen zu sein. Aber auch Hö lderlin verwirrt seine Deutung der Pindar-Stelle (Hellingrath V 277) dadurch, daß er das Wort Nomos im Deutschen mit “Gesetz” wiedergibt und auf den Irrweg dieses Unglückswortes lenkt, obwohl er weiß , daß das Gesetz die strenge Mittelbarkeit ist. Der Nomos im ursprünglichen Sinne aber ist grade die volle Unmittelbarkeit einer nicht durch Gesetze vermittelten Rechtskraft; er ist ein konstituierendes geschichtliches Ereignis, ein Akt der Legitimitä t, der die Legalität des bloß en Gesetzes überhaupt erst sinnvoll macht.

DER NOMOS ALS HERRSCHER

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Mit Bezug auf diese oft behandelte Pindar-Stelle erwähne ich hier noch drei bedeutende Abhandlungen aus der letzten Zeit, denen ich für eine philologische und juristische Klärung des Wortes Nomos besonders verpflichtet bin. Hans Erich Stier, Nomos Basileus (in der Zeitschrift “Philologus” Bd. LXXXIII, 1928, S. 225 ff.); Hans Niedermeyer, Aristoteles und der Begriff des Nomos bei Lykophron (in der Festschrift für Paul Koschaker, 1939, S. 1940 ff.) und Alfred von Verdross, Die Rechtslehre Heraklits (in der Zeitschrift für ö ffentliches Recht, Bd. XXII, 1943).

H. E. Stier rühmt Kennzeichnungen des Nomos wie “das hö here Objektive” oder “die Seele des Ganzen” und hält das für “die beste Formulierung”. In Wirklichkeit sind das nur idealistisch-rhetorische Umschreibungen, die an dem konkreten raumhaften Sinn, dem des ersten Bodenmaß es, vorbeigehen. Bei H. Niedermeyer finden sich gelegentlich treffende Bestimmungen des Nomos, wie z. B. “zuteilende Potenz endgültiger Art” (S. 150) oder “reale Kraft und konkret wirkend” (S. 151 Anm.). Vor allem hat Niedermeyer richtig gesehen: Bei Pindar und Solon wird Nomos sogar noch für den einmaligen Akt des Zuteilens verwandt (S.

152 Anm.). Die Richtigkeit dieses Satzes liegt darin, daß der Zusammenhang des Nomos mit der ersten konkreten und konstitutiven Zuteilung, d. h. mit der Landnahme sichtbar wird. Dieser Sinn des Nomos herrscht bei Pindar und Solon vor. Leider entwertet H. Niedermeyer seine auß erordentlich wichtige Erkenntnis, indem er diese ursprüngliche Bedeutung als eine nur “hocharchaische” bezeichnet. Auch bei Aristoteles und Lykophron (der den Nomos als einen “Bürgen für die Substanz des Rechts” auffaß t) ist noch ein Rest von Substanz zu finden.

Niedermeyer nennt auch das “archaisch” (S. 170), weil er die normativistischen Formulierungen eines späten Setzungs-Positivismus, statt sie als bloß e Degenerationen, Evasionen und Zersetzungen zu erkennen, als hohen “formalen Fortschritt” und wissenschaftliche Errungenschaften wertet und daran seine eigenen Begriffe ausrichtet. Alfred von Verdross endlich ist, entsprechend seiner ganzen rechtswissenschaftlichen Denkart, auch dort antithetisch von seiner normativistischen Auffassung bestimmt, wo er den nicht-normativen Sinn des Ausspruchs Heraklits richtig erkennt. So spricht er vom “Gesetz des Werdens”, so daß der Leser sich die echten Früchte dieses wertvollen Aufsatzes in einer fortwährenden Auseinandersetzung mit normativistischen Suppositionen erarbeiten muß .

Dagegen haben die Forschungen von Jost Trier den Ortungscharakter ursprünglicher Worte wieder erkennbar gemacht. Das gilt namentlich für Wö rter wie “First” und “Giebel” und die Wortgruppen für Haus, Zaun und Hegung. “Am Anfang steht der Zaun. Tief und begriffsbestimmend durchwirken Zaun, Hegung, Grenze die von Menschen geformte Welt. Die Hegung ist es, die das

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Heiligtum hervorbringt, indem sie es dem Gewö hnlichen entnimmt, eigenem Gesetz unterstellt, dem Gö ttlichen anheimgibt”. Der hegende Ring, der von Männern gebildete Zaun, der Mannring ist eine Urform kultischen, rechtlichen und politischen Zusammenlebens. Diese Erkenntnis, daß Recht und Frieden ursprünglich auf Hegungen im rä umlichen Sinne beruhen, wird uns im weiteren Verlauf unserer Betrachtung noch ö fters begegnen und fruchtbar werden.

Insbesondere war nicht die Abschaffung, sondern die Hegung des Krieges das groß e Kernproblem jeder Rechtsordnung. Im Zusammenhang mit der Etymologie von Nomos ist es wichtig, daß , wie J. Trier feststellt, dieses Wort selbst, etymologisch gesehen, ein Zaunwort ist.

“Jeder Nomos ist, was et ist, innerhalb seines Zaunes”. Nomos heiß t Wohnstätte, Gau, Weideplatz; das Wort gleicher Wurzel Nemus kann kultische Bedeutung haben als Wald, Hain, Forst 1.

Eine gewisse Gefahr unserer Betonung des raumhaften Ursprungs rechtlicher Vorstellungen kö nnte darin liegen, daß ihre allzuweite Verallgemeinerung schließ lich auf das abstrakte philosophische Problem des Verhältnisses von Raum und Zeit führt und auf die Gleise der alten banalen und beliebten Antithetik von Raum und Zeit gerät. Die Erö rterung mündet dann entweder in Gedankengänge der Bergson’schen Philosophie ein und stellt Intelligenz und Instinkt einander gegenüber, indem sie den Raum als etwas “Intellektuelles” in einen Gegensatz zur “konkreten Dauer” bringt; oder es tritt, wie das in Deutschland seit 1939 beliebt wurde, einfach eine bloß e Wert-Umkehrung dieser Antithese ein, indem nun der Raum als das Konkret-Seiende, die Zeit dagegen als das Intellektualistisch-Abstrakte erscheint. Beides läß t sich scharfsinnig konstruieren, aber keines von beidem ist hier gemeint, und beides soll deshalb vermieden werden.

Die ursprüngliche Raumhaftigkeit des Wortes Nomos hat sich allerdings auch in der griechischen Antike nicht halten lassen. Die Anordnungen Solons, die zuerst Thesmoi hieß en, wurden später Nomoi genannt. Die Bezeichnung “Nomoi” für die Provinzen oder Gaue des Ptolemäischen Reiches kommt vielleicht von dem ägyptischen Wort “Nomes”. Daß solche Verwendungen des griechischen “Nomos” als Raumbezeichnungen noch in der hellenistischen Zeit mö glich waren, ist nicht ganz bedeutungslos. Im Ganzen freilich haben sich bereits in der klassischen Zeit die von Sophisten betriebenen normativistischen und positivistischen Umdeutungen des Nomos in eine bloß e Setzung und Satzung durchgesetzt. Infolge der Auflö sung der Polis muß te dieser Sinnwandel

1 Jost Trier: Zaun und Mannring, in den Beiträgen zur Geschichte der deutschen Sprache und Literatur (begründet von Braune, Paul, Sievers, herausgegeben von Th. Frings, Bd. 66, 1942, S. 232).

DER NOMOS ALS HERRSCHER

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eintreten. Er gipfelte in dem hellenistischen und später im cäsaristischen Kult des politischen Machthabers. Seit Alexander der Groß e als Gott verehrt und in den hellenistischen Reichen die Vergö ttlichung des Herrschers zur Institution erhoben worden war, konnte man nicht mehr zwischen Nomos und Thesis unterscheiden. Der Positivismus der Sophisten ist hier nur der Ausdruck einer typischen, wenn auch abnormen Entwicklungslage.

Die Paradoxie und Aporie der bloß en Setzung von Setzungen war damals nur Sache einiger philosophierender Subjekte. Sie wurde keineswegs allgemein als “formaler Fortschritt”

empfunden, sondern blieb vorerst in der heidnischen Volksreligion eingebettet. Später, nach dem Siege des Christus über die Cäsaren, übernahm eine neue Religion das geschichtliche Erbe der Antike. Der Fortschritt, den die Sophisten machten, war daher in keiner Weise geschichtlich dasselbe wie der juristische Positivismus des unchristlich und atheistisch gewordenen 19.

Jahrhunderts. Dieser moderne Setzungspositivismus war die Schö pfung desillusionierter Juristen, deren geistige Haltung nach den politischen Enttäuschungen des Jahres 1848 dem Ü berlegenheitsanspruch der Naturwissenschaften, dem Fortschrittsanspruch der industriell-technischen Entwicklung und dem neuen Legitimitätsanspruch der Revolution unterlag. Die Juristen haben in dem Nihilismus ihrer Zeit nicht bemerkt, daß in solchen Zeiten die Setzungen nur Zersetzungen werden. Sie haben, trotz Savignys Warnung, nicht einmal gesehen, in welchem Maß e sie eben durch ihren vermeintlichen Gesetzespositivismus ihre eigenen geschichtlichen, gedanklichen und beruflichen Voraussetzungen in Frage stellten. Das Gesetz wurde folgerichtig zu einer an die gesetzesanwendenden staatlichen Behö rden gerichteten Setzung mit “Gehorsamserzwingungs-chance”. “Gesetz” und “Maß nahme” konnten nicht mehr unterschieden werden. Jeder ö ffentliche oder geheime Befehl konnte Gesetz genannt werden, weil er von den staatlichen Behö rden vollzogen wurde; seine Gehorsamserzwingungs-chance war ja nicht geringer, vielleicht sogar noch grö ß er, als die von Statuierungen, die nach umständlichsten Diskussionen in der grö ß ten Ö ffentlichkeit akklamiert und proklamiert worden waren. Von einer solchen Rechtsphilosophie her ließ sich keine Terminologie und ein Vokabularium gewinnen, aus dem ein deutsches Wort für Nomos zu entnehmen wäre.

c) Nomos bei Homer

Eine andere Wendung, an die ich die Erö rterung des Nomos anknüpfen mö chte, droht uns in das Gestrüpp philologischer Deutungsmö glichkeiten zu führen. Ich meine die bekannte Stelle am Anfang der Odyssee I, 3, die in der herrschen-46

EINLEITENDE COROLLARIEN

den Version xcd voov eyvco gelesen wird. Ich ziehe die Lesart xal ro/tov e’-yvco vor (vgl. R.

Hirzel: Themis, Dike und Verwandtes, 1907; Busolt-Swoboda, Griechische Staatskunde S. 456, weitere Hinweise in den vorhin unter b genannten drei Aufsätzen von Stier, Niedermeyer und Verdroß ). Der Anfang der Odyssee lautet in der Ü bersetzung von Voß : Sage mir, Muse, die Taten des vielgewanderten Mannes,

Welcher so weit geirrt, nach der heiligen Troja Zerstö rung,

Vieler Menschen Stä dte (cfö rea) gesehn und Sitte (roor oder rcfjor) gelernt hat, Und auf dem Meere soviel unnennbares Leid erduldet.

Im Gegensatz zu H. Niedermeyer halte ich es für nützlich und fruchtbar, bei einem Versuch, den Begriff “Nomos” zu klären, gerade auf diese Stelle der Odyssee 1,3 einzugehen. Die herrschende Lesart setzt “Noos” statt “Nomos”. Wir lassen es offen, ob diese beiden Worte etymologisch einander fremd sind, oder ob sie nicht vielleicht beide wieder auf die gleiche Wurzel gebracht werden kö nnen. Jedenfalls besagen sie heute nicht mehr dasselbe. Auch das Problem der ändern Noos-Stellen der Odyssee (VI 121, XXIV 474, 479) dürfen wir beiseite lassen, ohne die Frage zu entscheiden, ob auch an diesen Stellen besser Nomos stände. Daß Nomos sonst bei Homer nicht vorkommt, ist kein ausschlaggebendes Argument. Im Groß en gesehen liegt für mich das Ü berzeugende darin, daß der Dichter am Anfang der Odyssee in Vers 3 vom Lande, in Vers 4 von der See spricht, Nomos aber (zum Unterschied von Noos) in spezifischer Weise dem Lande zugeordnet ist, ein Gesichtspunkt, auf den Alfons Hö ltermann (Kö ln) im Anschluß an meine Schrift “Land und Meer” (Reclam Leipzig 1942) hingewiesen hat.

Nach der herrschenden Version Noos (statt Nomos) besagt die Stelle, daß Odysseus den Nous, also den Geist oder Verstand oder die Mentalität und Sinnesart vieler Menschen oder gar der Städte vieler Menschen “erkannt” habe. Der listenreiche Held hätte sich danach für einen den verschiedenen Städten oder “vielen Menschen” speziellen “Geist” interessiert und wäre so etwas wie der erste Sozialpsychologe gewesen, eine Art Vorläufer eines Montesquieu und Herder oder gar eines Hellpach und Grafen Keyserlingk. Eine wahrhaft rührende Verschriftstellerung des alten Seefahrers! Und er hätte diesen Nous sogar “erkannt”, hätte also bereits Erkenntnistheorie getrieben, als ein Neukantianer avant la lettre!

Die Zusammenbringung von Städten und Burgen (ccorea) mit einem “Nous” in der Bedeutung von Geist, Verstand und Mentalität scheint mir ganz widersinnig. Denn der Nous ist allen Menschen gemeinsam, und natürlicherweise

NOMOS ALS UR-AKT

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hat eine geschützte Stadtburg (ä drv) als solche gerade keinen eigenen, speziellen “Nous”, wohl aber, umso spezifischer, einen eigenen “Nomos”. Jenen “Nous”, der etwas allgemein Menschliches ist, nach einzelnen Städten, sogar nach Burgstädten, zu differenzieren und so zu erkennen, wäre allem antiken Denken fremd. Erst in modernen Psychologisierungen (zum “Geist” oder zum “Esprit”) kann der Geist ein historisch-sozialpsychologisches Thema und auf Städte und Burgen bezogen werden. Herodot spricht an einer sehr berühmten Stelle, an der er Pindars Wort vom “Nomos Basileus” zitiert (III, 38), gerade von der Verschiedenheit der Sitten und Gewohnheiten der verschiedenen Vö lker und schließ t seine Beschreibung dieser Verschiedenheit mit diesem bekannten Zitat ab. Es wäre wohl damals keinem Hellenen in den Sinn gekommen, die Verschiedenheiten auf den Nous statt auf den Nomos zu beziehen.

Ebensowenig kann man von dem Nous “vieler Menschen” sprechen, denn Nous ist das Allgemein-Menschliche, das nicht nur vielen, sondern allen denkenden Menschen als solchen gemeinsam ist, während die Einfriedung, Hegung und die sakrale Ortung, die in dem Worte Nomos liegt, gerade die einteilenden und unterscheidenden Ordnungen zum Ausdruck bringt, deren Besonderheit für einen “vielverschlagenen” Seefahrer die rechten Gegenstände seiner erkennenden Beobachtung sein muß ten.

d) Der Nomos als raumeinteilender Grund-Vorgang

Solange freilich in jenen vielzitierten Wendungen Heraklits und Pindars das griechische Wort “Nomos” aus einem raumhaft konkreten, konstituierenden Ordnungs-und Ortungsakt, aus einem ordo ordinans, zu einer nur noch sollens-mäß igen Setzung von Setzungen gemacht und — aus der Denkweise eines positivistischen Legalitätssystems heraus — mit dem Wort “Gesetz”

verdeutscht wird, bleibt aller Streit um die Auslegung aussichtslos und ist aller philologische Scharfsinn unergiebig. Als besondere Erschwerung kommt noch hinzu, daß die meisten philologischen Deuter offensichtlich nicht einmal ahnen, wie restlos das Wort “Gesetz” durch die Juristen des späten 19. Jahrhunderts in dem positivistischen Legalitätssystem des modernen Staatsapparats funktionalisiert worden ist, bis die Legalität zur bloß en Waffe der jeweils gesetzgebenden gegen die von der Gesetzgebung ausgeschlossene Partei geworden war. Die Worte Heraklits und Pindars besagen in Wirklichkeit nur, daß alle folgenden Regelungen geschriebener und ungeschriebener Art ihre Kraft aus dem inneren Maß eines konstituierenden, raumordnenden Ur-Aktes ziehen. Dieser Ur-Akt ist der Nomos. Alles Spätere sind entweder Auswirkungen und Ergänzungen, oder aber Neu-Verteilungen — Anadasmoi — , also entweder Weiterführung

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EINLEITENDE COROLLARIEN

auf der alten Grundlage oder auflö sende Abweichungen von dem konstituierenden Raumordnungsakt der Landnahme, Städtegründung oder Kolonisierung.

Solche konstituierenden Vorgänge sind selbstverständlich nichts Alltägliches; sie sind aber auch nicht etwa nur Angelegenheiten vergangener Zeiten, die für uns nur noch archäologisches oder antiquarisches Interesse hätten. Solange die Weltgeschichte noch nicht abgeschlossen, sondern noch offen und in Bewegung ist, solange die Zustände noch nicht für immer fixiert und versteinert sind, solange, mit anderen Worten, die Menschen und die Vö lker noch eine Zukunft und nicht nur eine Vergangenheit haben, wird auch in den immer neuen Erscheinungsformen weltgeschichtlicher Ereignisse ein neuer Nomos entstehen. So handelt es sich für uns um den für jede geschichtliche Epoche wesentlichen, raum-einteilenden Grundvorgang, um das Struktur-bestimmende Zusammentreffen von Ordnung und Ortung im Zusammenleben der Vö lker auf dem inzwischen wissenschaftlich vermessenen Planelen.

In dieser Bedeutung wird hier vom Nomos der Erde gesprochen. Denn jeder neuen Zeit und jeder neuen Epoche der Koexistenz von Vö lkern, Reichen und Ländern, von Machthabern und Machtgebilden aller Art, liegen neue, raumhafte Einteilungen, neue Hegungen und neue Raumordnungen der Erde zugrunde.

5. Die Landnahme als konstituierender Vorgang des Vö lkerrechts

Der letzte, nunmehr zu Ende gehende Abschnitt des europäischen Vö lkerrechts beruht auf der groß en Landnahme des 16. und 17. Jahrhunderts, die wir in den folgenden Kapiteln noch ausführlich behandeln werden. Der vorangehende Abschnitt beruhte auf den Ergebnissen der sogenannten Vö lkerwanderung, die aber nicht so sehr eine Wanderung von Vö lkern, als eine Reihe groß er Landnahmen gewesen ist.

Selbstverständlich ist nicht jede Invasion oder jede vorübergehende Okkupation schon eine Ordnung begründende Landnahme. Es hat in der Weltgeschichte genug Gewaltakte gegeben, die sich sehr schnell selbst zerstö rt haben. So ist auch nicht jede Wegnahme des Landes ein Nomos, wohl aber enthält umgekehrt der Nomos in unserem Sinne stets eine bodenbezogene Ortung und Ordnung. Tritt der Bereich des Meeres hinzu, so bestimmt das Verhältnis von Land und Meer die vö lkerrechtliche Raumordnung. Tritt die Herrschaft im Luftraum als dritte Dimension hinzu, so entstehen wiederum neue Raumordnungen. Doch bleibt eine auf dem Erdboden sich vollziehende Landnahme auch dann noch von grundlegender Bedeutung. Deshalb bleibt unser vö lkerrechtswissenschaftlicher Ansatz beim Begriff der Landnahme auch heute noch sinnvoll.

LANDNAHME BEGRÜNDET RADICAL TITLE

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Das Wort Landnahme, das hier zur Bezeichnung eines rechtsbegründenden, das feste Land betreffenden Ortungs-und Ordnungsvorganges gebraucht wird, ist im deutschen Sprachgebrauch erst seit einigen Jahrzehnten geläufig geworden1. Vorher sprach man nicht von Landnahme, sondern nur von Land-Teilungen. Nun ist mit jeder Landnahme irgendwie auch eine Teilung und Einteilung des genommenen Landes verbunden. Aber die Teilung ist nur eine Folge der Landnahme; sie ist bereits Ausfluß und Auswirkung des durch die Landnahme nach Auß en und Innen begründeten radicol title. Bisher gibt es nur eine einzige zusammenfassende rechtsgeschichtliche Monographie über die Landnahme der germanischen Stämme und Vö lker in der Zeit der Vö lkerwanderung, das vor über hundert Jahren, 1844, erschienene Buch des Breslauer Juristen Ernst Th. Gaupp. Es trägt den Titel: “Die germanischen Ansiedlungen und Landtheilungen in den Provinzen des Rö mischen Westreiches in ihrer vö lkerrechtlichen Eigen-thümlichkeit und mit Rücksicht auf verwandte Erscheinungen der alten Welt und des späteren Mittelalters dargestellt”. Die Ausdrucks weise Landteilung ist wohl noch durch Luthers Bibelübersetzung beeinfluß t, die von Einnehmen und Teilen des Landes spricht (Mos. 4,34: Teilung durch das Los unter die einzelnen Stämme) und in der die klassische Stelle (Josua 11,23) lautet: “Also nahm Josua alles Land ein und gab es Israel zum Erbe, einem jeglichen Stamm sein Teil, und das Land hö rte auf zu kriegen”.

P’ür unsere Betrachtung ist der Ausdruck Landnahme besser als Landteilung, weil Landnahme nach Innen und Auß en deutlich auf die Konstituierung des radical title hinweist.

Durch das Wort Teilung wird die Aufmerksamkeit von dem vö lkerrechtlichen Ereignis zu sehr auf den internen Vorgang der Verteilung (durch Los oder auf andere Weise) und der Schaffung verschiedener Arten des Eigentums an dem genommenen Boden abgelenkt, mag dieses nun ö ffentliche Domäne oder fiskalisches Eigentum, Krongut oder Sippeneigentum, Kollektivoder Individualeigentum, Dominium oder ein feudalrechtliches Ober-und Untereigentum sein2.

1 Heinrich Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte (1,2 2. Aufl., 1906, S. 72 f.) sagt schon Landnahme, während z. B. Karl Binding, Das burgundisch-rö mische Kö nigreich, 1868, das Wort noch nicht kennt. Der seltene Fall, daß in der vö lkerrechtlichen Erö rterung mit rechtswissenschaftlichem Bewuß tsein von Landnahme gesprochen wird, ereignete sich in den Verhandlungen des Deutschen Kolonialkongresses 1905

(Berlin, 1906, S. 410). Dort sprach F. Stoerk über das Phä nomen der Landnahme, der Kolonisation und das Problem der (heute) unter der Kontrolle der gesamten Staatenwelt sich vollziehenden Landnahme.

2 Eine hervorragende Ü bersicht über hier auftretende Mö glichkeiten enthält der Aufsatz von Wilhelm Wengler, Vergleichende Betrachtungen über die Rechtsformen des Grundbesitzes der Eingeborenen, Beiträge zur Kolonialforschung III, S. 88 ff.

4 Carl Schmitt, Nomos

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EINLEITENDE COROLLARIEN

Alle Vö lker aller Zeiten, die in neue Räume aufbrachen und auf ihren Wanderungen seß haft wurden, griechische, italische, germanische, slavische, magyarische1 und andere Sippen, Stämme

und

Gefolgschaften,

haben

Landnahmen

vollzogen,

und

die

gesamte

Kolonialgeschichte ist ebenfalls nur eine Geschichte raumhaft bestimmter Gründungsvorgänge, in denen Ortung und Ordnung sich verbinden. Recht und Ordnung sind, wie schon gesagt, an diesem Ursprung der Landnahme eines und kö nnen hier, an ihrem Anfang, wo Ortung und Ordnung zusammenfallen, nicht von einander getrennt werden. Rechtsgeschichtlich betrachtet gibt es nun — wenn wir von den bloß en schnell sich selbst zerstö renden Gewalttaten absehen —zwei verschiedene Arten von Landnahmen, nämlich solche, die innerhalb einer bestehenden vö lkerrechtlichen Gesamtordnung vor sich gehen und dafür ohne weiteres die Anerkennung anderer Vö lker finden, und andere, die eine bestehende Raumordnung sprengen und einen neuen Nomos des räumlichen Gesamtbereichs nebeneinander existierender Vö lker begründen. Mit jedem Gebietswechsel ist eine Landnahme verbunden, aber nicht jede Landnahme, nicht jede Veränderung der Grenzen und auch nicht jede Neugründung einer Kolonie ist deshalb schon auch ein vö lkerrechtlich umwälzender, einen neuen Nomos konstituierender Vorgang.

Insbesondere kommt es darauf an, ob ein Spielraum freien Bodens vorhanden ist und ob es für den Erwerb nichtfreien Bodens anerkannte Formen gibt. Vitorias Lehre vom gerechten Krieg ermö glicht z. B. die Landnahme fremden, nichtfreien Bodens. Die vielen Eroberungen, Deditionen, Okkupationen, Annexionen, Zessionen und Sukzessionen der Weltgeschichte fügen sich entweder in eine bestehende vö lkerrechtliche Raumordnung ein, oder sie sprengen deren Rahmen und haben, wenn sie nicht nur vorübergehende Gewaltakte sind, die Tendenz, eine neue vö lkerrechtliche Raumordnung zu konstituieren.

Dieser typische Gegensatz von konstituierend und konstituiert ist im Grundsatz leicht zu verstehen. An sich ist die Unterscheidung von konstituierenden Akten und konstituierten Einrichtungen, die Gegenüberstellung von ordo ordinans und ordo ordinatus, von pouvoir constituant und pouvoir constitue, allgemein bekannt und geläufig. Die Juristen des positiven, d.

h. des konstituierten und gesetzten Rechtes haben sich jedoch zu allen Zeiten daran gewö hnt, nur die bestehende Ordnung und Vorgänge innerhalb dieser bestehenden Ordnung, also nur den Bereich des fest Geordneten, des bereits Konstituierten, insbesondere nur das System einer bestimmten staatlichen Legalität ins Auge zu fassen. Die

1 Ich erwähne die Magyaren besonders, weil in Ungarn die Erinnerung an die Landnahme (895 n. Chr.) besonders stark und dort, zum Unterschied von anderen Ländern, auch das Wort für Landnahme honfoglalä s lebendig geblieben ist.

LANDNAHME BEGRÜNDET RAD1CAL TITLE

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Frage nach den ordnungsbegründenden Vorgängen lehnen sie gern als unjuristisch ab. Sie finden es sinnvoll, alle Legalität auf die Verfassung oder auf den Willen des als Person gedachten Staates zurückzuführen. Die weitere Frage aber nach der Herkunft dieser Verfassung oder nach der Entstehung des Staates beantworten sie damit, daß sie beides, die Entstehung einer Verfassung wie die Entstehung eines Staates, als eine bloß e Tatsache, ein Faktum hinnehmen.

Das hat in den Zeiten einer unproblematischen Sicherheit einen gewissen praktischen Sinn, namentlich wenn man bedenkt;, daß die moderne Legalität vor allem der Funktionsmodus der staatlichen Bürokratie ist. Diese interessiert sich nicht für das Redit ihrer Herkunft, sondern nur für das Gesetz ihres Funktionierens. Trotzdem gehö rt auch die Lehre von den konstituierenden Vorgängen und von den Erscheinungsformen einer verfassunggebenden Gewalt zur rechtswissenschaftlichen Erö rterung. Es gibt mehrere Arten von Recht. Es gibt nicht nur die staatliche Legalität, sondern auch vor-, auß er-und zwischenstaatliches Recht1. Im Vö lkerredit insbesondere entstehen in jedem Abschnitt der Geschidite koexistierende Reiche, Länder und Vö lker, die mannigfache Ordnungen ihrer Koexistenz ausbilden, deren wichtigster Bestandteil stets die sowohl ö ffentlich-wie auch privatrechtlichen Grundsätze und Verfahren für Gebietsänderungen sind.

Mit dieser Erwägung der vö lkerrechtlichen Bedeutung des Wortes Landnahme haben wir uns die Mö glichkeit verschafft, das grundlegende Ereignis der Geschichte des bisherigen europäischen Vö lkerrechts, die Landnahme einer Neuen Welt, rechtsgeschichtlich und rechtsphilosophisch zu begreifen.

1 Die bedeutendste und zugleich schö nste moderne Darlegung dieser Notwendigkeit, eine Mehrheit von Arten des Rechts im Auge zu behalten, stammt von dem groß en franzö sischen Rechtslehrer Maurice Hauriou. Es gibt Juristen, die nur das staatliche Gesetzesrecht als juristisches Recht, als Recht im Rechtssinne, wie Rudolph Sohm bezeichnenderweise sagt, gelten lassen. Hauriou sagt: “Ihr Irrtum besteht darin, daß sie glauben, es gebe nur eine einzige Art von Recht, während es mindestens zwei gibt: das des Staates und ein vorstaatliches Recht, celui de l’Etat et celui anterieur ä l’Etat, und daß sie dem Staat einen absoluten Wert geben.” Der Staat ist nach Hauriou eine Institution, deren Recht sich hauptsächlich auf die innerstaatliche Sphäre beschränkt und auß erdem eine normale Friedenssituation voraussetzt. In auß erstaat-liclien Beziehungen und während innerstaatlicher Unruhen, insbesondere während eines Bürgerkrieges, gibt es ein primitives Recht, das aber nicht weniger Recht ist als das der staatlichen Legalität. Jede staatliche Verfassung geht auf ein vorstaatliches Recht zurück; sie ist also nicht bloß es Faktum. Im übrigen darf man die Verfassungsgesetze moderner Staaten und ihrer konstituierenden Gewalt nicht mit diesen konstituierenden Akten des Rechtes einer liberte primitive verwechseln. Der pouvoir constituant in modernen Staaten kann bereits von der staatlichen Legalität erfaß t und nur eine Sonderart des pouvoir legislatif sein (M. Hauriou, Precis de Droit Consti-tutionnel, Paris 1923, S. 284 S.).

I.

Die Landnahme einer Neuen Welt

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

l. Die ersten globalen Linien: Von der Raya über die Amity Line zur Linie der Westlichen Hemisphä re

Kaum war die Gestalt der Erde als eines wirklichen Globus aufgetaucht, nicht nur mythisch geahnt, sondern als wissenschaftliche Tatsache erfahrbar und als Raum praktisch meß bar, so erhob sich auch sofort ein vö llig neues, bis dahin unvorstellbares Problem: das einer vö lkerrechtlichen Raumordnung des gesamten Erdenballes. Das neue globale Raumbild erforderte eine neue globale Raumordnung. Das ist die Lage, die mit der Umseglung der Erde und den groß en Entdeckungen des 15. und 16. Jahrhunderts beginnt. Damit beginnt zugleich die Epoche des neuzeitlichen europäischen Vö lkerrechts, die erst im 20. Jahrhundert enden sollte.

Sofort nach der Entdeckung der Neuen Welt setzt auch der Kampf um die Land-und die Seenahme dieser neuen Welt ein. Jetzt wird die Teilung und Einteilung der Erde in steigendem Maß e eine gemeinsame Angelegenheit der auf derselben Erde nebeneinander existierenden Menschen und Mächte. Jetzt werden Linien gezogen, um die ganze Erde zu teilen und einzuteilen. Solche Linien, von denen im folgenden gesprochen wird, sind die ersten Versuche und Bemühungen, für die Erde im Ganzen die Maß e und Abgrenzungen einer globalen Raumordnung aufzustellen. Sie fallen in das erste Stadium des neuen, planetarischen Raum-Bewuß tseins und sind begreiflicherweise ganz flächenhaft gedacht, im Sinne eines Oberflächenraumes, den sie mehr oder weniger rein geometrisch, more geometrico, einteilen.

Später, als das geschichtliche und wissenschaftliche Bewuß tsein der Menschen die ganze Erde, bis in die kartographischen und statistischen Einzelheiten hinein, in jedem Sinne des Wortes aufgenommen hatte, steigerte sich die praktisch-politische Notwendigkeit einer nicht nur geometrisch-flächenhaften Teilung, sondern inhalt-erfüllten Raumordnung dieser Erde.

Das europäische Vö lkerrecht der Zeit vom 16. bis zum 20. Jahrhundert betrachtete die christlichen Nationen Europas als die Schö pfer und Träger einer Ordnung, die für die ganze Erde galt. “Europäisch” bezeichnete damals den Normal-Status, der auch für den nichteuropäischen Teil der Erde maß geblich zu sein beanspruchte. Zivilisation war gleichbedeutend mit europäischer Zivilisation. In diesem Sinne war Europa immer noch die Mitte der Erde.

GLOBALES LINIENDENKEN

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Freilich war dieses Europa dadurch, daß eine “neue Welt” erschien, in die Rolle der alten Welt versetzt worden. Der amerikanische Kontinent war nämlich wirklich eine vö llig neue Welt, denn selbst diejenigen Gelehrten und Kosmo-graphen des Altertums und des Mittelalters, die wuß ten, daß die Erde eine Kugel ist und Indien auf dem Wege nach Westen erreicht werden kann, hatten doch nichts von dem groß en Kontinent zwischen Europa und Ostasien geahnt.

Im Mittelalter hielten die christlichen Fürsten und Vö lker Europas Rom oder Jerusalem für die Mitte der Erde und sich selbst für einen Teil der alten Welt. Die Stimmung, daß die Weit alt und dem Untergang nahe ist, tritt ö fters auf; sie beherrscht z. B. einen Teil des Geschichtswerkes von Otto von Freising. Auch das gehö rt zu dem bereits erwähnten christlichen Geschichtsbild, das im Reich nur den Aufhalter des Anti-Christen, einen Katechon, sieht. Der gefährlichste Feind, der Islam, war damals nicht mehr neu. Im 15. Jahrhundert war er längst zu einem alten Feind geworden. Als nun im Jahre 1492 wirklich eine “Neue Welt” auftauchte, muß ten alle traditionellen Begriffe sowohl von einer Mitte wie auch vom Alter der Erde ihre Struktur verändern. Die europäischen Fürsten und Nationen sahen jetzt einen riesigen, bisher unbekannten, nichteuropäischen Raum neben sich auftauchen.

Aber das Wesentliche und für die folgenden Jahrhunderte Ausschlaggebende war, daß die auftauchende neue Welt nicht als ein neuer Feind erschien, sondern als ein freier Raum, als ein freies Feld europäischer Okkupation und Expansion. Das war zunächst für dreihundert Jahre lang eine ungeheuerliche Bestätigung Europas in seiner Position, sowohl als der Mitte der Erde, wie auch als eines alten Kontinents. Es war aber trotzdem von Anfang an zugleich eine Zerstö rung der bisherigen konkreten Begriffe von Mitte und Alter. Denn jetzt entstand der innereuropäische Kampf um diese neue Welt, aus dem eine neue Raumordnung mit neuen Einteilungen der Erde hervorging. Wenn eine alte Welt eine neue Welt neben sich auftauchen sieht, so ist sie offensichtlich schon eben dadurch dialektisch in Frage gestellt und nicht mehr im alten Sinne alt.

Die ersten Versuche, auf Grund der neuen umfassenden geographischen Vorstellung die Erde vö lkerrechtlich zu teilen, beginnen sofort nach 1492. Sie waren zugleich die ersten Anpassungen an das neue, planetarische Weltbild. Scheinbar waren sie allerdings zunächst nichts als ein derbes Zugreifen bei der riesigen Landnahme. Aber selbst dieses erste Zugreifen machte in dem Kampf, den die europäischen Landnehmer unter sich führten, gewisse Teilungen und Einteilungen notwendig. Diese entsprangen einer bestimmten Denkweise, die ich als globales Liniendenken kennzeichnen mö chte. Es ist das eine Denkweise, die einen bestimmten Abschnitt in der geschichtlichen Entwicklung des menschlichen Raumbewuß tseins darstellt und sofort mit der Entdeckung einer

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

“Neuen Welt” und mit dem Beginn der “Neuzeit” einsetzt. Sie hielt mit der Entwicklung der geographischen Karten und des Globus fortwährend Schritt. Mit dem Wort global ist sowohl der erdumfassend-planetarische, wie auch der flächen-und oberflächenhafte Charakter dieser Denkweise bezeichnet, die auf der Gleichsetzung von Land-und Meeresfläche beruht. Hierfür scheint mir die Wortzusammensetzung “globales Liniendenken” passend und treffend. Sie ist jedenfalls anschaulicher und geschichtlich besser als andere Bezeichnungen, z. B. das von Friedrich Ratzel vorgeschlagene Wort “hologäisch”, auch besser als “planetarisch” oder ähnliche Benennungen, die nur das Ganze der Erde, nicht aber ihre eigentümliche Einteilungsweise treffen.

Die Frage ist von Anfang an politisch und läß t sich nicht als eine “rein geographische”

Angelegenheit abtun. Die reine Geographie und die bloß e Kartographie sind zwar, in ihrer Eigenschaft als naturwissenschaftliche, mathematische oder technische Wissenschaften und Methoden, etwas Neutrales. Aber sie liefern doch, wie jeder Geograph weiß , unmittelbar aktuelle und hochpolitische Anwendungs-und Verwertungsmö glichkeiten. Das wird im Folgenden besonders an dem Beispiel des Begriffs der “westlichen Hemisphäre” deutlich werden. Trotz jener Neutralität der geographischen Wissenschaft setzt daher sofort ein politischer Kampf um rein geographische Begriffe ein, ein Streit, der manchmal den pessimistischen Satz des Thomas Hobbes rechtfertigt, daß sogar arithmetische und geometrische Selbstverständlichkeiten problematisch werden, wenn sie in den Bereich des Politischen, d. h.

der akuten Freund-Feind-Unterscheidung geraten. Die Tatsache z. B., daß der Anfangsmeridian des heute meist noch üblichen kartographischen Gradnetzes der Erdkugel über Greenwich geht, ist weder etwas rein Objektiv-Neutrales noch etwas rein Zufälliges, sondern das Ergebnis einer Konkurrenz verschiedener Anfangsmeridiane. Die Franzosen, die zweihundert Jahre lang mit den Engländern einen Kampf um die See-und Weltherrschaft geführt haben, betrachteten seit dem 18. Jahrhundert den Meridian der Sternwarte von Paris als Anfangsmeridian. Sie haben ihren Widerstand gegen den Meridian von Greenwich erst im 20. Jahrhundert aufgegeben. Das Berliner astronomische Jahrbuch ist erst 1916 zum Greenwicher Meridian übergegangen. Es bedeutet also keine übertriebene Politisierung dieses scheinbar rein mathematisch-geographischen Problems, wenn wir auch in der Weltgeltung des Anfangsmeridians von Greenwich ein Symptom der damaligen englischen See-und Weltgeltung erblicken.

Kaum waren die ersten Karten und Globen hergestellt und dämmerten die ersten wissenschaftlichen Vorstellungen von der wirklichen Gestalt unseres Planeten und von einer neuen Welt im Westen, so wurden auch schon die

DIE RAYA

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ersten globalen Teilungs-und Verteilungslinien gezogen. Am Anfang steht die berühmte, in dem Edikt des Papstes Alexander VI. Inter caetera divinae vom 4. Mai 1494, also wenige Monate nach der Entdeckung Amerikas gezogene Linie1. Sie verläuft vom Nordpol zum Südpol, 100 Meilen westlich des Meridians der Azoren und des Cap Verde. Die Ziffer von 100 Meilen erklärt sich juristisch daraus, daß Bartolus, Baldus und andere Rechtslehrer die Zone der Territorialgewässer mit zwei Tage-reisen annahmen. Auch hier zeigt sich, daß der spätere, für die vö lkerrechtliche Raumordnung von 1713 bis 1939 entscheidende Gegensatz von festem Land und freiem Meer diesen Teilungslinien noch ganz fremd war.

Der vom Papst gezogenen globalen Linie folgt unmittelbar die etwas nach Westen verlagerte, ungefähr durch die Mitte des Atlantischen Ozeans (370 Meilen westlich vom Cap Verde) gezogene Linie des spanisch-portugiesischen Teilungsvertrages von Tordesillas vom 7.

Juni 1494. Hier einigen sich die beiden katholischen Mächte darüber, daß alle neuentdeckten Gebiete westlich der Linie den Spaniern, ö stlich der Linie den Portugiesen zufallen. Man nannte das eine “particion del mär oceano” und ließ es durch den Papst Julius II. bestätigen. Auf der anderen Hälfte des Globus bildete sich die Molukken-Linie als Grenze heraus. Im Vertrag von Saragossa (1526) wird eine Raya durch den pazifischen Ozean gezogen und verläuft dort zunächst auf dem jetzigen 135. Meridian, geht also durch Ostsibirien, Japan und mitten durch Australien. Diese ersten globalen Teilungslinien sind allen Historikern, besonders natürlich der spanischen und portugiesischen Geschichtsschreibung, wohlbekannt; sie sind aber auch in der Vö lkerrechtslehre der letzten Jahre mit wachsendem Interesse erö rtert worden2. Ebenso sind die mit dem spanisch-franzö sischen Vertrag von

1 Die vorangehenden portugiesischspanischen Abgrenzungslinien haben noch keinen globalen Charakter. Auch die portugiesische Demarkationslinie von 1443, die 1455 vom Papst bestätigt wurde, ist noch keine globale Linie; sie ist eine “See-Barriere”, die den Portugiesen die Schiffahrt jenseits der Linie (über das Kap Bojador hinaus) vorbehalten soll; vgl. dazu den Text bei F. G. Davenport, Europaen treatings bearins; on the History of the United States and its Dependencies, Bd. I, Washington 1917, dort auch S. 84

f. der Vertrag von Tordesillas vom 7. Juni 1494 und der Durchführungsvertrag vom 7. Mai 1495; ferner Adolf Rein, Zur Geschichte der vö lkerrechtlichen Trennungslinie zwischen Amerika und Europa, Ibero-Amerikanisches Archiv (1930) S. 531 und E. Staedler, Zur Vorgeschichte der Raya von 1493 in der Ztschr.

f. Vö lkerrecht XXV (1941) S. 57 ff. Ebenso sind die päpstlichen Verleihungen an den portugiesischen Christusorden (Edikt Inter caetera vom 13. März 1456) noch nicht in unserem Sinne global, weil sie “usque ad Indos” reichen, Indien aber noch im Osten sehen.

2 Von deutscher Seite besonders die Aufsätze von E. Staedler in der Zeitschr. für Vö lkerrecht XXV

(1941) S. 57 über die westindische Raya von 1493; ferner sein Aufsatz über “Hugo Grotius über die Donatio Alexandri von 1493 und der Metellus-58

LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Cateau Cambresis 1559 einsetzenden, unten näher zu erö rternden sogenannten Freundschaftslinien

seit

einiger

Zeit

wieder

Gegenstand

besonderer

vö lkerrechtswissenschaftlicher

Aufmerksamkeit,

nachdem

ihre

kolonialgeschichtliche

Bedeutung durch die Arbeiten von F. G. Davenport (1917 bis 1934) und von Adolf Rein (seit 1925) klargestellt worden ist2.

Das globale Liniendenken hat seine eigene Entwicklung und Geschichte. Die wichtigsten Beispiele seiner zahlreichen Erscheinungsformen sind nunmehr unter den Gesichtspunkten der vö lkerrechtlichen Raumordnung näher zu erö rtern. Sie bilden eine zusammenhängende, einheitliche Reihe, die von der Entdeckung Amerikas im Jahre 1492 bis zu den amerikanischen Erklärungen des zweiten Weltkrieges geht. Es wäre jedoch irreführend, über dem offensichtlichen Zusammenhang dieser Reihe die Tatsache auß er Acht zu lassen, daß sich die Linien und die verschiedenen Stadien des globalen Liniendenkens untereinander wiederum in verschiedenen Raumordnungen bewegen und deshalb auch einen ganz verschiedenen vö lkerrechtlichen Sinn haben. Weder wissenschaftlich-theoretisch, noch praktisch-politisch beruht der Begriff der globalen Linie unterschiedslos auf den gleichen vö lkerrechtlichen Voraussetzungen und Vorstellungen. Die Verschiedenheit betrifft nicht etwa nur die geographischen Abgrenzungen und Linienziehungen der Meridiane, sondern auch den Inhalt der vorausgesetzten politischen Raumvorstellungen und damit

Bericht”, Zeitschrift für Vö lkerrecht XXV (1941) S. 257 f. Staedler macht hier einen allzu scharfen Einschnitt von mittelalterlich-lehnsrechtlichem und, wie er es nennt, “international-modernem Vertragsdenken”, indem er jede vertragliche Abmachung bereits als Ausdruck “modernen” internationalrechtlichen Denkens ansieht. Das setzt aber den geschichtlichen Wert seiner Ausführungen nicht herab. Aus dem neuesten spanischen Schrifttum: Jüan Manzano, El decreto de la Corona de Castilla sobre el descubrimiento y conquista de las Indias de Ponente, in “La Rivista de Indias”, Bd. III (1942) S. 307 f.

1 Carl Schmitt, Vö lkerrechtliche Groß raumordnung, 4. Aufl. (1942) S. 57; ferner Raum und Groß raum im Vö lkerrecht, Zeitschr. f. Vö lkerrecht XXIV (1940) S. 155. Der Vertrag von Cateau-Cambresis ist abgedruckt bei F. G. Davenport, European Treaties bearing on the History of the United States and its Dependencies (Publications of the Carnegie Institution 254, 1), Washington 1917, Doc. 21. S. 219 ff., dazu die vö lkerrechtswissenschaftlich erst seit kurzem ausgewertete hervorragende Darstellung von Adolf Rein, Der Kampf Westeuropas um Nordamerika im 15. und 16. Jahrhundert, Stuttgart-Gotha 1925 (Allg.

Staatengeschichte 2, 3) S. 207 f.; über den Salz: “Jenseits vom Ä quator gibt es keine Sünde”: Rein, aaO. S.

292; über die Bedeutung der überseeischen Ausdehnung für das europäische Staatensystem: Histor. Zschr.

137 (1928) S. 28 ff.; zur Geschichte der vö lkerrechtlichen Trennungslinie zwischen Amerika und Europa, Ibero-Amerikanisches Archiv IV (1930) S. 530— 543; ferner Ulrich Scheuner, Zur Geschichte der Kolonialfrage im Vö lkerrecht, Zeitschr. für Vö lkerrecht XXII (1938) S. 466; Wilhelm Grewe, Die Epochen der modernen Vö lkerrechtsgeschichte, Zschr. f. d. gesamte Staatswissenschaft, 103 (1942) S. 51 f.

RAYA UND AM/TY LINE

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die gedankliche Struktur der Linien Vorstellung und der in ihr enthaltenen Raumordnung selbst. Unsere Aufgabe besteht also zunächst darin, die verschiedenen Arten richtig zu unterscheiden und mit ihrer geschichtlichen Eigenart die einzelnen Typen globaler Linien herauszuarbeiten.

1. Die erste Unterscheidung wird durch den groß en geschichtlichen Wandel sichtbar, der von den spanisch-portugiesischen Verteilungslinien, den Rayas, zu franzö sisch - englischen Freundschaftslinien, den amity lines, geführt hat. Der geschichtliche Typus der R a y a ist von der englischen amity line, man darf wohl sagen, durch eine Welt getrennt. Zur Raya gehö rt, daß sich zwei Fürsten, die beide die gleiche geistige Autorität auch vö lkerrechtlich anerkennen, über den Erwerb des Landes andersgläubiger Fürsten und Vö lker einigen. Selbst wenn es eine vertragliche Abmachung ist, die zur Festsetzung der Linie führt, so steht hier doch im Hintergrunde immer noch die Autorität eines gemeinsamen ordo und einer gemeinsamen schiedsrichterlichen Autorität, die als vö lkerrechtliche Instanz den Boden nichtchristlicher Fürsten und Vö lker von dem der Christen unterscheidet. Auch wenn der Papst damals nicht den Besitz von Ländern, sondern nur Missionsgebiete verteilte1, so war das eben auch der Ausdruck einer Raumordnung, die den Machtbereich christlicher Fürsten und Vö lker von dem Gebiet nichtchristlicher Fürsten unterschied. In der Praxis kö nnen die Zonen der Mission nicht von denen der Schiffahrt und des Handels getrennt werden. Die Raya setzt also voraus, daß christliche Fürsten und Vö lker das Recht haben, sich vom Papst einen Missionsauftrag geben zu lassen, auf Grund dessen sie nichtchristliche Gebiete missionieren und im weiteren Verlauf der Mission okkupieren. Auch die (im folgenden Kapitel über Vitoria)

i Das betont Julius Goebel, The struggle for the Falklands Islands, 1927, S. 84; ebenso W. Grewe, Die Epochen, aaO. S. 51. Man darf diesen Gegensatz nicht übertreiben, weil sonst die latente Raumvorstellung päpstlicher Missionsaufträge verlorengeht. Das päpstliche Edikt vom 4. Mai 1493 spricht allerdings zuerst von der Verbreitung der “Fides catholica” und der “christiana lex” und von der Bekehrung der barbarischen Vö lker zum Glauben, enthält aber doch auch die lehnsrechtliche “donatio” der Gebiete und macht die Erben von Kastilien und Leon ausdrücklich zu “donunos cum plena libera et omnimoda potestate, auctoritate et jurisdictione”. Wie leicht und fast selbstverständlich die Missionsfreiheit und das liberum com-merciuin zu einem Rechtstitel des bellum justum und dadurch zum Recht auf Okkupation und Annexion werden, sieht man am besten, wenn man Vitorias Ausgangsthesen mit seinem praktischen Endergebnis vergleicht, vg l. De Indis, Sect. III, de titulis legitimis quibus barbari potuerint venire in ditionem Hispanorum, besonders 7 S.

Bei Vitoria erscheint in der Septima Conclusio, in der Darlegung der Rechtstitel für die Unterwerfung der Barbaren unter die Spanier (weil diese angesichts der Weigerung, freie Mission und freien Handel zu gewähren, einen gerechten Krieg führen) das Recht der Landnahme. Darüber ist im folgenden Kapitel noch weiteres zu sagen.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

noch zu behandelnde, erstaunlich objektiv ansetzende Erö rterung Vitorias in seinen Relecciones de Indis Insulanis (1538) mündet schließ lich darin, daß die Spanier einen gerechten Krieg führen und daher das Land der Indianer annektieren dürfen, wenn die Indianer sich dem freien Commercium (das nicht nur “Handel” ist) und der freien Mission des Christentums widersetzen.

Die globale Linie der Raya selbst aber betrifft nicht allgemein eine Abgrenzung christlichen und nicht-christlichen Gebietes; sie ist nur eine im Rahmen jener Raumordnung verbleibende interne Abgrenzung zwischen zwei landneh-rnenden christlichen Fürsten. Die Raya beruht demnach auf einer vö lkerrechtlichen Einigung über die Landnahme, wobei See-und Landnahme noch nicht unterschieden werden. Die land-und seenehmenden christlichen Fürsten und Vö lker, die noch in der Raumordnung der mittelalterlichen Respublica Christiana blieben, hatten in ihrem christlichen Glauben eine gemeinsame Grundlage und in dem gemeinsamen Oberhaupt der Kirche, im rö mischen Papst, eine gemeinsame Autorität. Sie erkannten sich daher auch gegenseitig als gleichwertige Partner eines Teilungs-und Verteilungsvertrages an, der sich an eine Landnahme anschloß .

2. Der geschichtliche Typus der sogenannten Freundschaftslinien betrifft ebenfalls die europäische Land-und Seenahme der Neuen Welt. Aber er beruht auf ganz anderen Voraussetzungen. Die hier in Betracht kommenden Freundschaftslinien erscheinen zum ersten Mal mit einer — zunächst nur mündlich vereinbarten — Geheimklausel zum spanisch-franzö sischen Vertrag von Cateau Cambresis (1559) . Sie gehö ren wesentlich in das Zeitalter der Religionskriege zwischen den landnehmenden katholischen und protestantischen Seemächten. Während des 17. Jahrhunderts sind sie ein wichtiger Bestandteil des damaligen europäischen Vö lkerrechts. Die vö lkerrechtlichen Theoretiker der Zeit wissen wenig mit ihnen anzufangen und behandeln sie beiläufig beim “Waffenstillstand”2. Aber in vielen wichtigen Verträgen der europäischen landnehmenden Mächte werden sie ausdrücklich anerkannt3. Auch wenn man auf sie verzichtet und (wie z. B. in dem englisch-spanischen Vertrag vom 15.

November 1630) vereinbart, daß auch die jenseits des Ä quators gemachten Prisen zurückgegeben

1 bei Davenport, Doc. 21, a. a. O. I S. 219 f.

2 So Pufendorf, Jus Naturae et Gentium VIII, cap. 7: ein Waffenstillstand ist meistens allgemein, er kann aber auch ö rtlich beschränkt sein. Die Frage der “Linien” in der Vö lkerrechtswissenschaft des 17. und 18. Jahrhunderts ist noch nicht monographisch untersucht.

s So in den englisch-spanischen Verhandlungen und in dem franzö sischspanischen Vertrag von 1604, Davenport, I S. 248.

FREUNDSCHAFTSLINIEN

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werden sollen1, bleibt doch für diese Epoche der Grundsatz durchaus in Kraft, daß Verträge, Frieden und Freundschaft sich grundsätzlich nur auf Europa, d. h. auf die alte Welt, auf den Bereich diesseits der Linie beziehen. Selbst Spanier haben gelegentlich geltend gemacht, daß die sonst gültigen Verträge in “Indien” nicht gelten, weil dieses eine “Neue Welt” sei2. Daß die Linie im übrigen besonders den englischen “privateers” ein freies Feld für ihre Beutezüge erö ffnete, ist begreiflich und allgemein bekannt. In spezifischer Weise hatte die franz ö sische Regierung bei ihrer rein politischen Haltung in den Religionskriegen des 17. Jahrhunderts allen Grund, sich auf die “Linie” zu berufen. Denn daß der allerchristlichste katholische Kö nig von Frankreich sich mit gefährlichen Ketzern und wilden Piraten, mit Flibustiers und Buccaniers gegen den katholischen Kö nig von Spanien verbündete und mit solchen Alliierten spanische Städte in Amerika brandschatzte, ließ sich wirklich nur dadurch erklären, daß es sich bei den Zügen dieser Piraten um Vorgänge “jenseits der Linie” handelte3.

Geographisch verliefen diese Freundschaftslinien im Süden über den Ä quator oder über den Wendekreis des Krebses, im Westen über einen im Atlantischen Ozean durch die Kanarischen Inseln oder die Azoren gezogenen Längengrad, oder auch eine Verbindung der beiden Süd-und Westlinien. Das kartographische Problem der genauen Bestimmung der Linie war besonders im Westen sehr wichtig und führte zu ausdrücklichen amtlichen Regelungen. So hat der Kardinal Richelieu eine Erklärung des franzö sischen Kö nigs vom 1. Juli 1634 bekanntgegeben, durch welche den franzö sischen Seefahrern der Angriff auf spanische und portugiesische Schiffe diesseits des Wendekreises des Krebses verboten, jenseits dieser Linien aber ausdrücklich freigegeben wird, solange die Spanier und Portugiesen nicht den freien Zugang zu ihren indischen und amerikanischen Ländern und Meeren gestatten. Allen Piloten, Hydrographen, Karten-und Globus-Verfertigern und -Gravierern wird verboten, etwas an den alten Meridianen zu ändern oder einen anderen westlichen Meridian zu ziehen, als den alten ptolemäischen Null-Meridian, der über die Insel Ferro der Kana-1 Davenport, I, S. 306, dessen Vermerk zu diesem Vertrag im Sachregister den falschen Eindruck hervorrufen kann, als hö rten damit die Freundschaftslinien auf, was natürlich nicht der Fall ist.

2 Davenport, a. a. O. S. 248 (im Jahre 1604, anläß lich des spanisch-englischen Vertrages vom 18./28.

August 1604).

3 Vgl. das Schreiben des Kö nigs von Frankreich bei Moreau de Saint-Mercy, Loix et Constitutions des Colonies Francaises de l’Amerique sous le Vent, I (1550— 1703) Paris 1784 S. 179.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

rischen Inseln geht. Ausdrücklich wird verboten, unter irgendeinem Vorwand den West-Meridian über die Azoren zu verlegen1.

An dieser “Linie” endete Europa und begann die “Neue Welt”. Hier hö rte das europäische Recht, jedenfalls das “europäische ö ffentliche Recht” auf. Hier endete infolgedessen auch die durch das bisherige europäische Vö lkerrecht bewirkte Hegung des Krieges und wurde der Kampf um die Landnahme hemmungslos. Jenseits der Linie beginnt eine “überseeische” Zone, in der, mangels jeder rechtlichen Schranke des Krieges, nur das Recht des Stärkeren galt. Die typische Besonderheit dieser Freundschaftslinien besteht darin, daß sie, ganz anders als die Raya, einen Kampfraum zwischen den landnehmenden Vertragspartnern ausgrenzen, eben weil diesen jede andere gemeinsame Voraussetzung und jede gemeinsame Autorität fehlt. Zum Teil leben sie zwar noch von der Erinnerung an die gemeinsame christliche Einheit Europas. Das einzige, worüber die Partner solcher Beziehungen praktisch einig sind, ist die Freiheit der neuen Räume, die jenseits der Linie beginnen. Die Freiheit besteht darin, daß die Linie einen Bereich freier

und rücksichtsloser

Gewaltanwendung ausgrenzt. Sie

unterstellt zwar

als

selbstverständlich, daß nur christlich-europäische Fürsten und Vö lker sich an der Landnahme der Neuen Welt beteiligen und Partner solcher Verträge sein kö nnen; aber die darin liegende Gemeinsamkeit der christlichen Fürsten und Nationen enthält weder eine gemeinsame, konkret-legitimierende, schiedsrichterliche Instanz, noch ein anderes Verteilungsprinzip als das Recht des Stärkeren und der schließ lich nur noch effektiven Okkupation. Daraus muß te die allgemeine Vorstellung entstehen, daß alles, was “jenseits der Linie” geschieht, überhaupt auß erhalb der rechtlichen, moralischen und politischen Bewertungen bleibt, die diesseits der Linie anerkannt sind. Das bedeutet eine ungeheure Entlastung der innereuropäischen Problematik, und in dieser Entlastung liegt der vö lkerrechtliche Sinn des berühmten und berüchtigten beyond the line.

Bei näherer rechtswissenschaftlicher Betrachtung lassen die Freundschaftslinien des 16. und 17. Jahrhunderts zwei Arten von “freien” Räumen erkennen, in die sich die Aktivität der europäischen Vö lker hemmungslos ergieß t: erstens einen unabsehbaren Raum freien Landes, die neue Welt, Amerika, das Land der Freiheit, d. h. der freien Landnahme durch Europäer, in dem das “alte”

1 Moreau de Saint-Mercy, aaO. S. 25/27. Die Anordnung Richelieus beruht auf den Beratungen eines wissenschaftlichen Kongresses. Sie ist in der Geschichte der Geographie wohlbekannt. Doch tritt der politisch und vö lkerrechtlich wichtige Zusammenhang mit der Frage der Freundschaftslinien bei den Geographen meistens nicht hervor, vgl. z. B. Hermann Wagner, Lehrbuch der Geographie, 10. Aufl. Bd. I (1920) S. 65.

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Recht nicht gilt; und zweitens das freie Meer, die neu entdeckten Ozeane, die von den Franzosen, Holländern und Engländern als ein Bereich der Freiheit aufgefaß t werden. Die Freiheit der Meere ist ein vö lkerrechtliches Raumordnungsproblem ersten Ranges. Sie wurde aber von Juristen des rö mischen Rechts, die ganz in terraner Denkweise verhaftet waren, sofort durch zivilistische Begriffe wie “res communis omnium” und “Sachen des Gemeingebrauchs”

verwirrt. Auch englische Juristen dieser Zeit, wie Zouch und Seiden, denken hier noch terran. In Wirklichkeit bricht mit Bezug auf die Freiheit der Meere im 16. Jahrhundert nicht das rö mische Recht, sondern etwas ganz anderes durch, nämlich die alte, elementare Tatsache, daß Recht und Frieden ursprünglich nur auf dem Lande gelten. Auf diese neue Freiheit der Meere werden wir unten zurückkommen. Aber auch auf dem festen Land der “neuen Erde”, auf amerikanischem Boden, gab es für die christlichen Europäer noch kein geortetes Recht. Für sie war dort nur so viel Recht, wie die europäischen Eroberer — sei es durch ihre christliche Mission, sei es durch Einrichtung einer im europäischen Sinn geordneten Rechtsprechung und Verwaltung —mitbrachten und dorthin übertrugen. Auf dieser Verbindung von zwei “neuen”, d. h. von der bisherigen Ordnung des europäischen festen Landes nicht erfaß ten und in diesem Sinne “freien”

Räumen beruhte die Struktur des damals entstehenden europäischen Vö lkerrechts.

Eine allgemeine, furchtbare Erschütterung aller überkommenen, geistigen und moralischen Prinzipien war die Folge einer solchen von christlichen Regierungen anerkannten Ausgrenzung freier Räume. Die Katastrophe bekundet sich in allen neuen Theorien und Formulierungen des 17. Jahrhunderts, soweit sie modern sind, d. h. den Vordergrund der alten, aus der Antike oder dem christlichen Mittelalter überkommenen Formeln durchbrechen. Viele dieser neuen Ideen des 17. Jahrhunderts werden heute abstrakt genommen und als solche viel zitiert. Ihr geschichtlicher Zusammenhang mit den “freien” Räumen des gleichen Jahrhunderts und mit den Ausgrenzungen einer Kampfzone bleibt dabei meistens unbeachtet und ist ganz in Vergessenheit geraten. Deshalb mö gen einige Beispiele genannt und richtiggestellt werden.

An erster Stelle ist Pascals berühmter Satz zu nennen: “Ein Meridian entscheidet über die Wahrheit”1. Man darf bei diesem Ausspruch des Schmerzes

Die Stelle lautet im grö ß eren Zusammenhang: “Trois degres d’elevation du Pole renversent toute la Jurisprudence. Un Meridien decide de la verite, ou peu d’annees de possession. Les lois fundamentales changent. Le droit a ses epoques. Plaisante justice qu’une riviere ou une montagne borne! Verite en de?a des Pyrenees, erreur au delä”. (Die Ausgabe Faugere setzt zwischen “possession” und “les lois fundamentales”

statt des Punktes ein Komma).

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

und des Erstaunens nicht einen allgemeinen, relativistischen Skeptizismus unterstellen, der nur die Tatsache der vielen Abweichungen des positiven Rechts in den verschiedenen Ländern und Zeiten im Auge hat. Es handelt sich nicht um solche Banalitäten, sondern vielmehr um das für einen denkenden Menschen wie Pascal erschütternde Faktum, daß christliche Fürsten und Vö lker sich darüber geeinigt hatten, für bestimmte Räume den Unterschied von Recht und Unrecht als nicht vorhanden zu betrachten. Der Meridian Pascals ist in Wirklichkeit nichts anderes als der Meridian der Freundschaftslinien seines Zeitalters, der in der Tat einen Abgrund zwischen der Freiheit, d. h. Rechtlosigkeit eines Naturzustandes und dem Bereich eines geordneten “zivilen” Zustandes aufgerissen hat.

Ein zweites Beispiel für die Auswirkung dieser Freundschaftslinien enthält die Lehre vom Naturzustand in der Staatskonstruktion des Thomas Hobbes. Für Hobbes ist der Naturzustand ein Bereich der Werwö lfe. Der Mensch ist hier für den anderen Menschen ein Wolf, nicht anders, wie auch “jenseits der Linie” der Mensch dem Menschen als wildes Tier entgegentritt.

Das Wort homo homini lupus hat eine lange Geschichte, die hier, bei der Landnahme einer neuen Welt, plö tzlich akut und virulent wird. Francisco de Vitoria hat sich, wie wir sehen werden, in seinen Vorlesungen de Indis (1538) noch ausdrücklich gegen die alte, auf Plautus und Ovid zurückgehende Formel “homo homini lupus” gewandt und ihr das homo homini homo entgegengehalten. Er sagt: “non enim homini homo lupus est, ut ait Ovidius, sed homo”. Der spanische Mö nch verneint sowohl das “homo homini lupus”, wie auch das entgegengesetzte (auf Plinius, Hist. nat. II 7 zurückgeführte) homo homini Deus. Dieses ist später von Bacon und Hobbes zitiert und schließ lich noch bei L. Feuerbach (Das Wesen des Christentums, 1841, S.

402) verwendet. Es ist dann in der Mitte des 19. Jahrhunderts durch einen Zeitgenossen von Karl Marx, durch Max Stirner (Der Einzige und sein Eigentum, 1845), erledigt worden. Aber im 16.

und 17. Jahrhundert erhielt das “homo homini lupus” durch die Tatsache der Freundschaftslinien einen konkreten Sinn. Denn jetzt wurde es geortet, d. h. es erhielt einen von christlichen europäischen Regierungen anerkannten Raum offener und unverhüllter Geltung. Das “homo homini lupus” des Thomas Hobbes war die aus einem neu entdeckten Raum der Freiheit hervorbrechende Antwort des 17. Jahrhunderts auf Vitorias Zurückweisung dieser heidnischen Formel. Hobbes steht hier ganz offensichtlich nicht nur unter dem Eindruck konfessioneller Bürgerkriege in Europa, sondern auch unter dem Eindruck der Tatsache einer Neuen Welt. Er spricht vom “Naturzustand”, aber keineswegs im Sinne einer raumlosen Utopie. Der Naturzustand des Hobbes ist ein Niemandsland, aber deshalb bei weitem noch kein Nirgendwo.

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Er ist lokalisierbar, und Hobbes lokalisiert ihn unter anderem auch in der Neuen Welt.

Ausdrücklich werden im “Leviathan” die “Americani” als Beispiel für den Wolf schar akter des Menschen im Naturzustande genannt, und im Behemoth sind die Greuel erwähnt, die sich die spanischen Katholiken im Reich der Inkas zuschulden kommen ließ en. An anderen Stellen freilich, namentlich im späteren Stadium seiner gedanklichen Entwicklung, läß t die begriffliche Verarbeitung das konkrete Zeit-und Raumerlebnis hinter sich. Der Naturzustand wird dann weniger als konkrete geschichtliche Tatsache und mehr als eine nur hypothetisch gedachte Konstruktion behandelt. Doch hebt das den für uns wichtigen zeitgeschichtlichen Zusammenhang mit dem Faktum der Freundschaftslinien nicht auf1.

Als ein drittes Beispiel der Auswirkung dieser Freundschaftslinien sei schließ lich noch ein merkwürdiger Ausspruch John Lackes, des groß en Gegners von Hobbes, erwähnt. Auch bei Locke sind die Vorstellungen vom “Naturzustand” zeitgeschichtlich an Vorstellungen von der “Neuen Welt” gebunden. Nur ist dieser Naturzustand bereits zu einem durchaus erträglichen Sozial-Zustand geworden und nicht mehr das alte “beyond the line”. Man darf nicht vergessen, daß Lockes Werk sich schon der Zeit der Friedensschlüsse von Nymwegen und Utrecht (1713) nähert, d. h. dem Ende des Heroenzeitalters der Piraterie. Doch muß man andererseits bei der geschichtlichen Beurteilung seiner Lehre vom

1 “Nonne hodie multis in locis ita vivitur? Americani … ita vivunt”, Leviathan Cap. 13. In meinem Buch “Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes”, Hamburg 1938, habe ich bei der Darlegung der Lehre des Hobbes vom Naturzustande den geschichtlichen Zusammenhang mit den Freundschaftslinien noch nicht berücksichtigt. Doch ist der Zusammenhang auch philosophie-geschichtlich gesehen sehr wichtig. Noch Hegels Staatskonstruktion liegt in der Richtung der Konstruktion des Hobbes. Für Hegel ist infolgedessen Amerika ein Bereich der bürgerlichen Gesellschaft ohne Staat (vgl. die weitere Darlegung im Text). Der beste Hobbes-Kenner, Tö nnies, hat in dem meisterhaften Aufsatz “Hobbes und das Zoon Politiken” (Zeitschrift für Vö lkerrecht, XII, 1923, S. 471 ff.) gezeigt, wie Hobbes seine Vorstellung vom Naturzustand im Laufe der Entwicklung immer mehr “verinnerlicht” hat. Das ist richtig, braucht einen aber nicht zu sterilen Antithesen von Sein und Denken oder zu den Distinktionen zu veranlassen, mit deren Hilfe neu-kantianische Epigonen die Rechtsphilosophie allen geschichtlichen Inhalts entleert haben. Ein Gelehrter wie Tö nnies war von diesem Epigonentum weit entfernt. Hobbes selbst ist geschichtlich nur aus seiner Zeit zu verstehen, und zu deren Signatur gehö ren die Linien und die neuen, unendlichen Räume einer damals sehr konkreten Freiheit. Daß Hobbes auß erdem gleichzeitig bei seinem “Naturzustand” an die Anarchie der feudalen Zustände des untergehenden Mittelalters denkt, ist dadurch nicht ausgeschlossen.

Auf diesen geschichtlichen Zusammenhang von Naturzustand und Feudalismus haben Leo Strauß , Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 67 (1932) S. 738 39, und Franz Borkenau, Der Ü bergang vom feudalen zum bürgerlichen Weltbild, Paris 193-1, S. 458, mit Recht hingewiesen.

5 Carl Schmitt, Nomos

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Naturzustand und seiner Gesellschaftskonstruktion auch den merkwürdigen Satz beachten, der die geschichtliche Raum-Situation, in der Locke wirklich denkt, am besten erhellt: Am Anfang war die ganze Welt Amerika. “In the beginning all the world was America”1. Dieser Satz eines angeblichen Rationalisten steht am Anfang des 18. Jahrhunderts. Den überraschenden Bedeutungswandel, der sich gegen Ende dieses Jahrhunderts vollzog, werden wir noch kennenlernen. Er betrifft sowohl die Ideen vom Naturzustand wie ihre Verortung in Amerika, der Neuen Welt.

Der vö lkerrechtliche Sinn der Freundschaftslinien des 16. und 17. Jahrhunderts lag darin, daß groß e Räume der Freiheit, als Kampfzonen für den Kampf um die Verteilung einer neuen Welt, ausgegrenzt wurden. Als praktische Rechtfertigung konnte man angeben, daß durch die Abgrenzung einer freien Kampfzone der Bereich diesseits der Linie, also der Bereich des europäischen ö ffentlichen Rechts als einer Sphäre des Friedens und der Ordnung, entlastet und durch Vorgänge jenseits der Linie nicht so unmittelbar gefährdet würde, wie das ohne eine solche Ausgrenzung der Fall gewesen wäre. Die Ausgrenzung einer auß ereuropäischen Kampfzone diente also der Hegung des europäischen Krieges. Das ist ihr vö lkerrechtlicher Sinn und ihre Rechtfertigung.

Im übrigen darf man rechtsgeschichtlicli wohl sagen, daß der Gedanke der Ausgrenzung eines von rechtlichen Hemmungen befreiten Aktionsraumes, einer vom Recht ausgenommenen Sphäre der Gewaltanwendung, einer Denkweise entspricht, die zwar sehr alt ist, die aber bis in die neueste Zeit hinein in typischer Weise englisch blieb, während sie dem staatsbezogenen Rechtsund Gesetzesdenken der kontinentaleuropäischen Nationen immer fremder wurde. Das englische Recht hat, bis in die Gegenwart hinein, den Sinn für die Besonderheiten verschiedener Territorial-Status gewahrt, jedenfalls besser als das kontinentale Rechtsdenken, das im 19.

Jahrhundert schließ lich nur noch einen einzigen Boden-Status, nämlich “Staatsgebiet”, realisierte. Die Mannigfaltigkeit des kolonialen Besitzes, die Unterscheidungen von Dominions und NichtDominions hielten den Sinn für spezifische Raumordnungen und für die Verschiedenheit des Boden-Status wach. Das englische Recht hat auch den Bereich des englischen Bodens, als den raumhaften Geltungsbereich des Common Law, von anderen räumlichen Bereichen klar unterschieden und das Common Law als Law of the Land, als lex terrae, angesehen. Die Macht des Kö nigs galt auf dem Meere und in den Kolonien als absolut, während sie für das eigene Land dem Common Law und den ständischen oder parlamentarischen Schranken des

1 On Civil Government II § 49; dazu die Berliner rechtswissenschaftliche Dissertation von Emil Roos über John Locke’s Theorie des Vertrages und des Naturzustandes, 1943.

AUSGRENZUNG FREIER RÄ UME

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englischen Rechts unterlag. Der erste Kampf der parlamentarischen Opposition gegen den Kö nig Jakob I. betraf die Streitfrage, ob der Kö nig den Bereich des Meeres ausdehnen dürfe, um nach seinem Belieben und ohne parlamentarische Beschränkungen Zö lle zu erheben. Noch Arthur Duck hält (um 1650) daran fest, daß auf dem Meer nicht Landrecht, sondern rö misches Recht gilt1. Diese Beschränkung des Rechts auf das Land und den eigenen Boden steht in einer alten, rechtsgeschichtlichen Tradition. Man hat sie mit einem soziologischen Begriff als “Binnenmoral” gekennzeichnet2. Meiner Ansicht nach handelt es sich hier nur um den uralten Satz: Alles Recht ist Recht nur am rechten Ort. Deshalb ist es geschichtlich richtiger, den Zusammenhang von Ordnung und Ortung und die Raumgebundenheit allen Rechts im Auge zu behalten. Dann wird der Gedanke der amity line und eines ausgegrenzten, freien, d. h.

rechtsleeren Raumes als klarer Gegensatz zu einem alten, d. h. in einer alten Welt verorteten Recht besser sichtbar.

Auch der englischen Konstruktion des Ausnahmezustandes, dem sogenannten Martial Law, liegt in offensichtlich analoger Weise die Vorstellung eines ausgegrenzten, freien und leeren Raumes zu Grunde. In Frankreich wurde der Ausnahmezustand als Belagerungszustand im Laufe des 19. Jahrhunderts zu einer rechtlich geordneten Institution. Das Martial Law des englischen Rechts dagegen blieb ein zeitlich und räumlich bestimmter Bereich der Suspendierung allen Rechts. Zeitlich ist es durch Verkündung des Kriegsrechts am Anfang und durch einen Indemnitätsakt am Schluß von dem Zeitraum der normalen Rechtsordnung abgegrenzt; räumlich durch eine genaue Angabe des Geltungsbezirks; innerhalb dieses ö rtlichen und zeitlichen Bereichs kann alles geschehen, was nach Lage der Sache faktisch notwendig erscheint3. Es gibt für diesen Vorgang ein anschauliches antikes Symbol, auf das auch Montesquieu hingewiesen hat: die Statue der Freiheit oder die der Gerechtigkeit wird für eine bestimmte Zeit verhüllt.

1 Diejenigen, die von den Gerichten der Admiralität wegen Mordes, Piraterie oder anderer Verbrechen zum Tode verurteilt wurden, verloren deshalb ihr Vermö gen nicht, weil das rö mische Recht diese Strafwirkung nicht kannte, während englische Gesetze ausdrücklich anders bestimmten; vgl. Ernest Nys, Le droit romain, le droit des gens et le College des docteurs en droit civil, Brüssel 1910, S. 65.

- So Michael Freund, in seinem übrigens ausgezeichneten Aufsatz “Zur Deutung der Utopie des Thomas Morus”, in der Historischen Zeitschrift 142 (1930) S. 255.

3 Zur englischen Konstruktion des Martial Law (im Gegensatz zu den Normierungsund Institutionalisierungsversuchen des kontinental-rechtsstaatlichen Belagerungszustandes): Carl Schmitt, Die Diktatur (1921) 2. Aufl. 1925, S. 174; Carl Heck, Der Ausnahmezustand in England, in “Das Recht des Ausnahmezustandes im Auslande”, Beiträge zum ausländischen ö ffentlichen Recht und Vö lkerrecht, Heft 9, 1929, S. 192 ff.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

In anderer Weise wiederum stehen aber auch die Vorstellungen des freien Meeres, des freien Handels und der freien Weltwirtschaft mit dem Gedanken eines freien Spielraumes für freien Wettbewerb und freie Ausbeutung mit solchen Raumbegriffen in einer geschichtlichen und strukturellen Beziehung1. Die “freien” Räume, die in dieser Weise entstehen, kö nnen in dem schö nen Licht eines Bereiches agonalen Kräftemessens erscheinen; sie kö nnen aber auch zu einem wüsten Chaos gegenseitiger Vernichtung werden. Das ist Sache der verschieden bewertenden Konstruktionen und des freien Spiels der Kräfte. In Hegels Staatsphilosophie erscheint der Staat als ein Reich der Sittlichkeit und der objektiven Vernunft, das sich über der nichtstaatlichen, bürgerlichen Gesellschaft erhebt, die bei Hegel und Marx als das Tierreich eines rücksichtslosen, in diesem Sinne freien Egoismus erscheint. Dabei ist zu beachten, daß in Hegels Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte gerade Amerika in spezifischem Sinne als Raum der noch, staatslosen, bürgerlichen Gesellschaft gekennzeichnet wird. Alles das ist geistesgeschichtlich eine Nachwirkung der im 16. Jahrhundert sich durchsetzenden Gegenüberstellung eines Bereiches agonaler Freiheit und freier, bürgerlicher Gesellschaft gegenüber dem Staat als einem Reich der objektiven Vernunft. Es ist übrigens zugleich ein Beispiel für die mannigfachen Variationen, in denen Hobbes Unterscheidung von Naturzustand und zivilem Zustand weiterlebt und im 19. Jahrhundert für das Verhältnis von Politik und Wirtschaft als zwei verschiedenen Räumen von praktischer Bedeutung wird.

3. Die dritte und letzte globale Linie ist die der westlichen Hemisphä re. Diese Linie ist der erste vö lkerrechtliche Gegenstoß der neuen Welt gegen die alte. Aber in ihren Ursprüngen steht sie noch in einem geschichtlichen und dialektischen Zusammenhang mit den vorangehenden Linien. Die portugiesischspanischen Verteilungslinien wie die englischen Freundschaftslinien gehö rten, wie gesagt, zu der europäischen Land-und Seenahme der Neuen Welt. Sie sind Raum-Einteilungen, die wesentlich die Beziehungen zwischen den landnehmenden europäischen Mächten ordnen. Die romanische Raya hatte einen distributiven Sinn; sie nennt sich ja selbst in dem Vertrag von Tordesillas (1494) “linea de la particion del mär”. Die englische amity line dagegen hat agonalen Charakter. Die Ausgrenzung eines Bereiches rücksichtslosen Kampfes war, wie gesagt, die logische Folge davon, daß es zwischen den landnehmenden Mächten sowohl an einem anerkannten Verteilungsprinzip, wie erst recht an einer gemeinsamen schiedsrichterlichen Teilungs-oder Zuweisungs-instanz fehlte. Solange noch ein Rest geistiger Gemeinsamkeit zwischen den europäischen

1 Zeitschrift für Vö lkerrecht XXIV (1940) S. 164 f.

LINIE DER WESTLICHEN HEMISPHÄ RE

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Landnehmern besteht, kann der Begriff der “Entdeckung” realisiert werden. Die effektive Okkupation, d. h. der staatlich konsolidierte Status quo des Besitzes, wird schließ lich im 19.

Jahrhundert zum einzigen Erwerbstitel. Bis dahin sind Entdeckung und der rö misch-zivilrechtlich zerredete Begriff der “Okkupation” die einzigen Rechtstitel der Landnahme freien Bodens. Das bringt zweierlei mit sich: erstens muß nö tigenfalls lange gekämpft werden, ehe die Landnahme vom Konkurrenten als wirklich und dauernd hingenommen oder gar in aller Form anerkannt wird, und zweitens wird der Krieg rechtlich von seinem Ergebnis her beurteilt, d. h. er wird das anerkannte Mittel einer Ä nderung des Status quo des jeweiligen Besitzstandes. Auf dem Hintergrunde der globalen Linien wurde eine Rationalisierung, Humanisierung und Verrechtlichung, mit einem Wort: eine Hegung des Krieges, erreicht. Das geschah, wie wir noch sehen werden, wenigstens für den kontinentalen Landkrieg des innereuropäischen Vö lkerrechts durch die Beschränkung des Krieges auf eine militärische Beziehung von Staat zu Staat.

Erst nachdem die neue, staatsbezogene Raumordnung auf europäischem Boden vollendet war, trat die dritte und letzte globale Linie auf, die der wesiiidien Hemisphä re. Mit ihr stellt sich die Neue Welt der überlieferten Raumordnung des europäischen und europazentrischen Vö lkerrechts selbständig entgegen. Sie stellt dadurch diese alte Raumordnung als solche von Grund auf in Frage. Das beginnt geistesgeschichtlich schon im 18. Jahrhundert mit dem Unabhängigkeitskrieg und der Ü bertragung von Rousseau’s Naturzustand auf die von England und Europa sich freimachenden Staaten. Doch setzten die praktischen Wirkungen dieser globalen Linie der westlichen Hemisphäre erst im 19. Jahrhundert ein, um sich dann im 20.

Jahrhundert offen und unwiderstehlich zu entfalten. Deshalb ist es notwendig, zuvor die Ausbildung der Raumordnung des zwischenstaatlichen europäischen Vö lkerrechts und der von ihm bewirkten Hegung des Krieges zu erö rtern. Erst dann, vor allem erst im Gegensatz der verschiedenen Kriegsbegriffe, wird uns die vö lkerrechtliche Tragweite dieser Linie einer westlichen Hemisphäre erkennbar. Es ist die Linie, von der aus es gelungen ist, die Raumordnung der europäischen Welt aus den Angeln zu heben und einen neuen Kriegsbegriff in die Weltgeschichte einzuführen.

2. Die Rechtfertigung der Landnahme einer Neuen Welt (Francisco de Vitoria) Vierhundert Jahre lang, vom 16. bis zum 20. Jahrhundert, ist die Struktur des europäisclien Vö lkerrechts durch einen fundamentalen Vorgang, durch die Eroberung einer neuen Welt, bestimmt worden. Selbstverständlich haben

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

damals wie später zahlreiche Diskussionen über naheliegende rechtliche und moralische Fragen stattgefunden1. Auch gibt es zahlreiche einzelne Stellungnahmen zu dem Recht oder Unrecht der Conquista. Trotzdem darf man behaupten, daß das groß e grundlegende Problem selbst, nämlich die Frage nach der Berechtigung der europäischen Landnahme im Ganzen, selten in systematischer Weise ex professo zum Gegenstand einer moralischen oder rechtlichen Fragestellung gemacht worden ist. Eigentlich gibt es nur eine einzige, in diesem Sinne systematische und zugleich monographische Behandlung, die das vö lkerrechtliche Problem offen ins Auge faß t, die grundsätzliche Frage nach den in Betracht kommenden Rechtstiteln der groß en Landnahme direkt stellt und nach allen Regeln der scholastischen Methode beantwortet.

Diese Darlegung stammt aus der ersten Zeit der Conquista selbst. Es sind die berühmten Vorlesungen des Francisco de Vitoria, die Relecciones “de Indis et de iure belli” (1538/9). Sie haben schon durch ihren geistigen Mut zur Fragestellung und durch die Vollkommenheit ihrer scholastischen Methode alle folgenden Erö rterungen des Problems beeinfluß t und in ihren Bann gezwungen. Sie sind freilich auch vielfach miß verstanden und in verschiedenartiger Weise verwertet worden.

Die Thesen Vitorias stehen im Zusammenhang einer scholastisch-theologischen Erö rterung und gehö ren bereits zur spanischen Spätscholastik. Bisher fehlt es an einer Gesamtdarstellung dieser groß en europäischen Denkleistung, die sich auf die Zeit Karls V. und Philipps II.

erstreckt. Eine solche Gesamtdarstellung kö nnte auch, wie der deutsche Theologe und Kenner der Spätscholastik, Karl Eschweiler, mit Recht gesagt hat, “nur in Spanien und nur von Spaniern geschrieben werden”2. Ich erö rtere hier, von der heutigen Vö lkerrechtswissenschaft her, den rechtsgeschichtlichen Standort Vitorias und die rechtswissenschaftlichen Verwertungen seiner vielgenannten Relecciones, deren Interpretation ihre eigene Geschichte hat.

1 Eine Ü bersicht über die Literatur des 16. Jahrhunderts findet sich in dem Cuerpo de Documentos del Siglo XVI sobre los Derechos de Espana en las Indias y Filipinos, von Lewis Hanke, ed. von Augustin Milliares Carlo, Mexico 1942, p. 315— 336; und bei Lewis Hanke, The Spanish Struggle for Justice, Philadelphia (University of Pennsylvania Press) 1949. Eine Darlegung der verschiedenen Argumentationen bei Joseph Hö ffner, Christentum und Menschenwürde, das AnHegen der spanischen Kolonial-ethik im goldenen Zeitalter, Trier 1947.

2 Karl Eschweiler, Die Philosophie der Spätscholastik. Spanische Forschungen der Gö rresgesellschaft.

Bd. l S. 264.

FRANCISCO DE VITORIA

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1.

Der erste Eindruck, den der heutige Leser von diesen Vorlesungen erhält, ist der einer ganz auß erordentlichen Unvoreingenommenheit, Objektivität und Neutralität. Die Argumentation erscheint dadurch nicht mehr mittelalterlich, sondern “modern”. Sieben tituli non idonei nee legitimi und ebensoviele tituli legitimi werden in verschiedener Ausführlichkeit, aber in gleicher Sachlichkeit erö rtert’. Dabei werden alle Rechtstitel des Papstes und des Kaisers, die sich aus einem Weltherrschaftsanspruch ableiten, mit voller Unbefangenheit als nicht geeignet und nicht legitim abgelehnt. Auch im sonstigen Verlauf der Argumentation bleibt dieser Eindruck vö lliger Objektivität und Neutralität bestehen.

Insbesondere wird stets betont, daß die Eingeborenen Amerikas zwar Barbaren, aber trotzdem Menschen sind wie die europäischen Landnehmer. Sie sind Menschen und keine Tiere. Damit wird, wenn auch ohne ausdrückliche Bezugnahme, eine bestimmte Art von Argumentation abgelehnt, die damals schon ö fters vorgebracht wurde, insbesondere in verschiedenen Rechtfertigungen der Conquista durch den Historiographen Karls V. und Lehrer Philipps II., den Humanisten Jüan Gines Sepülveda (1490— 1573), für den Las Casas ein hombre enemigo und ein sembrador de discordias war. Sepülveda stellte die Eingeborenen als Wilde und als Barbaren hin, um sie, unter Berufung auf Aristoteles, mit dieser Begründung rechtlos und ihr Land zum Objekt einer freien Landnahme zu machen.

Schon damals, gleich zu Beginn der Conquista, ist geltend gemacht worden, daß die Indianer Gö tzenanbeter, Menschenopferer, Kannibalen und Verbrecher aller Art seien. Der Satz aus dem ersten Buch der Politik (I c. II, 13) des Aristoteles, daß barbarische Vö lker “von Natur Sklaven” sind, wurde oft zitiert, und Sepülveda wird sogar der Satz vorgeworfen: “Die Spanier stehen über den Barbaren wie der Mensch über dem Affen”2.

Den

1 Die 7 tituli non idonei nee legitimi sind: kaiserliche Weltherrschaft, päpstliche Weltherrschaft, jus inventionis (Entdeckung), Ablehnung des Christentums, die Verbrechen der Barbaren, angebliche freie Zustimmung der Indianer und spezielle gö ttliche Verleihung. Die 7 tituli idonei ac legitimi für einen gerechten Krieg sind: jus commercii, jus propagandae fidei, jus protectionis (seil, der zum Christumtum übergetretenen Indianer), jus mandati (päpstlicher Auftrag), jus interventionis (contra tyrannos), jus liberae electionis und jus protectionis sociorum.

2 In der Schrift Democrates alter (oder secundus), die 1547 geschrieben wurde, aber (vor allem infolge des Widerstandes von Las Casas) die Druckerlaubnis nicht erhielt; sie ist erst 1892 von Menendez Pelayo unter dem Titel “Democrates alter, sive Dialogus de justis belli causis adversus Indos” im Boletin de la Real Academia de la Historia (t. XXI) gedruckt worden. Der erste Dialog “Democrates” des Sepülveda (De convenientia militaris disciplinae cum Christiana religione dialogus qui inscribitur Democrates) ist 1535 in Rom gedruckt, vgl. T. Andres Marcos, Vitoria

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Indianern aus solchen Gründen die Eigenschaft von Menschen abzusprechen, hatte also den praktischen Sinn, einen Rechtstitel für die groß e Landnahme und die Unterwerfung der Indianer zu gewinnen, die auch Sepülveda übrigens nicht als Sklaverei (esclavitud), sondern nur als servidumbre meint.

Dieses aristotelische Argument ist im Ergebnis inhuman, aber aus einer bestimmten Humanitätsvorstellung, nämlich dem hö heren Menschentum der Eroberer abgeleitet. Es hat eine interessante eigene Geschichte, die für einen Augenblick unsere besondere Aufmerksamkeit verdient. Seine klassische Formulierung hat es erst bei dem englischen Philosophen Francis Bacon gefunden, dessen Sätze Barbeyrac in seinen Kommentar zu Pufendorfs Naturrecht übernommen hat. Bacon sagt, die Indianer seien als Kannibalen “von der Natur selbst proskribiert”. Sie stehen auß erhalb der Menschheit, hors rhumanite, und sind rechtlos. Es ist keineswegs paradox, daß gerade Humanisten und Humanitäre solche inhumanen Argumente vorbringen. Denn die Idee der Humanität hat zwei Seiten. Sie ist einer oft überraschenden Dialektik fähig. Wegen des wichtigen Zusammenhanges mit dem Zwei-Seiten-Aspekt der Humanitätsidee erinnern wir hier daran, daß eben derselbe Bacon dem Satz “homo homini lupus” den Satz “homo homini Deus” entgegengestellt hat. Im deutschen humanitären 18.

Jahrhundert hätte man wahrscheinlich für diesen anderen Aspekt der Humanität das Wort “Unmensch” gebraucht. Mit diesem Worte steigerte sich damals die diskriminierende Aufspaltungskraft der humanitären Ideologie. Die Aufspaltung in Menschen und Unmenschen hatte natürlich einen politischen Sinn und konnte sich nicht ohne Grund auf die Politik des Aristoteles berufen. Sie war in dieser Ausdrucksweise und Steigerung nicht mehr christlich, sondern setzte sich erst mit dem Sieg einer Philosophie der absoluten Humanität im 18.

Jahrhundert durch. Erst mit dem Menschen im Sinne der absoluten Humanität erscheint nämlich, als die andere Seite desselben Begriffs, sein spezifisch neuer Feind, der Unmensch. Der Absetzung des Unmenschen vom Menschen folgte dann in der Geschichte des Menschen im 19.

Jahrhundert eine noch tiefere Aufspaltung, die des Übermenschen vom Untermenschen.

y Carlos (1937) p. 178 ff., ferner E. Nys, Les Publicistes Espagnols du XVIe siecle et les droits des Indiens, Revue de Droit International et de Legislation comp. XXI (1899) S. 550. Die Literatur über Sepülveda ist inzwischen stark angewachsen. Das Buch von Manuel Gaicia Pelayo: Jüan Gines de Sepülveda y los problemas juridicos de la Conquista de America, Mexico 1941, war mir nicht zugänglich.

Ü ber den Kampf Sepülvedas mit Las Casas: P. Benno Biermann, O. P., Die neue Ordnung, 2 (1948), S. 36/7

und P. Honorio Munoz, O. P., Vitoria and the Conquest of America, 2. ed. Manila 1938 p. 56 (die Disputation von 1550 in Valladolid, auf der Sepülveda unterlag); ferner J. Hüffner a. a. O. 169, 177— 180.

HOMO HOMINI HOMO

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Wie der Mensch den Unmenschen, so bringt der Ü bermensch mit dialektischer Notwendigkeit gleich den Untermenschen als einen feindlichen Zwilling mit sich in die Geschichte der Menschheit.

Zur Zeit des Francisco de Vitoria war das Argument, daß die Indianer nur Kannibalen und Barbaren sind, praktisch zwar sehr verbreitet und in manchen Fällen tatsächlich auch nicht unbegründet, doch hatte es, trotz Sepülveda, noch nicht die inhuman-humanitäre Aufspaltungskraft der späteren Jahrhunderte. Dafür war das 16. Jahrhundert noch zu tief christlich, erst recht bei den Spaniern mit ihrer Marien-Verehrung und ihrer Hingabe an das Bild der unbefleckten Jungfrau und Gottesmutter. In der allgemeinen rechtlichen Argumentation des 16. und 17. Jahrhunderts tritt die inhuman-humanitäre Diskriminierung keineswegs als zentrales Argument hervor, obwohl die Rechtfertigung der Kolonisierung durch die hö here Zivilisation der Europäer üblich wurde. Biologisch argumentierende Diskriminierungen lagen der Zeit praktisch ganz fern. Doch ist von Interesse, daß Hugo Grotius in seiner Dissertation De origine Gentium Americanarum (1642) behauptet hat, die Indianer Nordamerikas seien nordischer Rasse und stammten von den Skandinaviern ab. Das hat sie vor der Ausrottung nicht gesch ützt.

Für den christlichen Theologen versteht es sich von selbst, daß die Eingeborenen Menschen und Träger einer unsterblichen Seele sind. Gentes licet barbarae tarnen humanae, sagt schon der hl. Augustinus (Civitas Dei I, 14). Die oben bereits erwähnte Formel “homo homini lupus” und der aristotelische Satz, daß einige Vö lker “von Natur Sklaven” sind, werden von Vitoria als heidnisch abgelehnt. Beidem stellt er ausdrücklich sein homo homini homo entgegen1. Dieses dreifache homo klingt etwas tautologisch und neutralisierend; es klingt schon erasmisch, ist aber noch christlich gemeint. So ist es an sich nicht verwunderlich, daß Vitoria von der christlichen Wahrheit ausgeht und hervorhebt, daß nichtchristliche Indianer nicht zugunsten christlicher Europäer entrechtet werden dürfen. Aber die allgemeine Eigenschaft, Mensch zu sein, braucht noch nicht die sozialen, rechtlichen und politischen Unterscheidungen zu nivellieren, die sich im Verlauf der Menschheitsgeschichte ergaben. Daß barbarische Vö lker der Leitung bedürfen, erkennt auch Vitoria an. Der Krieg gegen Nichtchristen ist für ihn etwas anderes als der Krieg zwischen Christen. Alle christlichen Theologen wuß ten, daß auch die Ungläubigen, die Sarazenen und die Juden Menschen sind, und doch beruhte das Vö lkerrecht der Respublica Christi-1 “Non enim homo homini lupus est, ut ait Ovidius, sed homo”; so in der Erö rterung des eisten titulus legitimus, am Schluß der 2. proposito (Getino I S. 384/5).

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ana, mit seinen tiefen Unterscheidungen verschiedener Arten der Feinde und infolgedessen auch des Krieges, auf tiefen Unterscheidungen zwischen den Menschen und auf einer groß en Verschiedenheit ihres Status.

Vitoria freilich stellt, in Ablehnung abweichender Meinungen anderer Theologen, auch in rechtlicher, wenigstens in vö lkerrechtlicher Hinsicht, Christen und NichtChristen einander gleich. Weder der Papst, der eine nur geistliche Macht hat, noch der Kaiser, der keineswegs der Herr der Welt ist, noch irgendein christlicher Fürst kann über die nicht-christlichen Vö lker und ihren Boden verfügen. Die Fürsten jener barbarischen, nicht-christlichen Länder haben ebenso Herrschaftsgewalt (jurisdictio), und die eingeborenen Bewohner haben ebenso Eigentum am Boden (dominium) wie die Fürsten und Vö lker christlicher Länder an ihrem Boden. Diese Auffassung setzt sich bei den spanischen und nicht-spanischen Autoren im 16. Jahrhundert allgemein durch. Daß die Spanier sich zum Christentum bekennen, gibt ihnen also kein unmittelbares Recht zur Landnahme des Bodens nichtchristlicher Fürsten und Vö lker. Das Recht zur Landnahme entsteht nach Vitoria nur mittelbar, und zwar auf dem Wege über die Argumentation des gerechten Krieges.

Die Nichtdiskriminierung der NichtChristen ist, wie gesagt, bei einem christlichen Moraltheologen keineswegs verwunderlich. Aber bei Vitoria handelte es sich um damals aktuelle politische Fragen von groß er Tragweite, um die Landnahme einer neuen Welt. Deshalb konnten seine theoretischen Conclusionen, obwohl sie sich nur auf die Argumentation beziehen und jede praktische Entscheidung vermeiden, doch wohl Erstaunen erregen und miß deutet werden, besonders wenn man sie aus der konkreten Situation und aus der gedanklichen Einheit einer sorgfältig abwägenden Argumentation herausnahm und in abstrakter Weise zu vö lkerrechtlichen Grundsätzen im Stil eines modernen, vö llig säkularisierten und neutralisierten Denkens verallgemeinerte. Die scheinbar grenzenlose Objektivität und Neutralität Vitorias, die auf seinen weitgehenden Verallgemeinerungen beruhte, muß te dann folgerichtig noch weitergehende Verallgemeinerungen hervorrufen und sogar nahelegen. Wir wollen die neutralisierende Argumentation Vitorias an einem Beispiel erläutern, das seine für uns abstrakte Art am auffälligsten zeigt, nämlich an der Behandlung der Frage, ob die Entdeckung als solche ein Rechtstitel für den Erwerb des entdeckten Landes ist.

Die Entdeckung war für die Bewuß tseinslage des 16. bis 18. Jahrhunderts der eigentliche Rechtstitel. Für Vitoria ist sie kein legitimer Erwerbstitel, auch nicht als die Entdeckung einer neuen Welt. Sie begründet für ihn anscheinend auch keine besondere Anwartschaft auf den Erwerb, keinen Ansatz eines Rechtstitels, also nicht einmal das, was man im Vö lkerrecht des 19.

und 20. Jahr-SCHOLASTISCHE OBJEKTIVITÄ T

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hunderts einen inchoate title nennen würde1. Ein Vorgang, den wir heute als ein ungeheures geschichtliches Ereignis empfinden, hat auf Vitoria, einen Zeitgenossen dieses Vorganges, offenbar keinen groß en, jedenfalls keinen groß en moralischen Eindruck gemacht. Er spricht auch nicht davon, daß die Frö mmigkeit der spanischen Entdecker und Eroberer in dem Bild der unbefleckten Jungfrau und Gottesmutter Maria das sakrale Bild ihrer geschichtlichen Taten mit sich führte. Die a-historische Objektivität des Scholastikers geht hier so weit, daß er nicht nur dieses christlich-marianische Bild, sondern auch den humanitären, nach moderner Auffassung so geschichtsträchtigen Begriff der “Entdeckung” vö llig ignoriert. Die Neue Welt ist für ihn in moralischer Hinsicht keineswegs neu, und die moralischen Probleme, die sie enthält, werden mit den unveränderten Begriffen und Maß en seines scholastischen Denksystems gemeistert. In der geschichtlichen Wirklichkeit ist die weitere Entwicklung des Kampfes um Amerika durch globale Linien, insbesondere durch die Freundschaftslinien, die amity lines, bestimmt worden.

Aber die Anerkennung oder gar die Vereinbarung von Linien, jenseits deren die Unterscheidung von Recht und Unrecht aufhö rt, hätte Vitoria selbstverständlich nur für eine Sünde und ein entsetzliches Verbrechen gehalten.

Auch die tiefgreifenden Unterscheidungen innerhalb des Begriffes “Feind”, die daraus folgenden elementaren Unterscheidungen von geregelten und nicht-geregelten Kriegen, die spezifischen Hegungen des Krieges, die sich innerhalb einer vö lkerrechtlichen Raumordnung bilden und die in dem Vö lkerrecht des christlichen Mittelalters so stark hervorgetreten sind, alles das scheint bei Vitoria in der allgemeinen Menschengleichheit unterzugehen. Die Spanier sind und bleiben die Mitmenschen der Barbaren; deshalb besteht die christliche Pflicht zur Nächstenliebe auch hier; jeder Mensch ist unser “Nächster”. Daraus wird 1 Dieser Begriff des inchoate title ist im 19. Jahrhundert, besonders von englischen Juristen (Travers Twiss, Hall, Phillimore, Westlake, Oppenheim), entwickelt worden. Aus neuerer Zeit vgl. zu dem Problem das Werk von M. F. Lindley, The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law, London 1926, S. 126 ff., wo es allgemein heiß t: “Discovery gives only an Inchoate Title”. Aus der Praxis der Internationalen Gerichte ist vor allem der Schiedsspruch des Präsidenten Max Huber vom 28. April 1928 in dem amerikanisch-niederländischen Streit um die Insel Las Palmas zu nennen, sowie die Erö rterung im Grö nland-Prozeß vor dem Ständigen Internationalen Gerichtshof im Haag (Urteil vom 5. April 1933); dazu wiederum Fuglsang, Der Standpunkt der Parteien im Grö nland-Konflikt, Zeitschr. f. Politik Bd. 33

(1933) S. 748, und Ernst Wolgast, Das Grö nland-Urteil des Ständigen Internationalen Gerichtshofes vom 5.

April 1933, in der Zeitschr. f. off. Recht, VIII (1933) S. 573; Fritz Bleiber, Die Entdeckung im Vö lkerrecht (Greifswalder rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Heft 3) 1933, S. 63 f.

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in concreto moralisch und juristisch gefolgert, daß alle Rechte der Spanier gegenüber den Barbaren auch umgekehrt gelten, reversibel sind als jura con-traria, als Rechte der Barbaren gegen die Spanier, in unbedingter Reziprozität und Umkehrbarkeit. Wenn Christen und NichtChristen, Europäer und NichtEuropäer, Zivilisierte und Barbaren gleichberechtigt sind, m üssen eben alle Begriffe reversibel werden. Infolgedessen hei ß t es zu dem Rechtstitel der Entdeckung und der Okkupation: ein solcher Rechtstitel (sc. occupatio bonorum nullius) nützt den Spaniern nicht mehr, als wenn umgekehrt die Indianer uns entdeckt hätten; non plus quam si illi invenissent nos1.

Das klingt, obwohl es nur mit Bezug auf den Rechtstitel der occupatio gesagt ist, doch für uns heute wie eine schon allzu abstrakt neutrale, teilnahmslose und daher auch ungeschichtliche Zuspitzung. An einer anderen Stelle heiß t es, sowenig die Spanier das Recht hätten, die Franzosen vom Handel und Rechtsverkehr auszusdlließ en, ebensowenig hätten die Barbaren das Recht, die Spanier von Handel und Rechtsverkehr auszusdlließ en2. Aus alledem scheint zu folgen, daß Europa für Vitoria nicht mehr die maß bestimmende Mitte der Erde ist und daß er die Raumordnung der Respublica Christiana des Mittelalters mit ihrer Unterscheidung des Bodens christlicher gegenüber dem Boden heidnischer oder ungläubiger Vö lker nicht mehr anerkennt.

Man wird es auch heute noch verstehen, daß jemand angesichts der Grausamkeit Pizarros empö rt ist und, wie Vitoria mit deutlidier Bezugnahme auf Sepülveda, in einem Briefe schreibt: “Die Indianer sind Menschen und keine Affen”. Aber was werden die Vertreter moderner Zivilisation dazu sagen, daß Vitoria überhaupt nicht von dem Redit einer überlegenen Zivilisation oder Kultur spricht; nicht von einem Herrschaftsrecht der Zivilisierten gegenüber Halbzivilisierten oder Unzivilisierten; überhaupt nicht von “Zivilisation”, einem Begriff, der doch vom 18. bis zum 20. Jahrhundert eine ganze Epoche des europäisdien Vö lkerrechts beherrsdit?

Hier zeigt sich der tiefe Gegensatz, der sowohl eine geschichtliche Denkweise überhaupt, wie insbesondere auch die humanitäre Geschichtsphilosophie des 19. Jahrhunderts von der ungesdiiditlidien Argumentation des Sdiolastikers trennt. In Hegels Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte findet man den Satz, daß die Kultur der Mexikaner und Peruaner “untergehen muß te,

1 Die Stelle befindet sich in der Ausgabe der Relecciones Teologicas del Maestro Fray Francisco de Vitoria des P. Mtr. Fr. Luis G. Alfonso Getino, T. II, Madrid 1934, S. 333. In den Abdrücken des I. Bandes der gleichen Ausgabe habe ich diese Stelle nicht gefunden. Ü berhaupt stehen alle Zitierungen Vitorias unter dem Vorbehalt der Schwierigkeit, die in dem Fehlen einer authentischen, von der Hand des Autors selbst stammenden Ausgabe liegt.

2 Getino I, 387; II, 334.

ENTORTUNG DER RES CHRISTIAN A

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sowie der Geist sich ihr näherte”. Das ist ein Satz, in dem sich der selbstbewuß te Hochmut einer idealistischen Geschichtsphilosophie äuß ert. Aber auch ein so kritischer und pessimistischer Historiker des 19. Jahrhunderts wie Jacob Burckhardt erwähnt doch das, wie er sagt, “von den meisten immerhin zugegebene Kö nigsrecht der Kultur zur Eroberung und Knechtung der Barbaren”. Vitoria verhält sich ganz anders. Nicht einmal das Auftauchen eines neuen Kontinents und einer neuen Welt veranlaß t ihn zu irgendwelchen geschichtlichen Argumentationen, mö gen sie nun auf einem christlichen Geschichtsbild oder auf den Ideen einer humanitär-zivilisatorischen Geschichtsphilosophie beruhen. Das Fehlen jedes Geschichtsbildes in einem so groß en geschichtlichen Moment muß te zu einer Aufhebung und Entortung des bis dahin europazentrischen Welt-und Geschichtsbildes der Respublica Christiana des Mittelalters führen.

2.

Es wäre aber trotzdem eine arge Miß deutung Vitorias, zu meinen, er habe die groß e spanische Conquista für ein Unrecht erklärt. Es ist freilich ein weitverbreiteter Irrtum, das anzunehmen. Bei manchen älteren Autoren erklärt sich das Miß verständnis aus einer politischen Feindschaft gegen Spanien; heute erklärt es sich einfach aus Oberflächlichkeit. T. Andres Marcos von der juristischen Fakultät in Salamanca hat das groß e Verdienst, den wahren Sachverhalt gegenüber einer verbreiteten und kritiklos nachgesprochenen falschen Deutung wiederholt nachgewiesen zu haben1. Das heutige Miß verständnis hat seinen hauptsächlichen Grund in dem modernen Glauben an Fortschritt und Zivilisation. Seit der Zerstö rung des christlichen Geschichtsbildes durch die Aufklärung des 18. Jahrhunderts ist dieser Glaube so selbstverständlich geworden, daß viele die Distanz Vitorias zu Begriffen wie Fortschritt und Zivilisation nicht mehr begreifen, ja überhaupt nicht einmal mehr bemerken. Weitere Schwierigkeiten ergeben sich daraus, daß Vitoria Rechtstitel und Argumentationen nur als solche prüft, nicht aber auf die konkrete Sachlage anwendet und danach entscheidet. Wenn ein oberflächlicher Hö rer oder Leser heute vernimmt, daß gewisse, zur Begründung der Conquista vorgebrachte Rechtstitel als ungeeignet abgelehnt werden, so glaubt er, eine allgemeine Ablehnung der spanischen Conquista überhaupt zu vernehmen. Wenn er von Vitorias Kritik an den mit der Conquista verbundenen Ungerechtigkeiten und Grausamkeiten hö rt, so faß t er das im Stil einer rousseauischen Zeitkritik oder gar moderner Propa-1 Vitoria y Carlos V en la soberania hispano-americana, Salamanca 1937; Mas sobre Vitoria y Carlos V

en la soberania hispano-americana, Salamanca 1942; Final de Vitoria v Carlos V, Salamanca 1943.

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ganda als ein allgemeines zivilisatorisches Verdammungsurteil über diese Conquista auf. In Wirklichkeit kommt Vitoria trotz seiner Ablehnung von sieben Rechtstiteln (d arunter des Rechts des Kaisers oder des Papstes auf die Erde und der Berufung auf die moralische Minderwertigkeit der Indianer) doch zu einem für die spanische Conquista durchaus positiven Ergebnis. Vor allem ist das fait accompli der bereits weitgehend vollzogenen Christianisierung für ihn keineswegs unbeachtlich1.

Die Darlegung ist allerdings ganz ungeschichtlich, und das positive Ergebnis wird nur in allgemeinen Begriffen und mit Hilfe hypothetischer Argumentationen auf dem Wege über die Konstruktion eines gerechten Krieges gewonnen. Der neutral-allgemeine und zugleich hypothetische Charakter der Argumentation ist hier besonders auffallend. Wenn die Barbaren sich dem Gastrecht und der freien Mission, dem liberum commercium und der freien Propaganda widersetzen, dann verletzen sie die nach jus gentium bestehenden Rechte der Spanier, und wenn dann das friedliche Zureden der Spanier nichts nützt, dann haben diese einen Grund zu einem gerechten Krieg. Der gerechte Krieg wiederum liefert den vö lkerrechtlichen Titel für die Okkupation und Annexion amerikanischen Bodens und die Unterwerfung amerikanischer Vö lker. Dazu kommen weitere Gründe für einen gerechten Krieg der Spanier gegen die Amerikaner, Gründe, die man in moderner Sprechweise für typisch “humanitäre Interventionen” geltend machen würde und die zu Okkupations-und Interventionsrechten der Spanier führen, wenn diese für Menschen eintreten, die von den Barbaren in deren Land ungerechterweise unterdrückt werden. Insbesondere gilt dieses Interventionsrecht der Spanier zugunsten derjenigen Indianer, die sich bereits zum Christentum bekehrt haben. An der Hand solcher genereller Sätze und mö glicher Argumentationen läß t sich die spanische Conquista im ganzen durchaus rechtfertigen. Aber das wäre dann vor allem eine Tat-und Situationsfrage, die der Scholastiker offen läß t und nicht beantwortet. Eine

1 Vitoria denkt nicht daran, Rückgängigmachung der Conquista zu verlangen oder gar einem anderen Volk, etwa den Franzosen oder Engländern, ein Mandat zur Wiedergutmachung und zur Bestrafung der in bello injusto versantes zu empfehlen. Auch hier ist seine Intention wesentlich auf die Wahrheit der Argumentation und weniger auf die Wirklichkeit der historisch-politischen Situation gerichtet. Auch die verschiedenen praktischen Methoden der Ausübung des Missionsrechts treten bei ihm noch nicht so klar unterschieden hervor wie in der späteren Diskussion dieser Frage, in der drei Ansichten einander gegenüberstehen: apostolische Verkündung ohne jede Gewalt (Standpunkt des Las Casas), vorherige Unterwerfung der zu missionierenden Vö lker (die Praxis der Conquistadoren) und Missions arbeit unter militärischem Schutz, d. h. unter gleichzeitiger militärischer Begleitung (der Standpunkt Sotos). Ü ber diese drei Wege de procuranda salute Indorum vor allem die Darlegung des Peru-Missionars Jose de Acosta S. J., 1588, bei J. Hö ffner a. a. O. S. 246 ff.

VITORIA ALS THEOLOGE

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konkrete Erö rterung müß te zu einer Prüfung von Fall zu Fall führen. Die Lage kö nnte z. B.

hinsichtlich Mexikos und für Cortez eine ganz andere sein als hinsichtlich Perus und für Pizarro, so daß der Krieg in Mexiko sich mö glicherweise als ein gerechter, der Krieg in Peru dagegen als ein ungerechter Krieg herausstellen würde. Aber die scholastische Darstellung bleibt in einer normativgenerellen Distanz zur Sachlage. Ihre Thesen betreffen nur die streitigen Argumentationen, und ihre Konklusionen gehen nicht direkt auf den konkreten geschichtlichen Fall, den sie keineswegs nach Art eines gerichtlichen Urteils entscheiden.

Wie sollen wir uns nun diese in der Tat erstaunliche Objektivität und Neutralität erklären?

Wir müssen uns ihren existenziellen Standort klarmachen und dürfen sie nicht mit moderner Voraussetzungslosigkeit oder der Standortlosigkeit einer freischwebenden Intelligenz verwechseln. Es ist deshalb zunächst notwendig, sich daran zu erinnern, daß die Relecciones des groß en Dominikaners kein juristischer Traktat sind nach Art vö lkerrechtlicher Schriften der folgenden Jahrhunderte. Vitoria ist Theologe, er will kein Jurist sein, und noch weniger will er im zwischenstaatlichen Streit der staatlichen Regierungen Argumente liefern. Von den Juristen spricht er mit einer gewissen Herablassung1. Seine praktische Intention ist in keiner Weise die eines Kronsyndikus oder eines Advokaten. Am allerwenigsten darf man ihn mit bewuß t untheologischen Juristen des modernen, zwischenstaatlichen Vö lkerrechts, wie Balthasar Ayala, Albericus Gentilis oder Richard Zouch auf eine geistige Ebene stellen.

Der spanische Dominikaner spricht als ein Gewissensberater und ein Lehrer, der künftige Theologen, vor allem theologische Gewissensberater von politisch handelnden Personen, erzieht. Die Beziehung eines Beichtvaters zur konkreten Situation des Beichtkindes ist eine andere als die eines juristischen Anwalts zu seinem Klienten oder eines staatlichen Justizbeamten zu einem Delinquenten. Daß aber Rechtsfragen trotzdem als Gewissensfragen auch aktiven Menschen etwas bedeuten kö nnen, dafür enthält das Testament, das Ferdinand Cortez bei seinem Tode (1537) seinem Sohne hinterlassen hat, ein schö nes Beispiel; denn hier gibt der Conquistador eingehende Anweisungen für die Wiedergutmachung des den Indios angetanen Unrechts. Auch ein Krieger wie Cortez kannte also Gewissensfragen. Er hielt sich auch an theologische Gewissensberater.

1 Die Verachtung der Juristen war in dieser Zeit nichts seltenes. Der groß e Cisneros gründete die Universität Alcalä (1510) ohne juristische Fakultät. “Nam a civilibus et forensibus studiis arleo natura sua abhorrebat, ut multi serio affirmantem audi-verint, quidquid illius disciplinae pectore concepisset, se si fieri posset libenter evomiturum”. Vgl. Marcel Bataillon, Erasme et l’Espagne, Paris 1937 p. 14.

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Aber er hätte deshalb gewiß nicht daran gedacht, das gute Recht seiner Conquista juristisch in Frage stellen zu lassen oder gar es den Advokaten eines politischen Feindes auszuliefern.

Als Theologe stellt Vitoria die Frage nach dem “Recht” der Conquista und nach der justa causa belli unter durchaus moraltheologischen Gesichtspunkten, mit einer, wenigstens auf den ersten Blick ganz unpolitischen Objektivität und Neutralität. Deshalb genügt es nicht, nur allgemein zu beachten, daß Vitoria kirchlicher Theologe und kein staatlicher Jurist war. Wir müssen uns nicht nur allgemein davor hüten, den groß en Theologen in den leeren Raum einer im modernen Sinne neutralen Objektivität zu versetzen, wir müssen auch den spanischen Dominikaner in seiner geschichtlichen Situation und in seiner ganzen Existenz, in seinem ganz konkreten Denken als ein Organ der rö mischkatholischen Kirche, d. h. als ein Organ der konkreten vö lkerrechtlichen Autorität sehen, von der die Krone von Kastilien den Missionsauftrag für die Neue Welt, also den Rechtstitel der groß en Landnahme empfangen hatte.

Die scheinbar so allgemeine und neutrale Argumentation über den gerechten Krieg erhält erst vom Missionsauftrag her ihren konkret entscheidenden Richtschlag, und die abstrakte Allgemeinheit der Argumentation hebt die existenzielle Wirklichkeit eines konkreten, geschichtlichen Standortes in keiner Weise auf.

Der päpstliche Missionsauftrag war in der Tat die rechtliche Grundlage der Conquista. Das hat nicht etwa nur der Papst behauptet. Auch die katholischen Kö nige Spaniens selbst haben die rechtliche Verbindlichkeit des Missionsauftrages stets anerkannt. In vielen Instruktionen und Erlassen an ihren Admiral Christoph Columbus und an ihre Gouverneure und Beamten betonen sie an erster Stelle die Pflicht zur Mission, und die oft geltend gemachte Klausel des Testamentes der Kö nigin Isabella von 1501 hat das noch besonders eingeschärft. Der Papst hat in der Bulle Piae Devotionis (vom Dezember 1501) den katholischen Kö nigen den kirchlichen Zehnten übertragen und ihnen dafür den Unterhalt der Priester und der Kirchen auferlegt; er hat in einer gleichbenannten Bulle von 1510 bestimmt, daß sie von dem Gold und Silber aus Indien keinen Zehnten zu zahlen haben, und in einer Bulle von August 1508 das Patronat der Spanischen Kö nige über die Kirchen Amerikas geregelt.

Alle diese Regelungen, die wir nur als Beispiele erwähnen, kö nnen nur nach dem jus gentium der Respublica Christiana des christlichen Mittelalters beurteilt werden, nicht nach dem heutigen internationalen oder zwischenstaatlichen Recht, das ein innerstaatliches domaine exclusif von dem auß erstaatlichen Vö lkerrecht scharf und absolut trennt. Nach heutigem zwischenstaatlichem

DER PÄ PSTLICHE MISSIONSAUFTRAG

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Recht ist das Verhältnis der Krone Kastilien zur rö mischen Kirche im Grunde gänzlich unkonstruierbar, denn das vö llig säkularisierte heutige Vö lkerrecht beruht auf der territorialen Souveränität von Staaten, die jeder für sich vielleicht Konkordate schließ en, aber doch eine gemeinsame vö lkerrechtliche Autorität geistlicher Art nicht mehr anerkennen und kirchliche Fragen als rein innerstaatliche Angelegenheiten behandeln. Den Boden des festen Landes haben diese souveränen Staaten restlos unter sich geteilt; die Fläche des Meeres gilt als frei, nämlich als staatsfrei und nicht okkupierbar. Im übrigen sind Entdeckung und Okkupation für sie die einzigen in unserem Zusammenhang interessierenden Rechtstitel für eine Landnahme. Die Entdeckung lehnt Vitoria als Rechtstitel der Landnahme ausdrücklich ab. Die Okkupation erkennt er schon deshalb nicht als Rechtstitel an, weil für ihn der Boden Amerikas nicht frei und herrenlos ist.

So ist der päpstliche Missionsauftrag, wenn auch nur mittelbar, nämlich auf dem Wege über die Konstruktion eines gerechten Krieges, der eigentliche Rechtstitel der Conquista. Insofern aber bewegt sich die Argumentation Vitorias noch ganz in der vö lkerrechtlichen Raumordnung der Respublica Christiana. Diese beruhte auf der Unterscheidung des Bodens christlicher Fürsten und Vö lker. Durch alle Jahrhunderte des christlichen Mittelalters hindurch bleibt die Unterscheidung des Bodens christlicher von dem Boden nichtchristlicher Fürsten und Vö lker für die Raumordnung der Respublica Christiana des Mittelalters fundamental und in ihrem Bewuß tsein lebendig. Infolgedessen ist der Krieg, den christliche Fürsten untereinander führen, für ein solches jus gentium ein umhegter Krieg und selbstverständlich etwas anderes als ein Krieg zwischen Christen und NichtChristen. Für die Länder nichtchristlicher Fürsten und Vö lker konnte der Papst entweder Missions-oder Kreuzzugsmandate erteilen, aus denen sich vö lkerrechtlich die Gerechtigkeit des Krieges und damit die Grundlage eines legitimen Gebietserwerbes ergab. So haben die deutschen Kaiser schon im 10. Jahrhundert, zur Zeit der Ottonen, vom Papst Missionsaufträge gegenüber den heidnischen slawischen Vö lkern erhalten und ihr Gebiet nach Osten ausgedehnt. So wurde der Aufruf des Papstes zu einem Kreuzzug gegen die Infideles ein vö lkerrechtlicher Titel von groß er politischer Bedeutung, weil er die vö lkerrechtliche Grundlage für den Erwerb des Bodens islamischer Reiche wurde. Die Landnahme Amerikas durch die Krone von Kastilien entspricht in ihrem ersten, der Argumentation Vitorias zugrunde liegenden Stadium noch ganz dem auf dieser Raumordnung beruhenden Vö lkerrecht des christlichen Mittelalters. Sie ist sogar sein Hö hepunkt, allerdings zugleich auch sein Ende.

6 Carl Schmitt, Nomos

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Der Orden der Dominikaner, dem Vitoria angehö rte, und die anderen in der Mission der Indianer tätigen geistlichen Orden waren die Hüter und Vollstrecker des geistlichen Missionsauftrages, aus dem sich jure gentium der legitime Titel für eine weltliche Conquista entwickeln ließ . Auch diese Orden waren daher Organe des Papstes und der Kirche als einer vö lkerrechtlichen Autorität der Respublica Christiana. Sie haben ihren geistlichen Auftrag gegenüber den weltlichen Behö rden und Amtsträgern der spanischen Regierung durchaus ernst genommen. Alle Missionsorden, Dominikaner, Franziskaner, Augustiner, Hieronymiten und Jesuiten, gerieten deshalb in fortwährende Spannungen und Differenzen mit den Kolonialbeamten der spanischen Regierung. Man darf diese Gegensätze aber nicht nach der Analogie neuzeitlicher Kämpfe zwischen Staat und Kirche beurteilen. Sie sind kein Bismarckscher Kulturkampf und kein Ausdruck des Laizismus im Stil des franzö sischen Kirchenstreites. Vielmehr trifft auch hier zu, was von dem mittelalterlichen Gegensatz von Kaiser und Papst gilt, daß Kaiser und Papst, Reich und Kirche eine untrennbare Einheit bildeten und daß es sich bei diesen Gegensätzen nicht um den Konflikt von zwei verschiedenen politischen Grö ß en, nicht um den Kampf von zwei verschiedenen “Societates” handelt, sondern nur um die Spannung von zwei Ordungsreihen ein und derselben unbezweifelten Einheit, um zwei diversi ordines. Auch in dieser Hinsicht ist die spanische Conquista eine Fortsetzung der Raumordnungsbegriffe der Respublica Christiana des christlichen Mittelalters. Dieses mittelalterliche jus gentium ist erst durch den in sich geschlossenen, souveränen Flächenstaat des

jus

publicum

Europaeum

in

allen

spezifisch

mittelalterlich-vö lkerrechtlichen

Rechtsbegriffen, vor allem in den Vorstellungen vom gerechten Krieg und vom legitimen Gebietserwerb, beseitigt worden.

Es ist bekannt, daß Dominikaner sich besondere Verdienste um die christliche Missionierung der Indianer Amerikas erworben haben. Ich brauche hier nur den Namen von Las Casas zu nennen, der 1530 zum ersten Mal als Dominikaner nach Spanien gekommen ist, um die Indianer Perus vor den Grausamkeiten der Eroberer zu schützen. Der Dominikaner-Orden war auß erdem als Träger der scholastischen Tradition des hl. Thomas von Aquin dazu berufen, die Streifragen, die sich aus einer neuen Situation, aus der Landnahme einer Neuen Welt, ergaben, in dem systematischen Zusammenhang und mit den Methoden der scholastischen Theologie und Philosophie zu durchdenken und zu formulieren. Auf diese Weise entstand aus einem sehr konkreten geschichtlichen Anlaß , aus der Landnahme einer Neuen Welt, in den Relecciones des Francisco de Vitoria ein Gedankenbau, der mit seiner Ausbalancierung von Pro und Contra, von Argument und Gegenargument, mit seinen Distinktionen

VITORIAS NEUTRALITÄ T

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und Konklusionen eine in sich selbst zusammenhängende gedankliche Einheit, ein unteilbares Ganzes bildet, das nur die Richtigkeit von Argumenten, nicht aber die konkrete Sachlage und deren praktische Konklusionen betrifft.

3.

Davon, daß Vitoria die Eroberung Amerikas durch die Spanier als “ungerecht” hingestellt habe, kann, wie gesagt, keine Rede sein. Es kommt hier nicht darauf an, alle in Betracht kommenden “legitimen Rechtstitel” der Spanier, die Vitoria darlegt, im einzelnen zu erö rtern.

Daß aber ihr Ergebnis schließ lich doch zu einer Rechtfertigung der spanischen Conquista führt, hat seinen eigentlichen Grund darin, daß die Voraussetzungslosigkeit, Objektivität und Neutralität Vitorias eben doch ihre Grenzen hat und keineswegs so weit geht, daß er den Unterschied von Christgläubigen und NichtChristen wirklich ignoriert und als nicht-existent betrachtet. Im Gegenteil: das praktische Ergebnis ist ganz in der christlichen Ü berzeugung Vitorias begründet, die in der christlichen Mission die eigentliche Rechtfertigung findet. Denn daß die NichtChristen für ihren Gö tzendienst und für ihre religiö sen Irrtümer das gleiche Recht der freien Propaganda und Intervention verlangen kö nnten wie die christlichen Spanier für ihre christliche Mission, das kommt dem spanischen Mö nch wirklich nicht in den Sinn. Hier ist also die Grenze sowohl seiner absoluten Neutralität wie auch seiner allgemeinen Reziprozität und Reversibilität der Begriffe. Vitoria ist vielleicht Erasmist1, aber kein Vertreter der absoluten Humanität im Stil des 18. und 19. Jahrhunderts; er ist kein Voltairianer und kein Rousseauist, kein Freidenker und kein Sozialist. Das liberum commer-1 Nach den Hinweisen bei Marcel Bataillon, Erasme et l’Espagne, Recherches sur l’histoire spirituelle du XVJe siecle, Paris 1937 (S. 260 ff.) kann man Vitoria nicht als Erasmisten, freilich auch nicht als einen Anti-Erasmisten bezeichnen. Auf der Konferenz von Vallaclolid von 1527 hat Vitoria viele dogmatische Irrtümer des Erasmus scharf hervorgehoben (Bataillon S. 273 f.); aber es handelt sich für uns mehr um die allgemeine Haltung des Erasmus, insbesondere in der Frage des Krieges. Bekanntlich hat Menendez Pelayo Vitoria für einen Erasmisten gehalten, während P. Getino das zu widerlegen sucht (Vida, 1930, p. 101). Der Kernpunkt der Frage liegt nicht in biographischen und theoretischen Einzelheiten, sondern in dem geistesgeschichtlichen Gefalle (wenn ich so sagen darf) der Gesamthaltung von Vitorias Argumentation und ihrer Richtung zur Neutralisierung. — Nach dem Abschluß des vorliegenden Kapitels wurde mir der wichtige Vortrag von Alvaro d’Ors über “Francisco de Vitoria, Intelectual” bekannt (Revista de la Universidad de Oviedo 1947), der die “Neutralisierung” in Vitorias Argumentation mit Recht hervorhebt (p.

12) und sagt: “Vitoria liquida el orden de ideas que prevalecia en la Edad Media; liquida, en el campo del Derecho de gentes, la concepciö n teologica, para dar paso a una concepcion racionalista.”

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

cium bedeutet bei ihm nicht das liberale Prinzip des freien Welthandels und der freien Wirtschaft im Sinne der “offenen Tür” des 20. Jahrhunderts; es ist ein bloß es Mittel des vor-technischen Zeitalters. Die Missionsfreiheit aber ist eine Freiheit, eine Liberias der christlichen Kirche, wie im mittelalterlichen Denken und Sprechen Liberias gleichbedeutend war mit Recht.

Hier ist also das christliche Europa für Vitoria doch noch eine Mitte der Erde und geschichtlich ganz konkret in Jerusalem und Rom verortet.

Vitoria gehö rte nicht zu den Gelehrten, die in Fragen der Existenz des Christentums einen rein formalen Pro-und Contra-Standpunkt innerlicher Neutralität einnahmen und von denen ein besonders kritischer Hegelianer des 19. Jahrhunderts gesagt hat, daß sie “die Vorläufer der modernen Advokaten konstitutioneller Formeln” waren1. Aber man darf nicht verkennen, daß seine ungeschichtliche, von raumhaften Gesichtspunkten ganz abstrahierende Methode manche europäisch-geschichtlichen Begriffe wie Volk, Fürst, Krieg, die für das jus gentium des europäischen Mittelalters spezifisch sind, ihres geschichtlichen Standortes enthebt und damit ihrer geschichtlichen Besonderheit entkleidet. Auf diese Weise kann aus der Theologie zunächst eine allgemeine Morallehre und aus dieser wiederum — mit Hilfe eines ebenfalls generalisierenden jus gentium — eine bereits im modernen Sinne “natürliche” Morallehre und ein bloß es Vernunftrecht werden. In folgerichtiger Entwicklung dieses in der Spätscholastik enthaltenen Ansatzes haben spätere, auf Vitoria und Suarez folgende Philosophen und Juristen im 17. und 18. Jahrhundert von Grotius bis Christian Wolff ein noch allgemeineres und noch neutraleres, rein humanes jus naturale et gentium entwickelt.

Diese Philosophen und Juristen haben die Rücksichten auf den Unterschied von Christgläubigen und Ungläubigen, der für den spanischen Dominikaner wesentlich bleibt, fallen lassen. Dadurch wurde es mö glich, Vitorias Argumente in den Dienst anderer, ja entgegengesetzter politischer Ziele und Intentionen zu stellen. Aus den reinsten Motiven einer moraltheologischen Objektivität hatte Vitoria jede Diskriminierung nach Christen und NichtChristen, Zivilisierten und Barbaren, Europäern und NichtEuropäern abgelehnt. Gerade das aber hat seine Thesen und Formulierungen zu einer miß bräuchlichen Verwertung prädestiniert und eine Einbruchsstelle geö ffnet, durch die vö llig

1 “Jene Rechtsgelehrten, die im mittelalterlichen Streit der weltlichen und geistlichen Gewalt die Rolle der gelehrten Schiedsrichter übernommen hatten und die Frage, in der es sich um die klassische Existenz des Christentums handelte, als eine Formfrage betrachteten, in der man sich beliebig und ohne Schaden Pro und Contra entscheiden kö nne — sie waren schon Vorläufer der modernen Advokaten, die z. B. auch das Staatsleben zu erhalten glaubten.”

VERWERTUNG VITORIAS

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heterogene Intentionen eindringen und sich der scholastischen Begriffe und Formeln bemächtigen konnten. Die einzelnen abstrakt aufgefaß ten Sätze und Begriffe lassen sich leicht sowohl aus der konkreten Einheit des komplexen gedanklichen Aufbaues, wie auch aus dem Zusammenhang der geschichtlichen Situation herausnehmen und als isolierte Thesen und Formeln auf ganz andere Situationen übertragen. Eine besonders verbreitete und, wie ich glaube, miß bräuchliche Benutzung von isolierten Sätzen und Begriffen Vitorias besteht darin, daß seine moraltheologischen Sätze in den Zusammenhang anders konstruierter, untheologischer, d. h. rein moralischer oder rein juristischer Darlegungen späterer Jahrhunderte versetzt werden, in denen es nicht mehr die Theologen der rö mischen Kirche, sondern die Juristen konfessionell neutraler Mächte sind, die ihre vö lkerrechtlichen Argumentationen aus einer wesentlich anderen Situation und einer wesentlich verschiedenen geistigen Existenz heraus vortragen.

Ü bertragungen von Argumenten und Begriffen auf andere Situationen sind an sich nichts Ungewö hnliches und kommen in der Geschichte häufig vor. Der englische Historiker John Neville Figgis, ein guter Kenner des Streites zwischen Papst und Konzil im 15. Jahrhundert, hat z. B. festgestellt, daß in dem langen Streit um den neuzeitlichen Parlamentarismus während des ganzen 19. Jahrhunderts zwischen den Regierungen und den Parlamenten kein einziges Argument aufgetreten ist, das nicht schon im 15. Jahrhundert in dem Streit zwischen Papst und Konzil vorgebracht worden wäre. Ebenso wiederholen sich in den Konflikten zwischen Papst und Kaiser, zwischen geistlicher Autorität und weltlicher Macht, auf beiden Seiten immer wieder ähnliche Gedankengänge und Gesichtspunkte. So kö nnen auch viele Argumente Vitorias von dem konkreten geschichtlichen Problem, d. h. von der durch päpstliche Missionsaufträge gerechtfertigten europäischen Landnahme einer nichteuropäischen Neuen Welt losgelö st und auf andere Situationen übertragen werden. Es gibt in der Tat wenig Autoren, deren Argumente in solchem Umfang verpflanzt wurden wie die Argumente Vitorias, und es gibt wenig Namen, die daraufhin so berühmt geworden sind wie der Name dieses spanischen Mö nches. In dieser Hinsicht hat der Ruhm Vitorias seine besondere Geschichte und bedarf er noch einer besonderen Darstellung. Namentlich ist die fast mythische Berühmtheit, zu der er seit einigen Jahrzehnten von bestimmter Seite erhoben wurde, ein interessantes geschichtliches Phänomen eigentümlicher Art und für die Wissenschaft des Vö lkerrechts sehr lehrreich, so daß wir uns aus Gründen der vö lkerrechtsgeschichtlichen Exaktheit verpflichtet fühlen, wenigstens zwei oder drei Beispiele dieser Verwertungen mit einigen kurzen Hinweisen zu beleuchten.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Ich denke dabei nicht in erster Linie an echte Juristen, wie Albericus Gentilis, der ö fters auf Vitoria Bezug nimmt, ohne sich eigentlich systematisch seine Argumentation anzueignen. A.

Gentilis ist dafür zu sehr bewuß t weltlicher Jurist im Gegensatz zu den Theologen. Anders liegt es bei Hugo Grotius. Auch er unterscheidet sich natürlich von den Theologen, aber ihre Argumente verwertet er gern. Besonders in seiner bekannten Abhandlung “Märe Liberum”

(1607, Carnegie Endowment Edition 1916) hat er Vitorias Argumentation des liberum commercium und der Missionsfreiheit vollständig übernommen. Dabei hat er die Freiheit, die der Dominikanermö nch für die katholischen Spanier gegenüber den heidnischen Indianern geltend gemacht hatte, jetzt für die protestantischen Holländer und Engländer gegenüber den katholischen Portugiesen und Spaniern ins Feld geführt. So wurde ein Gedankengang, den ein spanischer Theologe als eine durchaus interne, spanisch-katholische Angelegenheit in dem festen Rahmen seines Ordens und der politischen Einheit des spanisch-katholischen Reiches vorgetragen hatte, wenige Jahrzehnte später von dem polemisierenden Juristen eines feindlichen Landes für den Propagandakampf europäischer Handelskriege gegen Spanien benutzt. Grotius erklärt sogar, daß er die Frage des freien Handels auch vor das Tribunal des Gewissens bringe und daß er an diejenigen spanischen Juristen appelliere, die sowohl im gö ttlichen wie im menschlichen Recht bewandert seien.

Es ist allgemein bekannt, wie sehr Grotius sich in der Sache selbst die Argumente früherer Autoren angeeignet hat. Es wird aber nicht immer beachtet, daß diese Argumente in einer vö llig anderen Zeit etwas vö llig anderes besagten. Die Verteilung der Erde war in ein anderes Stadium getreten. Die Verwertung der Argumente durch Protestanten neutralisierte den spezifisch katholischen Charakter der Intentionen Vitorias. Die europäischen Staaten wurden merkantilistisch und ließ en die Argumente des liberum commercium nicht mehr gelten. Schon Molina gab schließ lich jedem Staat das Recht, unerwünschte Freunde abzuweisen, und Pufendorf ist bereits offener Merkantilist1. Dieser Wandel der Argumentation ist für die Geschichte des neuzeitlichen Vö lkerrechts und das Problem des gerechten Krieges von groß er Bedeutung. Ich brauche hier aber nicht weiter bei ihm zu verweilen. Dem Kenner der Geschichte des Vö lkerrechts ist er seit langem vertraut, und auf der anderen 1 Für das spätere 17. Jahrhundert sind die Straß burger, unter dem Präsidium von Job. Joach. Zentgrav 1689 vertretenen Thesen von Joh. Paulus Silberrad besonders lehrreich. Der Gedankengang des gerechten Krieges wird beibehalten, aber unter Berufung auf Pufendorf wird auch den nicht-christlichen Fürsten das Recht zuerkannt, unerwünschten Zugang von ihrem Lande fernzuhalten (Silberrad, De Europaeorum ad Indorum regiones jure p. 15).

VERWERTUNG VITORIAS

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Seite ist ohne weiteres sichtbar, was er für den Zusammenhang meiner Darlegungen, nämlich für die verschiedenartige Verwertung Vitorias und den intentionalen Wandel seiner Lehre bedeutet.

Fast dreihundert Jahre später wurden die Argumente des spanischen Dominikaners in einer noch erstaunlicheren Weise in ein ihm fremdes Gedankensystem eingefügt. Nach dem ersten Weltkrieg 1914/18 setzte eine “Renaissance” Vitorias und der spanischen Spätscholastik ein. Sie ist ein besonders interessantes Phänomen der Geschichte des Vö lkerrechts. Die groß en spanischen Theologen waren nicht etwa gänzlich in Vergessenheit geraten. In Spanien und in der katholischen Tradition war ihr Name selbstverständlich lebendig geblieben. In welchem erstaunlichen Umfang Suarez während des 17. Jahrhunderts die deutschen, auch die protestantischen, Universitäten beherrscht hatte, war niemals ganz aus dem Gedächtnis verschwunden, wenn es auch erst durch Karl Eschweiler (1928) wieder zum Bewuß tsein gekommen ist. In der Geschichte des Vö lkerrechts waren die spanischen Theologen den guten Autoren des 19. Jahrhunderts, wie Kaltenborn und Rivier, als “Vorläufer des Grotius” durchaus bekannt. In den von Pillet herausgegebenen Fondateurs de Droit International (1904) ist gerade Vitoria von Joseph-Barthelemy in elegantester Weise dargestellt worden. Aber jetzt, nach 1919, wurde der Name plö tzlich in der groß en Ö ffentlichkeit weltbekannt und weltberühmt. Ich mö chte auch hier nicht von vielen bereits erwähnten, oberflächlichen Miß deutungen sprechen, die aus dem groß en Dominikaner einen journalistischen Mythos gemacht haben. Dieser Miß brauch hat seine Zurechtweisung bereits durch T. Andres Marcos gefunden. Es liegt jedoch noch etwas Anderes und Besonderes vor, das unsere Aufmerksamkeit verdient.

Ein bedeutender belgischer Vö lkerrechtsjurist des 19. Jahrhunderts, Ernest Nys, war —zuerst wohl durch den Vorgang des groß en James Lorimer angeregt und ermutigt1 — in seinen rechtsgeschichtlichen Untersuchungen über das Vö lkerrecht des Mittelalters und des 16.

Jahrhunderts

ö fters auf Vitoria gestoß en und hatte das interessante Thema vö lkerrechtsgeschichtlich vertieft. Er hat in vielen bedeutenden Arbeiten, zuerst in einem Aufsatz der Revue de Droit international et de Legislation comparee (Bd. XXI) aus dem Jahre 1889 über “die spanischen Publizisten und die Rechte der Indianer”, immer wieder auf Vitoria hingewiesen und schließ lich 1917, in den von James Brown Scott herausgegebenen “Classics of International Law”, eine sehr gute Edition von

1 Lorimer hatte in seinem Institutes of International Law 1883/4 (von Nys ins Franzö sische übersetzt) auf Vitoria, Soto und Suarez als Begründer des Vö lkerrechts hingewiesen.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Vitorias Releccionen “de Indis et de jure belli” verö ffentlicht1. Nys hat mit seinen Arbeiten die Bahn gebrochen und jene Vitoria-Renaissance fundiert, die nach dem ersten Weltkrieg mit so groß er Wirkung hervortrat und heute bereits eine unübersehbare Literatur auf zuweisen hat2.

Die grundsätzliche Intention des Lebenswerkes von Ernest Nys ergibt sich aus seinem Glauben an humanitäre Zivilisation und Fortschritt. Wir dürfen das hier unumwunden aussprechen, weil Nys selber sich mit groß er Offenheit ausdrücklich und ex professo zu seinen Ü berzeugungen bekannt hat, und zwar nicht etwa nur in gelegentlichen Ä uß erungen oder in Festreden bei irgendeinem Jubiläum, sondern in einer wissenschaftlichen und für die moderne Geschichte des Vö lkerrechts sehr wichtigen Abhandlung aus dem Jahre 19083. Die Schrift ist, wie alle Arbeiten des groß en Gelehrten, auß erordentlich inhaltreich und für die Idee der Kriminalisierung des Angriffskrieges, “le crime de l’attaque”, ein Dokument von weltgeschichtlichem Format.

1 Von den Schriften des Ernest Nys nenne ich hier: The Papacy considered in relation to International Law, übersetzt durch den Rev. Ponsonby, London 1879; Le Droit de la guerre et les precurseurs de Grotius, Brüssel 1882; Les Droits des Indiens et les publicistes espagnols, Brüssel 1890; Les initiateurs du droit public moderne, Brüssel 1890; Les Origines du Droit International, 1894.

2 Die Vorträge von Camilo Barcia Trelles in der Academie de Droit International im Haag (Recueil des Cours t. 17, 1927) bedeuten den stärksten Durchbruch für die Weltö ffentlichkeit. Schon im Jahre 1925 hatte Barcia Trelles in einem Vortrag in Salamanca Vitoria sogar als den Vorläufer der Monroedoktrin (Amerika den Amerikanern) gefeiert. Alejandro Alvarez hat die Monroedoktrin als das “wahre Evangelium des Neuen Kontinents” gefeiert (Droit international americain, 1910, S. 33); freilich wird dieses moderne Evangelium mit dem Evangelium, für dessen Predigt Vitoria eingetreten ist, nicht ganz identisch sein. 1928

erschien von J. B. Scott in Valladolid ein Vortrag über den spanischen Ursprung des modernen Vö lkerrechts; ebendort im gleichen Jahr ein Buch von Camilo B. Trelles über Francisco de Vitoria als den Begründer des modernen Vö lkerrechts. Der Madrider Professor Fernandez Prida hat 1930 ein Buch über den Einfluß der spanischen Autoren auf das moderne Vö lkerrecht verö ffentlicht; weitere Angaben bei R.

Octavio im Recueil des Cours der Haager Academie de Droit International Bd. 31 (1930) S. 218 f. In Utrecht hat eine an der dortigen Universität gegründete Vereinigung Vitoria zum Führer in der Frage der Kolonisation proklamiert (van der Molen, Albericus Genlilis, Amsterdam 1937, S. 270 Anm. 14); dazu A.

H. Bö hm, Het recht van kolonisatie, Francisco de Vitoria’s lesson over het recht van kolonisieren in verband met de Spaansche kolonisatie, Utrecht 1936, und Jean Baumel, Les problemes de la colonisation et de la guerre dans l’oevre de Francisco de Vitoria, Montpellier 1936. Diese Notizen mö gen für unseren Zusammenhang genügen. Eine Ü bersicht über weitere Literatur findet man bei Fr. A. Frh. von der Heydte, Franciscus de Vitoria und sein Vö lkerrecht, Zeitschr. f. ö ffentl. Recht XIII (1933) S. 239/40, dann in dem ausgezeichneten ungarischen Werk von L. von Gajzago über den Ursprung des Vö lkerrechts aus der spanischen Schule (Budapest 1942) und bei Jos. Hö ffner a. a. O.

s Idees modernes, Droit International et Franc-Maconnerie (Brüssel 1908).

MODERNE VERWERTUNG VITORIAS

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Das neueste und modernste Kapitel in der Geschichte der Verwertung Vitorias schließ t sich unmittelbar an die Lebensarbeit von Ernest Nys an. James Brown Scott, der weltbekannte, 1943

verstorbene amerikanische Vö lkerrechtsjurist, Gründer und Präsident des American Institut of International Law und der Amerikanischen Gesellschaft für Vö lkerrecht, Sekretär des Carnegie Endowment for International Peace und Direktor der Division of International Law, hat sich mit besonderem Eifer zum Präkonisator Vitorianischen Ruhmes gemacht und seinen groß en Einfluß in den Dienst dieser Aufgabe gestellt. Andrew Carnegie selbst hatte in seinem Gründungsbrief vom 14. Dezember 1910 den Krieg als wesensmäß ig verbrecherisch, essentiellement criminelle, bezeichnet, freilich ohne zwischen Angriffs-und Verteidigungskriegen zu unterscheiden und natürlich auch ohne Theologen zu zitieren. Für James Brown Scott wurden nun die spanischen Theologen zu einer Fundgrube von Argumenten. Er hielt zahlreiche Vorträge über Vitoria und Suarez als die Begründer des modernen Vö lkerrechts und verö ffentlichte seine These an vielen Stellen1.

4.

Der groß e Eifer von James Brown Scott hat den Namen Vitorias weit über die Kreise der historischen und vö lkerrechtlichen Fachwissenschaft hinaus bekannt und, man darf sagen, populär gemacht. Damit beginnt allerdings auch ein neues Stadium der Verwertung Vitorias, die sich jetzt bis zur politischen Mythenbildung steigert. Sogar in amtlichen und halbamtlichen Erklärungen der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika ist eine “Rückkehr zu älteren und gesünderen Auffassungen des Krieges” proklamiert worden, womit vor allem die Lehre Vitorias vom freien Verkehr (liberum commercium), von der freien Propaganda und vom gerechten Krieg gemeint ist. Der Krieg soll aufhö ren, ein rechtlich anerkannter oder auch nur indifferenter Vorgang zu sein; es soll wieder ein gerechter Krieg werden, indem der Angreifer, der aggressor, als solcher zum Verbrecher im vollen, kriminellen Sinn des Wortes erklärt wird.

Infolgedessen soll auch das bisherige, im jus publicum Europaeum

1 The Spanish Origin of International Law, von welchem Teil I — Francisco de Vitoria and his Law of Nations — 1933 (Oxford) erschien; es handelt sich dabei um eine Einleitung zu einer Ausgabe von Schriften Vitorias. Im Georgetown Law Journal (Washington 1934) sind Vorträge unter dem Titel “The Catholic Conception of International Law” verö ffentlicht; sie erschienen auch unter dem Titel “The Spanish Conception of International Law and of Sanction” als Nr. 54 der Schriften des Carnegie Endowment for International Peace, Division of International Law 1934. Weitere Literaturangaben in den oben genannten Ü bersichten von v. d. Heydte, L. von Gajzago und Jos. Hö lFner.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

begründete Recht der vö lkerrechtlichen Neutralität, das auf der Nichtunterscheidung von gerechtem und ungerechtem Krieg beruht, beseitigt werden.

Wir wollen hier nicht den allgemeinen Gegensatz mittelalterlich-christlicher und modern-zivilisatorischer Ü berzeugungen vertiefen. Der mittelalterliche gerechte Krieg kennt einen gerechten Angriffskrieg. Die beiden Gerechtigkeit s b e griff e haben demnach eine vö llig verschiedene formale Struktur. Zur Substanz der mittelalterlichen Gerechtigkeit aber sei wenigstens mit einem Wort nochmals daran erinnert, daß Vitoria gerade in seiner Lehre vom gerechten Krieg am entscheidenden Punkt auf der Grundlage des Missionsauftrages argumentiert, den eine feste, institutionell stabilisierte und über jeden Zweifel erhabene potestas spiritualis erteilt hat. Auch das Recht des liberum commercium und das jus peregrinandi ist für Vitoria ein Mittel der freien Mission des Christentums und der Durchführung eines päpstlichen Missionsauftrages; es ist nicht dasselbe wie das Prinzip der offenen Tür für eine industrielle Durchdringung, ebensowenig wie die auf das Evangelium Matth. 28,19 gestützte Forderung freier Propaganda mit einem relativistischen oder agnostischen Verzicht auf die Wahrheit verwechselt werden darf. Uns interessiert hier nur die Rechtfertigung der Landnahme, eine Frage, die Vitoria auf das allgemeine Problem des gerechten Krieges reduziert. Alle wichtigen Fragen einer vö lkerrechtlichen Ordnung treffen sich schließ lich in dem Begriff des gerechten Krieges. Hier erreicht infolgedessen auch die Heterogonie der Intentionen den hö chsten Grad ihrer Intensität.

Die mittelalterliche Lehre vom gerechten Krieg stand, trotz vieler internen Abweichungen, doch jedenfalls auf dem Boden und in dem Rahmen einer Respublica Christiana. Sie unterschied unter diesem Gesichtspunkt verschiedene Arten von Fehden und Kriegen. Auf der anderen Seite erkannte sie sowohl das feudale Fehderecht wie das ständische Widerstandsrecht als vollgültiges Recht an. Sie muß te Fehden und Kriege, die zwischen christlichen, d. h. der Autorität der Kirche unterworfenen Gegnern geführt wurden, von anderen Kriegen unterscheiden. Von der Kirche autorisierte Kreuzzüge und Missionskriege waren ohne Unterschied von Angriff oder Verteidigung eo ipso gerechte Kriege; Fürsten und Vö lker, die sich der Autorität der Kirche hartnäckig entzogen, wie Juden und Sarazenen, waren eo ipso hostes perpetui. Alles das setzte die vö lkerrechtliche Autorität einer potestas spiritualis voraus. Niemals kann in den Lehren des christlichen Mittelalters von dieser vö lkerrechtlichen Autorität der Kirche abstrahiert werden, am wenigsten dann, wenn ein christlicher Fürst an dem Krieg beteiligt ist.

In der stabilisierten Autorität der Kirche liegt der Halt für eine Bestimmung des gerechten Krieges von der formalen Seite her. In der Sache, materiell-DOPPELTE TRENNUNG

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rechtlich, ist der gerechte Krieg ein Krieg, der ex justa causa, d. h. zur Durchführung von rechtlichen Forderungen geführt wird, ohne Rücksicht darauf, ob er taktisch oder strategisch Angriffs-oder Verteidigungskrieg ist. Die Maß geblichkeit der justa causa schließ t es aus, daß der rein juristische Besitzschutz, auf dem z. B. das Genfer Protokoll von 1924 beruht, allein über Recht oder Unrecht eines Krieges entscheidet. Definitionen des Angreifers, wie sie dem Genfer Protokoll von 1924 oder der Abrüstungskonferenz von 1932/34 zugrunde liegen, sollen ja gerade die Bezugnahme auf die Kriegsursachen und auf die eigentliche justa oder injusta causa verhindern, um eine uferlose und aussichtslose Diskussion auß enpolitischer Schuldfragen zu vermeiden.

Das nach-mittelalterliche europäische Vö lkerrecht des interstatalen Zeitalters vom 16. bis 20. Jahrhundert sucht die justa causa zurückzudrängen. Der formale Anhaltspunkt für die Bestimmung des gerechten Krieges ist hier nicht mehr die vö lkerrechtliche Autorität der Kirche, sondern die gleichberechtigte Souveränität der Staaten. Die Ordnung des interstatalen Vö lkerrechts geht, statt von der justa causa, vom justus hostis aus und bezeichnet jeden zwischenstaatlichen Krieg zwischen gleichberechtigten Souveränen als rechtmäß igen Krieg.

Durch diese juristische Formalisierung ist für zweihundert Jahre eine Rationalisierung und Humanisierung, mit anderen Worten: eine Hegung des Krieges gelungen. Für die Wiederherstellung des echten Vitoria-Bildes ist es ausreichend, aber freilich auch notwendig, darauf zu achten, daß sich die vö lkerrechtsgeschichtliche Wendung vom Mittelalter zur Neuzeit in einer doppelten Trennung zweier im Mittelalter untrennbarer Gedankenreihen vollzieht: in der endgültigen Ablö sung der moraltheologisch-kirchlichen von der juristisch-staatlichen Argumentation und in der ebenso wichtigen Ablö sung der naturrechtlichen und moralischen Frage der justa causa von der typisch juristischformalen Frage nach dem justus hostis, der vom Verbrecher, d. h. von dem Objekt einer punitiven Aktion, unterschieden wird.

In diesen beiden Punkten liegt der entscheidende Schritt vom mittelalterlichen zu einem neuzeitlichen Vö lkerrecht, von einem theologisch-kirchlichen zu einem juristisch-staatlichen Denksystem. Ein solcher Schritt betrifft nicht nur theoretische Fragen der Begriffsbildung, in ihm äuß ert sich vielmehr der tiefe Gegensatz zweier institutionell und organisatorisch fundamental verschiedener, konkreter Ordnungen und Autoritäten. Es ist der soziologische Struktur-Gegensatz der führenden Eliten, und zwar sowohl der politisch aktiven Gruppen wie auch ihrer Berater, d. h. der Methoden und Wege, auf denen sich die politischen Ü berzeugungen und Meinungen der führenden Gruppen bilden. Ein echter Jurist dieser Wendezeit, Albericus Gentilis, hat den Kampfruf

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

formuliert und die Formulierung gefunden, die als die wissenssoziologische Parole der Epoche gelten kann: Silete theologi in munere alieno!

In beiden Punkten, sowohl hinsichtlich des Verhältnisses theologischer und juristischer Denkweise, wie auch in der Nicht-Abtrennung der justa causa, gehö rt Francisco de Vitoria, trotz aller sonstigen Neutralität, Objektivität und Humanität, zum christlichen Mittelalter und nicht in das moderne, interstatale Vö lkerrecht. Darüber, daß er in seiner geistigen Existenz kein Jurist wurde, sondern Theologe blieb und bleiben wollte, haben wir bereits gesprochen. Er blieb es nicht etwa nur deshalb, weil er z. B. die Juden und Sarazenen als hostes perpetui bezeichnet oder weil er in den Vorlesungen de potestate civili betont, daß ein zum Schaden der Christenheit unternommener Krieg eo ipso ein ungerechter Krieg ist. Entscheidend ist, daß er von dem Problem der justa causa nicht zu einer grundsätzlichen Erö rterung der Frage des justus hostis vordringt. Er scheint zwar auf diesem Wege zu sein, denn es kommt ihm darauf an, daß die Indianer, obwohl sie keine Christen sind und sich vielleicht manche Verbrechen zuschulden kommen lassen, doch nicht als Verbrecher, sondern als Kriegsgegner behandelt werden müssen, mit denen die christlichen Europäer wie mit christlich-europäischen Feinden zu verfahren haben.

Vitoria gewinnt sein Ergebnis, die mö gliche Rechtfertigung der spanischen Conquista, aus allgemeinen Argumentationen des Kriegsrechts, ohne Diskriminierung der Barbaren oder der NichtChristen als solcher. Dadurch nähert er sich dem nichtdiskriminierenden Kriegsbegriff des neuen, zwischenstaatlichen Vö lkerrechts. Aber er baut diese Position nicht juristisch zu einer neuen Lehre des justus hostis aus, wie z. B. Albericus Gentilis dies tut, sondern begründet die Nicht-Diskriminierung nur mit den allgemeinen Erwägungen der christlichen Moral theologi e des Mittelalters über das bellum justum.

Dagegen erstrebt die heutige Theorie des gerechten Krieges gerade die Diskriminierung des Gegners, der den ungerechten Krieg führt. Der Krieg selbst wird zum Verbrechen in der kriminellen Bedeutung des Wortes. Der Aggressor wird zum Verbrecher im äuß ersten kriminellen Sinn des Wortes erklärt; er wird outlaw gestellt wie ein Pirat. Doch soll das Unrecht der Aggression und des Agressors nicht in einer materiell und sachlich festzustellenden Schuld am Kriege im Sinne der Kriegsursache liegen, sondern im crime de l’attaque, in der Aggression als solcher. Wer den ersten Schuß abgibt oder einen der anderen, entsprechenden Tatbestände verwirklicht, ist der Verbrecher dieses neuen Delikts. Das Problem der justa causa bleibt auß erhalb der Begriffsbestimmung. Schon aus diesem Grunde fehlt der modernen Unterscheidung von gerechtem und ungerechtem Krieg die innere Beziehung zu der mittelalterlich-scholastischen Lehre und zu Vitoria. Dieser kennt, wie die ganze mittel-KRIEG ALS STRAF-AKTZON

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alterliche Lehre, durchaus einen gerechten Angriffskrieg, ein bellum justum offensivum. Er ist sich auch der tiefen Dubiosität der ganzen Lehre bewuß t, und man braucht nur einmal in seiner Releccion de jure belli die fünf dubia circa justum bellum oder nur die neun dubia “Quantum liceat in bello justo” aufmerksam zu überdenken, um zu verstehen, daß der groß e Fortschritt des zwischenstaatlichen europäischen Vö lkerrechts darin bestand, die Lehre von der justa causa durch die Lehre von der juristischen Gleichheit der beiderseitig jusli hostes zu ersetzen. Soll das heute einfach preisgegeben werden? Es ist doch nicht so leicht, nach dem mehrhundertjährigen Rationalisierungs-Prozeß zwischenstaatlichen Denkens zu einer vorstaatlichen Doktrin zurückzukehren. Noch schwieriger ist es, vö lkerrechtliche Begriffe, die einen institutionell ausgebauten ordo spiritualis zur Grundlage haben, in ein Denksystem zu übertragen, dem es an einem solchen ordo gänzlich fehlt. Wir werden die moderne Kriminalisierung des ungerechten Krieges unten in dem Kapitel Sinnwandel des Krieges (IV, 4) weiterbehandeln und begnügen uns hier mit einer geschichtlichen Klarstellung.

Wenn heute einige Formeln einer Lehre vom gerechten Krieg, die in dem institutionellen ordo der mittelalterlichen Respublica Christiana wurzelt, in den Dienst moderner und globaler Begriffsbildungen gestellt werden, so bedeutet das keine Rückkehr, sondern einen fundamentalen Wandel der in der mittelalterlichen Lehre vorausgesetzten Begriffe von Feind, von Krieg, von konkretem ordo und von Gerechtigkeit. Für die scholastischen Theologen bleibt auch der ungerechte Krieg ein Krieg. Der Umstand, daß die eine der kriegführenden Parteien einen gerechten, die andere einen ungerechten Krieg führt, hebt für die mittelalterliche Lehre vom gerechten Krieg den Kriegsbegriff selbst nicht auf. Allerdings steckt in der Gerechtigkeit des Krieges, wenn diese auf die justa causa bezogen wird, immer ein latenter Ansatz zur Diskriminierung des ungerechten Gegners und damit zur Beseitigung des Krieges als Rechtsinstitut. Der Krieg wird dann schnell zur bloß en Strafaktion, er erhält punitiven Charakter, die vielen ernsten Dubia der Lehre vom bellum justum sind schnell vergessen; der Feind wird einfach Verbrecher, und das Weitere, nämlich die Entrechtung und Plünderung des Gegners, d.

h. die Zerstö rung des formal immer noch einen justus hostis voraussetzenden Feindbegriffes, ergibt sich dann praktisch von selbst. “Princeps qui habet bellum justum fit judex hostium”, sagt Vitoria. Bei Cajetan heiß t es sogar schon: “Habens bellum justum gerit personam judicis criminaliter procedentis”. Aber auch wenn in solcher Weise vom “punitiven” Charakter des gerechten Krieges gesprochen wird, sind darunter nicht moderne, kriminalrechtliche Vorstellungen der heutigen Strafjustiz oder gar kriminalpolizeilicher Aktionen zu verstehen, womö glich im Sinne

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

eines modernen Strafrechts, das nur noch soziale Schädlingsbekämpfung ist. Mit anderen Worten: die Lehre vom gerechten Krieg im Sinne der justa causa belli hatte damals noch nicht dazu geführt, daß der Kriegsbegriff überhaupt entfiel und die kriegerische Aktion sich in eine reine Justiz-oder Polizeiaktion modernen Stils verwandelte. Das war schon deshalb nicht mö glich, weil es im Zeitalter des feudalen Fehde-und des ständischen Widerstandsrechts eine staatlich zentralisierte Justiz und Polizei im heutigen Sinne überhaupt noch nicht gab. Für die mittelalterliche Rechtsordnung ist das Selbsthilferecht der Fehde und des Widerstandes gutes Recht, und die Justiz und Polizei des modernen Staates hat ja gerade diese Art von Selbsthilfe beseitigt und in kriminelle Verbrechen wie Hochverrat, Landesverrat, Landfriedensbruch und andere Delikte verwandelt.

Sobald freilich die institutioneilen Grundlagen der mittelalterlichen Lehre vom gerechten Krieg auß er acht gelassen werden, liegt die Auflö sung des Kriegsbegriffs sehr nahe. Ein lutherischer Zeitgenosse Vitorias, der Jurist Johann Oldendorp (1480 bis 1567) spricht es ganz offen und bieder aus, daß der gerechte Krieg überhaupt nicht Krieg, sondern Justiz, der ungerechte Krieg ebenfalls nicht Krieg, sondern Rebellion ist, ohne zu ahnen, daß sich aus dieser Abschaffung des Krieges für Europa nur ein neues, schweres Problem, das des konfessionellen Bürgerkrieges, erhob. Dagegen haben die juristischen Begründer des modernen, d. h. zwischenstaatlichen Vö lkerrechts — Ayala, A. Gentilis und R. Zouch — unter dem Eindruck dieser europäischen Bürgerkriege die Frage des formgerechten bellum justum von dem Problem der justa causa belli getrennt und den Krieg zu einer paritätischen Beziehung zwischen souveränen Staaten gemacht, in der justi et aequales hostes ohne vö lkerrechtliche Diskriminierung einander gegenüberstehen.

Aber auch bei Vitoria, wie in der mittelalterlichen Lehre überhaupt, bleibt der Krieg trotz seines “punitiven Charakters” auf beiden Seiten noch Krieg. Nicht einmal einem gerechten Krieg, den christliche Fürsten gegen nichtchristliche Fürsten und Vö lker führen, spricht Vitoria den Charakter eines wirklichen Krieges ab, und den Gegner in einem solchen Krieg betrachtet er in der Sache durchaus als justus hostis. Bei dem modernen, diskriminierenden Kriegsbegriff dient die Unterscheidung von Recht und Unrecht des Krieges gerade dazu, daß der Feind nicht mehr als justus hostis, sondern als krimineller Verbrecher behandelt wird. Der Krieg hö rt infolgedessen auf, ein vö lkerrechtlicher Begriff zu sein, wenn auch die Tö tung, Plünderung und Vernichtung keineswegs aufhö rt, sondern sich durch neue, moderne Vernichtungsmittel sogar noch steigert. Indem der Krieg auf der einen Seite zur Strafaktion im Sinne des

RICHTIGSTELLUNG DER VITORIA-DEUTUNG

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modernen Kriminalrechts wird, kann der Gegner auf der anderen Seite kein justus hostis mehr sein. Gegen ihn wird nicht mehr Krieg geführt, sowenig wie gegen einen Piraten, der in einem ganz anderen Sinne Feind ist als der Kriegsgegner im Sinne des europäischen Vö lkerrechts. Er hat ein Verbrechen im kriminellen Sinne begangen, das Verbrechen des Angriffs, “le crime de l’attaque”. Die Aktion gegen ihn ist infolgedessen ebensowenig Krieg wie die Aktion der staatlichen Polizei gegen einen Gangster Krieg ist; sie ist bloß e Exekution und schließ lich — mit der modernen Verwandlung des Strafrechts in soziale Schädlingsbekämpfung — nur eine Maß nahme gegen einen Schädling oder Stö rer, gegen einen perturbateur, der mit allen Mitteln moderner Technik, z. B. durch ein police bombing, unschädlich gemacht wird. Der Krieg ist abgeschafft, aber nur deshalb, weil die Feinde sich gegenseitig nicht mehr auf der gleichen moralischen und juristischen Ebene anerkennen. Das mag eine Rückkehr zu einem älteren Standpunkt sein; in mancher Hinsicht ist es auch die Rückkehr von einem juristisch gedachten justus-hostis-Begriff zu einem quasi-theologischen Feindbegriff, aber gerade darin ist es das Gegenteil der bis zum äuß ersten gehenden Haltung, einer nichtdiskriminierenden Reziprozität, die bei Vitoria so stark und christlich hervortritt.

Damit endet die bisherige Geschichte der vö lkerrechtlichen Verwertungen Vitorias. Sie setzt sofort im 16. Jahrhundert ein, hält bis zum heutigen Tage an und bietet merkwürdige Beispiele unerwarteter Wandlungen und Umdeutungen. Aber kein menschlicher Gedanke ist vor Umdeutungen sicher, und jedes von einem Menschen geäuß erte Argument ist Schicksalen ausgesetzt, die oft noch überraschender sein kö nnen, als sie durch das bekannte Wort von den “fata libellorum” angedeutet werden. Hier, im Falle Vitorias, hat ein Ordensmann, der fest in seinem ordo stand, als gründlicher Moraltheologe und vorsichtiger Lehrer sein Pro und Contra gewissenhaft durchdacht. Er hat seine Gedanken vor Glaubensgenossen vorgetragen und seine Konklusionen in die unteilbare systematische Einheit seiner Propositionen und Distinktionen eingefügt. Aus der gedanklichen Einheit einer solchen, zugleich innerkirchlichen und innerspanischen Kontroverse haben sich dann andere, nicht-kirchliche und spanienfeindliche Autoren die ihnen passenden Argumente und Formulierungen als juristische Trümpfe herausgeholt. Die Kraft eines Denkers von scholastischer Gründlichkeit und Offenheit wurde vor den Wagen einer ihm fremden und oft sogar feindlichen Sache gespannt. Der Melodie, die für einen frommen, christkatholischen Text verfaß t war, wurde ein ganz andersgeartetes, weltliches Libretto unterlegt. Aber auch das gehö rt zu der Heterogonie der Intentionen, die in der Geschichte des menschlichen Geistes so oft wirksam wird.

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

Wir wollen uns nicht darüber verwundern und nicht dagegen polemisieren. Doch ist es gut, sich des rechtsgeschichtlichen Sachverhaltes wissenschaftlich bewuß t zu bleiben. Wenn wir hier, angesichts der bewunderungswürdigen Relecciones des Vitoria, auf solche tragischen Mö glichkeiten heterogener Verwertungen hingewiesen haben, so geschah das nicht, um seinen Ruhm zu schmälern und die Verehrung, die er verdient, herabzumindern. Im Gegenteil. Unsere eigene Intention ging dahin, sein Bild von falschen Ubermalungen zu reinigen und seinen Worten ihren wahren Sinn zurückzugeben. Der Name Vitorias wird dadurch nichts verlieren; er wird einen vielleicht weniger geräuschvollen, dafür aber umso reineren Klang behalten.

3. Juristische Rechtstitel der Landnahme einer Neuen Welt (Entdeckung und Okkupation) Am Anfang des neuen europäischen Vö lkerrechts steht ein Ausruf des Albericus Gentilis, der den Theologen in der Frage des gerechten Krieges Schweigen gebietet: Silete Theologi in munere alieno!

a) Die neue Flä chenordnung Staat

Es gehö rte zu den Folgen der Reformation, daß die Theologen aus der praktischen Erö rterung der vö lkerrechtlichen Fragen ausgeschaltet wurden. Dadurch verschwand eine potestas spiritualis, die zur mittelalterlichen Ordnung gehö rt hatte. Die Theologen des Mittelalters argumentierten nicht aus einem Vacuum heraus und nicht in ein Vacuum hinein. Sie standen alle in einer institutionellen Ordnung und jedes ihrer Worte ist nur konkret, d. h.

ordohaft zu verstehen. Jetzt aber, seit dem 16. Jahrhundert, führten Juristen (die im Dienst einer Regierung standen) die vö lkerrechtlichen Fragen weiter; teils theoretisch, indem sie die moraltheologischen Argumentationen der Scholastiker zu einer “natürlichen” Philosophie und einem “natürlichen” Recht der allgemeinen, menschlichen Vernunft säkularisierten; teils praktisch-positiv, unter Verwendung von Begriffen des rö mischen Rechts, wie sie ihnen von der zivilistischen Rechtswissenschaft und der legistischen Praxis ihrer Zeit geboten wurden. Daraus entstand eine hybride Verquickung der aus dem Mittelalter überkommenen moraltheologischen Lehren vom gerechten Krieg mit rein weltlichen, juristisch-zivilistischen Begriffen wie “occupatio”, die auf den Kampf um die Landnahme der Neuen Welt übertragen wurden. Was aber in der Wirklichkeit an konkreter neuer Ordnung und Hegung des Krieges vö lkerrechtlich entstand,

STAATLICHER CHARAKTER DES EUROPÄ ISCHEN RECHTS 97

hat sich nicht nur aus der Weiterführung moraltheologischer und ebensowenig nur aus der Verwendung rö misch-rechtlicher Begriffe und Normen entwickelt. Es entstand aus der damals in Europa sich bildenden konkreten Raumordnung Staat und der Vorstellung eines europäischen Gleichgewichts dieser Staaten.

Das kontinentaleuropäische Vö lkerrecht, das jus publicum Europaeum, war seit dem 16.

Jahrhundert in seinem Kern wesentlich ein interstatales, ein zwisdien-staatliches Recht europäischer Souveräne und bestimmte von diesem europäischen Kerne aus den Nomos der übrigen Erde. Die “Staatlichkeit” ist dabei kein allgemeiner, für alle Zeiten und Vö lker gültiger Begriff, sondern eine zeitgebundene, konkret-geschichtliche Erscheinung. Die vö llig unvergleichbare, einmalige geschichtliche Besonderheit dessen, was man in einem spezifischen Sinne “Staat” nennen kann, liegt darin, daß dieser Staat das Vehikel der Säkularisierung ist. Die vö lkerrechtliche Begriffsbildung dieser Epoche kennt deshalb nur eine einzige Achse: den souveränen Flächenstaat. Die neue Grö ß e “Staat” beseitigt das sakrale Reich und das Kaisertum des Mittelalters; sie beseitigt auch die vö lkerrechtliche potestas spiritualis des Papstes und sucht die christlichen Kirchen zu einem Mittel ihrer staatlichen Polizei und Politik zu machen. Die rö mische Kirche selber zieht sich auf eine bloß e “potestas indirecta” zurück und spricht, soviel ich feststellen kann, nicht einmal mehr von einer autoritas directa. Auch andere geschichtliche Verortungen der mittelalterlichen Respublica Chri stiana, sinnerfüllte Institutionen, wie die “Kronen”, verlieren ihren typischen Charakter und treten in den Dienst der Entwicklung zum Staat. Aus dem Kö nig, d.h. dem sakral geweihten Träger einer Krone, wird ein souveräner Staatschef.

Frankreich ist hier die führende Macht und der erste mit juristischem Bewuß tsein souveräne Staat. In Frankreich zuerst wird der Bürgerkrieg der Religionsparteien durch den Begriff der Souveränität des Kö nigs (als des souveränen Staatsoberhauptes) bereits gegen Ende des 16.

Jahrhunderts überwunden. In Spanien und Italien ist es überhaupt nicht zum offenen Bürgerkrieg von Religionsparteien gekommen. In Deutschland und England wurde er erst im 17. Jahrhundert offen als Krieg oder Bürgerkrieg ausgetragen. Franzö sische Legisten, an ihrer Spitze Johannes Bodinus, formulieren zuerst die einleuchtenden Definitionen, die sich mit unglaublicher Schnelligkeit in ganz Europa verbreiten. In dem Titel von Bodinus “Six livres de la Republique”

muß man das Wort Respublica bereits mit Staat übersetzen. Bodinus’ Werk hat eine grö ß ere und schnellere Wirkung gehabt als irgendein anderes Buch irgendeines Juristen der ganzen Rechtsgeschichte. Es erschien 1576, also vier Jahre nach der Pariser Bluthochzeit der Bartholomäusnacht vom 24. August 1572, und ist, wie der von ihm

7 Carl Schmitt, Nomos

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definierte Staat selbst, ein Ergebnis der konfessionellen Bürgerkriege. Darin liegt die existenzielle Wahrheit und die europäische Gültigkeit dieses merkwürdigen Buches.

Nur wenige Jahre später erschienen die vö lkerrechtlichen Abhandlungen von Balthasar Ayala (1582) und Albericus Gentilis (1588), in denen das neue zwischenstaatliche Vö lkerrecht seinen ersten Ausdruck findet. Diese wahren Begründer des zwischenstaatlichen Rechts werden wir noch ausführlicher zu behandeln haben. Sie sind in ihren entscheidenden Begriffen bereits von Bodinus beeinfluß t. An dem jetzigen Punkt unserer Darlegung ist es notwendig, diesen alles beherrschenden Begriff des souveränen “Staates” in seiner konkreten, vö lkerrechtsgeschichtlichen Besonderheit klar zu sehen. Denn der Staat ist es, der die Raumordnung der Respublica Christiana des Mittelalters aus den Angeln hebt und durch eine vö llig andersgeartete Raumordnung ersetzt.

Daß weder der Kaiser noch der Papst Rechtstitel für die groß e Landnahme verleihen kann, stand schon für Francisco de Vitoria fest. Gerade spanische Autoren, Soto und Vasquez, betonen das im weiteren Verlauf der Kontroversen des 16. Jahrhunderts. Auch der eben genannte Balthasar Ayala hat, unter Berufung auf sie, in dieser Hinsicht keinen Zweifel mehr, obwohl er auf der spanisch-katholischen Seite steht. Die Entthronung von Kaiser und Papst bedeutet, wissenschaftlich und soziologisch gesehen, die Ent-Theologisierung der Argumentation.

Praktisch bedeutet sie nicht nur die Aufhebung der Begriffe, auf denen die bisherige Raumordnung der Respublica Christiana beruhte, sondern auch die Beseitigung der in ihnen enthaltenen Hegung des Krieges. Das bedeutet zugleich das Ende der mittelalterlichen Tyrannenlehre, d. h. der Interventionsrnö glichkeiten von Kaiser und Papst, ferner das Ende des Fehde-und des Widerstandsrechts, aber auch das Ende der alten Gottesfrieden. Diese wurden durch eine staatliche Befriedung abgelö st. Vor allem bedeutet diese Art Staat das Ende der Kreuzzüge, d. h. der päpstlichen Mandate als anerkannter Rechtstitel für Landnahmen des Bodens nichtchristlicher Fürsten und Vö lker.

Doch ist dies alles nur negativ, nur ein Ende des Mittelalters, aber noch keine eigene neue Raumordnung. Diese wird in Europa für das feste Land durch den Staat geschaffen. Sein geschichtliches Specificum, seine ureigene, geschichtliche Legitimation, besteht, wie gesagt, in der Säkularisierung des gesamten europäischen Lebens, d. h. in einer dreifachen Leistung.

Erstens schafft er in seinem Innern klare Zuständigkeiten, indem er die feudalen, territorialen, ständischen und kirchlichen Rechte unter die zentralisierte Gesetzgebung, Verwaltung und Justiz eines Gebietsherren stellt. Zweitens überwindet er den damaligen europäischen Bürgerkrieg der Kirchen und konfessionellen Parteien und neutralisiert den innerstaatlichen Streit der Konfessionen durch eine zentra-ZWISCHEN-STAATLICHES VÖ LKERRECHT

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lisierte, politische Einheit. Den neuen Zusammenhaag von religiö ser Konfession und fiächenhaft geschlossener Raumordnung bringt die deutsche Formel cujus regio, ejus religio in einer etwas kruden und primitiven Weise, aber doch sehr deutlich und im Kerne treffend, zum Ausdruck1. Drittens endlich bildet der Staat auf der Grundlage der von ihm bewirkten innerpolitischen Einheit gegenüber anderen politischen Einheiten eine in sich geschlossene Fläche, die nach auß en feste Grenzen hat und zu ähnlich organisierten Flächenordnungen in eine spezifische Art der Auß enbeziehung treten kann.

So entstand die räumlich in sich geschlossene, von dem Problem des ständischen, kirchlichen und konfessionellen Bürgerkrieges entlastete, impermeable Flächenordnung “Staat”.

Sie wurde zum Träger einer neuen vö lkerrechtlichen Ordnung, deren Raumstruktur infolgedessen staatsbezogen und staatlich bestimmt wird. Ihre Eigentümlichkeit liegt darin, daß ihr Vö lkerrecht in einem spezifischen Sinne zwischenstaatlich, interstatal, wird. Erst infolge der klaren Abgrenzung der in sich geschlossenen Flächen wird aus dem jus gentium scharf und deutlich ein jus inter gentes, und zwar inter gentes Europaeas, wenn auch diese damaligen gentes zunächst noch als Fürsten, Häuser, Kronen und Länder auf der Schaubühne der europäischen Geschichte in ihren oft noch mittelalterlichen Kostümen erscheinen. Der raumhafte Kern der neuen europäischen Ordnung ist trotzdem diese neue Grö ß e Staat.

Man unterscheidet seit langem das jus gentium von einem jus inter gentes. Diese allgemeine Unterscheidung liegt an sich nahe; sie ist alt, den mittelalterlichen Theologen und Juristen durchaus geläufig und als abstrakte Antithese in keiner Weise eine wissenschaftliche Entdeckung. Auch für Francisco de Viloria ist sie nichts Neues. Dadurch aber, daß die “gentes”

zu zentralisierten,

1 In der Sache entspricht dieser Satz der Wirklichkeit des seit dem 16. Jahrhundert entstehenden europäischen Staates, dessen wichtigstes Recht überall das jus refor-mandi, d. h. die Bestimmung der Staatsreligion und der Staatskirche war. Religio est regula jurisdictionis. In der Formulierung cujus regio., ejus religio stammt der Satz vielleicht aus einem späteren Stadium des latenten oder offenen konfessionellen Bürgerkrieges, der mit der Reformation beginnt. Derartige schlagwortartige Zuspitzungen fallen meistens als spätere Früchte vom Baum der geschichtlichen Erfahrungen. Johannes Heckel hat in einem Aufsatz der Festschrift für Ulrich Stutz (Cura religionis; Jus in sacro; Jus circa sacra, 1938, S. 234) die Formulierung auf den Schö pfer des Episkopal-Systems und den Verfasser des ersten Lehrbuches des protestantischen Kirchenrechts, Joachim Stephani (Institutiones juris canonici 2. ed. Frankfurt 1612) zurückgeführt. Trotzdem versucht Heckel den Nachweis, daß das Prinzip der Sache nach nicht aus dem protestantischen, sondern aus dem katholischen Lager stammt. Für unseren Zusammenhang sind alle posthumen Schuldfragen hedeutungslos, ebenso wie wir auch gegenüber der uns später begegnenden modernen Formulierung cujus regio, ejus economia, die den Kern des heutigen Groß raumproblems erkennbar macht, keine Schuldfragen aufwerfen.

7

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in sich geschlossenen und begrenzten Flächenstaaten werden, entsteht eine neue und klare Raumstruktur. Das jus inter gentes wird dadurch aus den bisherigen überterritorialen Bindungen befreit, nämlich aus der durchgängigen Bindung an die überterritoriale Kirche, aus der Gemengelage der feudalen Bindungen persö nlicher Art, und endlich auch aus ständischen und konfessionellparteilichen Ü berschneidungen. Freilich dauert es über hundert Jahre, ehe das jus gentium sich der überkommenen Formen entledigt hat und ein rein staatliches jus inter gentes geworden ist. Fürstliche “Häuser”, wie das Haus Habsburg und das Haus Bourbon, d. h. groß e dynastische Familien sammelten bei sich Kronen, wie die bö hmische, die ungarische und andere Kronen, Länder, Erbfolgerechte und andere Rechtstitel zu einer Hausmacht und blieben bis in das 18. Jahrhundert hinein die eigentlichen Träger der europäischen Politik und damit auch Subjekte des Vö lkerrechts. Die meisten europäischen Kriege wurden als Erbfolgekriege geführt und hatten in dynastischen Erbrechten ihre “justa causa”. Doch ist das alles nur der Vordergrund.

Ü ber diese Art von Rechtstiteln ist schon Philipp II. von Spanien bei der Besetzung und Aneignung Portugals (1580) mit bewuß ter, souveräner Ü berlegenheit hinweggegangen. In dem Titel des Werkes von Richard Zouch “Juris et judicii fecialis sive juris inter gentes et quaestionum de eodem explicatio” (Oxford, 1650) ist die rein staatliche Struktur des Vö lkerrechts klar geworden; denn “gentes” heiß t hier souveräne Flächenordnungen.

Der Kampf um die Landnahme der Neuen Welt und um den noch freien, auß ereuropäischen Boden wird jetzt ein Kampf zwischen solchen europäischen Machtgebilden, die in diesem spezifischen Sinne “Staaten” sind. Wer nicht die Fähigkeit hat, in diesem Sinne “Staat” zu werden, tritt zurück. Es ist ergreifend zu sehen, wie der erste groß e Landnehmer und der Inaugurator dieser Epoche, Spanien, genauer: die Krone von Kastilien und Leon, sich in vielen Hinsichten an der Spitze dieser von Kirche und Mittelalter wegführenden Entwicklung zum Staat befindet, während er gleichzeitig an den kirchlichen Rechtstitel seiner groß en Landnahme gebunden bleibt.

b) Okkupation und Entdeckung als Rechtstitel der Landnahme

Wie beantworten nun die Juristen des neuen, zwischenstaatlichen Vö lkerrechts die groß e Frage nach dem Rechtstitel der Landnahme der Neuen Welt? Entscheidend ist: sie beantworten sie überhaupt nicht mehr als eine gesamteuropäische Frage, sondern haben immer nur den Streit zwischen den einzelnen europäischen Landnehmern im Auge. Nur so, nämlich aus ihrem Interesse an

OKKUPATION UND ENTDECKUNG

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dem inner -europäischen Streit der Landnahme nichteuropäischen Bodens, erklärt es sich, daß sie sich des rö misch-rechtlichen, zivilistischen Begriffs der “occupatio” als des eigentlichen Rechtstitels bedienen und den wirklichen europäischen Rechtstitel, die Entdeckung, vö llig verkennen.

Der Rechtstitel der occupatio entspricht der damaligen Wirklichkeit insofern, als er voraussetzt, daß der europäische Boden europäischer Fürsten und Vö lker von anderem, “überseeischem” Boden vö lkerrechtlich unterschieden wird. Der Boden der Neuen Welt ist frei okkupierbar. Bei dieser These nehmen die Juristen des 17. und 18. Jahrhunderts praktisch an, daß der Boden der Neuen Welt nur für europäische Staaten frei okkupierbar ist und selbstverständlich nur in der Weise, daß auch durch die koloniale Okkupation der koloniale Boden nicht mit europäischem Staatsgebiet des Okkupanten identisch wird, sondern immer noch von ihm unterschieden bleibt, mag es sich um Handelskolonien oder um Siedlungskolonien handeln. Deshalb ist die damalige Okkupation etwas wesentlich anderes als das, was seit dem Ende des 19. Jahrhunderts effektive Okkupation heiß t. Was man im späten 19. Jahrhundert “Effektivität der Okkupation” nennt, besteht in der Eingliederung in das Regierungs-und Verwaltungssystem eines anerkannten staatlichen Mitgliedes der Vö lkerrechtsordnung. Mit anderen Worten: die späte Art effektiver Okkupation bedeutet die Aufhebung des spezifisch kolonialen Boden-Status und seine Verwandlung in Staatsgebiet. Davon kann im 16., 17. und 18.

Jahrhundert nicht die Rede sein. Schon die Tatsache, daß riesige Räume durch selbständige Handels-Kompagnien erobert und beherrscht wurden, schloß eine solche Gleichstellung von europäischem Staatsgebiet und kolonialem Boden-Status aus. Anderer kolonialer Boden wurde in den Formen einer mittelalterlichen feudalen Landverleihung erworben. Immer ist zu beachten, daß die Herausarbeitung der occupatio als des vö lkerrechtlichen Erwerbstitels nur den praktischen Sinn hatte, den einzelnen okkupierenden europäischen Staat gegenüber seinen europäischen Konkurrenten unabhängig auf sich selbst zu stellen und ihm unabhängig von diesen europäischen Konkurrenten einen originären juristischen Titel zu verschaffen. In demselben Maß e, in dem sich die juristische Erö rterung in dieser Weise auf den Rechtstitel der “occupatio” konzentrierte, muß te das europäische Rechtsbewuß tsein infolgedessen den gemeinsam-europäischen Ursprung der ganzen Frage vergessen. So ging das groß e Kernproblem, die gemeinsame europäische Landnahme nichteuropäischer Länder durch europäische Mächte, ganz aus dem Auge verloren.

In Wirklichkeit lag die Berechtigung der groß en Landnahme nichteuropäischen Bodens durch europäische Mächte damals nur in der Entdeckung. Bisher unbekannte, d. h. christlichen Souveränen unbekannte Meere, Inseln

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

und feste Länder entdecken, reperire, invenire, dann decouvrir, das ist der einzige wahre Rechtstitel, der für ein europazentrisches Vö lkerrecht übrig bleibt, wenn die mittelalterliche Raumordnung der Respublica Christiana zerstö rt und jede theologische Argumentation entfallen ist. Freilich ist es notwendig, den neuen Begriff der Entdeckung mit den neuen technischen Bezeichnungen, wie descobrimiento, decouverte, discovery, in seiner ganz geschichtlichen und geistigen Besonderheit zu erkennen. Daß irgendein Auffinden eines neuen, dem Finder bisher nicht bekannten Landes jure gentium kein Rechtstitel sein kann, versteht sich von selbst. Die vielen Inseln und Länder, die im Laufe der Jahrhunderte oder auch der Jahrtausende von kühnen Piraten und Waljägern gefunden und vielleicht auch berührt worden waren, sind dadurch noch nicht mit vö lkerrechtlicher Wirkung entdeckt worden. Auch symbolische Besitzergreifungen, wie das Aufstellen eines Steines mit einem Wappen oder das Hissen der Flagge, kö nnen nicht “an sich” einen Rechtstitel begründen. Aber sie werden echte Rechtstitel im Rahmen einer anerkannten vö lkerrechtlichen Ordnung, für welche derartige Symbole eine rechtliche Symbolkraft haben. Die Entdeckung ist also kein zeitloser, allgemeiner und normativistischer Begriff; sie bleibt an eine bestimmte geschichtliche, sogar geistesgeschichtliche Lage, nämlich an “das Zeitalter der Entdeckungen” gebunden.

Die Argumentation Franciscos de Vitoria zeigt, daß die scholastische Philosophie gerade für diesen spezifisch geschichtlichen Begriff keinen Sinn hatte. Für Vitoria ist es dasselbe, ob die Europäer indianisches Land oder die Indianer europäischen Boden auffinden. Das sind für ihn reziproke und umkehrbare Vorgänge, und mit dieser Gegenseitigkeit und Umkehrbarkeit hebt er den geschichtlichen und vö lkerrechtlichen Sinn des Begriffs “Entdeckung” einfach auf. Denn der Sinn des Rechtstitels “Entdeckung” liegt in der Berufung auf eine geschichtlich hö here Position des Entdeckers gegenüber dem Entdeckten, eine Position, die gegenüber den Bewohnern Amerikas eine andere war als gegenüber den alten, nicht-christlichen Vö lkern, gegenüber Arabern, Türken und Juden, mochten sie nun als hostes perpetui gelten oder nicht.

Vom Standpunkt des Entdeckten ist die Entdeckung als solche niemals legal. Weder Columbus noch irgendein anderer Entdecker ist mit einem Einreisevisum der entdeckten Fürsten erschienen. Entdeckungen werden ohne die vorherige Genehmigung des Entdeckten gemacht.

Ihr Rechtstitel liegt daher in einer hö heren Legitimität. Entdecken kann nur, wer geistig und geschichtlich überlegen genug ist, um mit seinem Wissen und Bewuß tsein das Entdeckte zu begreifen. Um ein hegelianisches Wort Bruno Bauers zu variieren: Entdecken kann nur derjenige, der seine Beute besser kennt als sie sich selbst und sie sich aus dieser Ü berlegenheit der Bildung und des Wissens zu unterwerfen vermag.

ENTDECKUNG ALS RECHTSTITEL

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So ist die Entdeckung einer Neuen Welt durch die europäischen Vö lker im 15. und 16.

Jahrhundert kein Zufall und nicht nur einer der vielen glücklichen Eroberungszüge der Weltgeschichte gewesen. Sie war auch kein gerechter Krieg in einem normativistischen Sinne, sondern eine Leistung des neuerwachten occidentalen Rationalismus, das Werk einer geistigen und wissenschaftlichen Bildung, wie sie im europäischen Mittelalter entstanden war, und zwar wesentlich mit Hilfe von Denksystemen, die europäisch-antikes und arabisches Wissen mit christlich-europäischer Tatkraft zu einer geschichtsmächtigen Grö ß e verarbeitet hatten. In den Gedanken und Berechnungen des Columbus haben noch viele unrichtigen und legendären Vorstellungen mitgewirkt. Aber ihr wissenschaftlicher Grundzug ist unverkennbar. Die intensive wissenschaftliche Bewuß theit der Entdeckungen dokumentiert sich in den kosmographischen Darstellungen, die mit erstaunlicher Schnelligkeit in ganz Europa einsetzen. Es ist also ganz falsch, zu sagen, ebensogut wie die Spanier die Azteken und Inkas entdeckt haben, hätten diese umgekehrt Europa entdecken kö nnen. Den Indianern fehlte die wissensmäß ige Kraft der christlich-europäischen Rationali-tät, und es ist nur eine lächerliche Uchronie, sich auszumalen, daß sie vielleicht ebenso gute kartographische Aufnahmen von Europa hätten machen kö nnen, wie die Europäer solche von Amerika gemacht haben. Die geistige Ü berlegenheit war ganz auf der europäischen Seite und zwar so stark, daß die Neue Welt einfach “genommen” werden konnte, während sich in der nicht-christlichen alten Welt Asiens und des islamischen Afrika nur das Regime der Kapitulationen und der Exterritorialität der Europäer entwickelt hat.

Man darf den groß en, gemeinsamen europäischen Rechtstitel der Entdeckung nicht mit der innereuropäischen Verwertung der einzelnen Entdeckungen gegenüber europäischen Konkurrenten verwechseln. Die meisten Juristen schrieben ihre Bücher nur im Interesse einzelner europäischer Regierungen gegen die Juristen anderer europäischer Regierungen und verloren darüber die Mö glichkeit, den gemeinsamen, d. h. den vö lkerrechtlichen Erwerbstitel richtig zu sehen. Insofern war es ein Unglück, daß die Juristen die Theologen aus der Praxis des Vö lkerrechts verdrängten. Aber die damalige Praxis des europäischen Vö lkerrechts bestätigt trotzdem den groß en, gemeinsamen Rechtstitel der Entdeckung. Die kartographischen Archive hatten nicht nur für die Navigation, sondern auch für die vö lkerrechtliche Argumentation groß e Bedeutung. Eine wissenschaftliche kartographische Aufnahme ist in der Tat ein echter Rechtstitel gegenüber einer terra incognita. Freilich verliert ein solcher Rechtstitel seine Evidenz in demselben Maß e, in welchem die geistigen Voraussetzungen entfallen, auf denen die Unterscheidung von “bekannten” und “unbekannten” Ländern beruhen. Ist es soweit, dann ist die geschichtliche Stunde eines ganz

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LANDNAHME EINER NEUEN WELT

anders gearteten Rechtstitels, nämlich der nichts als “effektiven Okkupation” gekommen.

Dieser Rechtstitel setzte sich infolgedessen erst mit dem Positivismus des 19. Jahrhunderts durch. Aber auch er besagt geschichtlich etwas ganz anderes, als die rö misch-rechtlichen Formeln von der faktischen Besitznahme von Sachen. Leider war die juristische Denkweise des 16. und 17. Jahrhunderts der Grö ß e des Rechtslitels der Entdeckung nicht gewachsen. Sie war im Grunde noch ungeschichtlicher als die der scholastischen Theologen und verblieb hilflos in den Formeln eines rein zivilistischen Sachenrechts.

c) Die Rechtswissenschaft gegenüber der Landnahme einer Neuen Welt, insbesondere Grotius und Pufendorf

Was taten also die Juristen des damaligen europäischen Vö lkerrechts? Sie behielten zahlreiche Formeln der mittelalterlichen Scholastik und Jurisprudenz äuß erlich bei, obwohl diese aus einer ganz anderen, vorglobalen Raumordnung entstanden waren und entweder raumlose Vorstellungen oder einen wesentlich anders gearteten Nomos voraussetzten. Diesen Formeln fügten sie noch angeblich rein juristische, d. h. “zivilistische” Begriffe aus der spätmittelalterlichen Glosse und aus der humanistischen Gelehrsamkeit einer oft arg miß verstandenen Antike hinzu. Sie taten das nicht nur als Gelehrte im Stil ihres Zeitalters, sondern vor allem auch als Juristen aus den beruflich-sachlichen Notwendigkeiten ihres Standes heraus, dessen Besonderheit sie gegenüber den Theologen behaupten muß ten. Sie muß ten sich als staatliche Juristen gegenüber den kirchlichen Theologen eine eigene, spezifisch juristisch-staatliche Argumentation verschaffen. Das Ergebnis ist leicht zu berechnen. Jede europäische Regierung suchte sich im innereuropäischen Kampf der situationslos gewordenen Formeln und Begnile des rö mischen Zivilrechts zum eigenen Vorteil und zum Schaden des Gegners zu bedienen. Groß e rechtsphilosophische Systeme entstanden erst später im Zeitalter des eigentlichen Barock. Zunächst bildeten das Kriegsrecht, als der Kern jeden Vö lkerrechts, und das Gesandtschaftsrecht praktisch den Mittelpunkt der Erö rterung. Im übrigen war jeder Staat darauf bedacht, durch ausdrückliche Verträge ein positives jus publicum Europaeum zu schaffen, das ihm eine juristische Ü berlegenheit verlieh, indem es den ihm günstigen Status quo als positives europäisches Vertragsrecht stabilisierte.

Gerade die wichtigsten Verträge und Abmachungen, vor allem Abmachungen, die eine Raumordnung schaffen, wie die Vereinbarungen einer sogenannten Freundschaftslinie, blieben aber zunächst geheim. Sie wurden anfangs sogar nicht einmal schriftlich, sondern nur in mündlichen Geheimklauseln verabredet. Diese Art von Geheimnis bildet selbstverständlich eine unübersteigliche Schranke

POSITIVES UND PHILOSOPHISCHES VÖ LKERRECHT

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jedes juristischen Positivismus, mag es sich dabei um Geheimverträge oder um Geheimerlasse handeln. Der kirchliche Moraltheologe brauchte vor ihnen nicht abzudanken; als Beichtvater oder Lehrer von Beichtvätern war er hier sogar besonders legitimiert und als Organ einer potestas spiritualis eigentlich in seinem Element. Der staatliche Jurist dagegen kam an die Kernfrage — die trotz aller gegenseitigen Kriege gemeinsame Landnahme nichteuropäischen Bodens durch europäische Mächte — überhaupt nicht mehr heran. Der rechtswissenschaftlichen Fragestellung des damaligen Vö lkerrechts fehlten die wichtigsten Unterscheidungen, weil die Verschiedenheiten des Boden-Status und die Verschiedenheiten innerhalb eines allgemeinen Kriegsbegriffs seit Grotius und Pufendorf nicht mehr juristisch behandelt wurden.

Eine solche juristische Wissenschaft des Vö lkerrechts konnte sich ihrer eigenen geschichtlichen Voraussetzungen nicht mehr bewuß t bleiben. Sie spaltete sich in zwei entgegengesetzte Richtungen. Auf der einen Seite suchte eine philosophisch-naturrechtliche Betrachtungsweise (Pufendorf, Thomasius, Chr. Wolff, Kant) ein von jedem Staatsgeheimnis unabhängiges Denksystem auf rein gedanklicher Grundlage zu produzieren und in dieser Form eine Art von potestas spiritualis aufrecht zu erhalten. Das führte theoretisch zu neutralhumanitären Grö ß en, wie “Menschheit” im Ganzen und civitas maxima; konkret-praktisch und innerstaatlich führte es dazu, daß der bürgerliche Rechtsstaat und die individualistisch-bürgerliche Gesellschaft zum Verfassungsstandard der Welt erhoben wurde.

Auf der anderen Seite aber machte eine praktisch-positivistische Arbeitsmethode (Rachel, Textor, J. J. Moser, Kl über) den Juristen zum bloß en Gehilfen seines Staates und zur Funktion einer in Staatsverträgen fixierten Legalität des bloß en Status quo. Das gab ihm gegenüber dem philosophischen Vö lkerrecht die Ü berlegenheit, die in der grö ß eren Nähe zum positiven Material bestand, und erhob den Juristen des Vö lkerrechts zum Rang eines Eingeweihten, der einen Zugang zu den Arcana der Auß enpolitik hatte.

Die beiden berühmtesten und einfluß reichsten Vö lkerrechtslehrer des 17. Jahrhunderts, Hugo Grotius und Samuel Pufendorf, stehen in dieser rechtsgeschichtlichen Lage. Sie sind keineswegs Bahnbrecher in dem Sinne, daß sie die grundlegenden Begriffe des neuen, zwischenstaatlichen Vö lkerrechts, insbesondere den neuen Kriegsbegriff geschaffen hätten.

Dieser Ruhm gebührt nicht ihnen, sondern den Juristen aus den letzten Jahrzehnten des 16.

Jahrhunderts, Balthasar Ayala und Albericus Gentilis. Im Vergleich zu der neuen, durch Bodinus bewirkten juristischen Klarheit der Begriffe bedeutet die Art des Grotius wissenschaftlich jedenfalls einen Rückschritt oder, euphemistisch formuliert, “Konservativismus”. In einer kleinen, aber inhaltreichen und intensiven Schrift “Suarez, Grocio, Hobbes” (Coimbra 1941) hat Paulo Merea die rechts-106

LANDNAHME EINER NEUEN WELT

geschichtliche Position des Grotius richtig gekennzeichnet. Grotius ist kein Bahnbrecher, aber er ö ffnet durch seine “natürliche Reh’gion” der Jurisprudenz den Weg zur Aufklärung. Sein Ruhm in der Rechtsgeschichte gebührt ihm “par droit de conquete”. So stellt ihn Merea zwischen Suarez und Hobbes, d. h. zwischen den scholastischen Theologen und den modernen Philosophen.

Für eine vö lkerrechtliche Betrachtung müssen die in spezifischer Weise juristisch denkenden Autoren, an ihrer Spitze Bodinus, dann B. Ayala, A. Gentilis und R. Zouch, in den Zusammenhang eingefügt werden, weil sie den Begriff des justus hostis für das neue zwischenstaatliche Vö lkerrecht fruchtbar gemacht haben. Grotius hat ein starkes allgemeines Gerechtigkeits-Pathos, aber kein sicheres, rechtswissenschaftliches Problem-Bewuß tsein.

Vielleicht trägt gerade das zu seiner unverwüstlichen Popularität bei. Propagandistisch gesehen ist das ein praktisches Verdienst, das wir ihm nicht streitig machen wollen. Untereinander sind Grotius und Pufendorf nach Stil und Methode verschieden. Pufendorf stand als Hofhistoriograph den Arcana keineswegs fern; rechtswissenschaftlich gesehen ist er ein typischer Vertreter der philosophischsystematischen Richtung. Grotius dagegen weist zwar noch nicht, wie andere, z.

B. Richard Zouch, die klare Sachlichkeit eines juristischen Praktikers auf, wohl aber gehö rt er im Vergleich zu den groß en Philosophen eher zur praktischen Richtung, insofern er viele praktische Fragen ohne ein durchdachtes System und ohne klare Begriffe, jedoch zitierbar, beantwortet.

So groß jedoch der Gegensatz der philosophischen und der positivistischen Richtung zu sein scheint, die Kernfrage, nämlich die durch die europäische Landnahme der Neuen Welt entstehende neue Raumordnung, läß t keiner dieser Vö lkerrechtslehrer erkennen. Dadurch geraten sie alle in die Konfusion, die entstehen muß , wenn Formeln von Theologen, die noch die mittelalterliche Raumordnung der Respublica Christiana voraussetzen, mit den vö llig raumlos übernommenen Begriffen einer humanistischen Rechtswissenschaft vom zivilistischen Sacheigentum des rö mischen Rechts kombiniert werden. Erst in der zweiten Hälfte des 18.

Jahrhunderts leuchtete das Raumproblem des europäischen Gleidigewichts auch den Vö lkerrechts Juristen ein. Doch blieben sie im Banne eines binnen-europäischen Blickpunktes und sahen meistens nicht, daß die Ordnung des jus publicum Europaeum bereits eine globale Ordnung war. Bei rein positivistischen Praktikern wird man diese Verkennung des Problems einer globalen Raumordnung eher begreifen als bei Philosophen der Humanität, für die doch die Menschheit eine Einheit sein sollte. Aber auch bei Grotius und Pufendorf werden die globalen Linienziehungen ihrer Zeit, inbesondere die Freundschaftslinien, derartig beiläufig und peripher erwähnt, daß die vö lkerrechtlichen Darlegungen der beiden berühmten Juristen schon aus diesem

ORIGINÄ RER LANDERWERB

107

Grunde nur sekundäre Streitfragen betreffen und an der konkreten Struktur des damaligen europäischen Vö lkerrechts vorbeigehen.

Immerhin haben beide wenigstens noch eine gewisse Erinnerung daran, daß es so etwas wie eine Landnahme gibt. Freilich, die ganz konkrete Landnahme nichteuropäischen Bodens durch europäische Mächte, die sich vor ihren eigenen Augen in ungeheuerlichen Ausmaß en im westlichen und im ö stlichen “Indien” vollzog, brachten sie mit ihren Vorstellungen vom originären Eigentumsrecht nicht in Verbindung. Aber Grotius wurde hier zum Schö pfer oder Erfinder einer neuen rein zivilrechtlichen Konstruktion, die heute allen Juristen des Zivilrechts geläufig und selbstverständlich ist, meistens ohne daß sie sich des Urhebers bewuß t wären.

Grotius hat nämlich die Unterscheidung von originärem und derivativem Erwerb des Sacheigentums gefunden. Die Unterscheidung stammt aus der Weltlage des 17. Jahrhunderts und entspringt bei dem holländischen Vö lkerrechtslehrer in Wirklichkeit nur dem Bestreben, den neuen Nomos der Erde zu finden, wie er infolge der groß en Landnahme notwendig wurde. Hier trat jener Gegensatz von originärem und derivativem Landerv/erb handgreiflich zu Tage. Denn trotz mancher Verträge, die europäische Entdecker und Eroberer mit eingeborenen Fürsten und Häuptlingen geschlossen hatten, fühlte sich keine einzige europäische Macht als Rechtsnachfolger der Eingeborenen. Vielmehr betrachtete sie ihren kolonialen Landerwerb als originär, und zwar sowohl gegenüber den früheren nichteuropäischen Inhabern, wie auch gegenüber den europäischen Konkurrenten. Rein zivilrechts-geschichtlich gesehen ist die Unterscheidung von originärem und derivativem Erwerb überhaupt nicht antik; sie geht vielmehr gerade auf die hier in Betracht kommenden Kapitel im Jus Belli ac Pacis des Grotius, also auf das Jahr 1625, zurück1. So ist die Unterscheidung von originärem und derivativem Eigentumserwerb einer der merkwürdigsten Fälle von Weiterbildung des rö mischen Zivilrechts aus Projektionen einer juristisch unbewuß t, aber trotzdem gedanklich wirksam bleibenden Vö lkerrechtslage geworden.

Grotius spricht ganz allgemein, nicht etwa mit irgendeinem Bezug auf Amerika, von einer Landteilung, von einer “divisio”, als einer in alten Zeiten vorkommenden Art des originären Eigentumserwerbs. Unter der “divisio” versteht er die “divisio primaeva”, die erste ursprüngliche Landteilung und Landnahme. Der Satz, in dem er das ausspricht, steht am Anfang eines Kapitels

1 De Francisci, II transferimento 1924, S. 116; Valentin-AI. Georgescu, Acquisition de la propriete en droit romain, Etudes de philologie juridique et de droit romain, Bucarest und Paris, 1940, S. 336, 343, 390; dazu W. Hellebrand in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Rom, Abt. 1940.

108

LANDNAHME EINER NEUEN WELT

und ist der Ausgangspunkt einer weiteren Darlegung über den Eigentumserwerb, die sich aber nur auf Sacheigentum bezieht und ganz zivilrechtlich bleibt1. Was Pufendorf anbetrifft, so kennt er eine Art des originären Eigentumserwerbs, die bei ihm als “gemeinsame Besitzergreifung durch eine Mehrheit von Personen” erscheint und die er als Schaffung des “generellen Eigentums” von der Entstehung des spezifischen Privateigentums unterscheidet2.

Das kommt der wirklichen Landnahme bereits sehr nahe.

Unglücklicherweise gehen diese kleinen Lichtschimmer sofort unter, weil sie sofort in die Erö rterung des Erwerbes von privatem Sacheigentum geraten. Es ist an sich gewiß nicht schwierig, die Frage des originären Eigentumserwerbs innerhalb einer geordneten und georteten Gemeinschaft von der ganz anderen Frage der Landnahme eines bestimmten Bodens durch eine Gemeinschaft (mit anschließ ender “Teilung”) zu unterscheiden. Auch daß der Erwerb des Bodens durch die Landnahme eines ganzen Volkes in einem anderen Sinne “originär” ist wie der Erwerb des einzelnen Volksgenossen, wird jeder Jurist ohne groß e Mühe verstehen kö nnen.

Beide, Grotius und Pufendorf, machen überdies einen Unterschied zwischen jus gentium und jus civile; sie betonen auß erdem beide den Unterschied von ö ffentlicher Herrschaft (imperium oder jurisdictio) und privatem oder zivilem Sacheigentum (dominium). Trotzdem behandelt keiner von ihnen die Kernfrage, die europäische Landnahme nichteuropäischen Bodens. Das jus gentium lassen sie in dem Zwielicht, das aus der Erhebung rö misch-zivilrechtlicher Begriffe zu naturrechtlichen Allgemeinheiten entsteht. Den Begriff der “occupatio” aber lassen sie in einem doppellen Zwielicht, sowohl zwischen jus gentium und jus civile, wie auch zwischen dem Erwerb von Imperium (oder jurisdictio) über Menschen und dem Erwerb von Dominium, d. h.

Privateigentum an Sachen. Während Vitoria noch das Kernproblem im Auge hat — die Rechtmäß igkeit der Landnahme amerikanischen Bodens überhaupt, als eines Vorganges jure gentium — , sprechen diese angeblichen Begründer des modernen Vö lkerrechts immer nur vom Erwerb von Sachen im Allgemeinen.

Der Erwerbstitel der Okkupation betraf, wie gesagt, nur das Verhältnis der landnehmenden europäischen Mächte untereinander. Die erste vö lkerrechtliche Frage war aber gerade, ob die Länder nichtchristlicher, nichteuropäischer

1 Grotius, De jure belli ac pacis, Buch II, Cap. II und Cap. III; Ausgangspunkt ist der Satz “Singular!

jure aliquid nostrum fit acquisitione originaria aut derivativa. Originaria acquisitio olim fieri potuit etiam per divisionem”.

2 Pufendorf, De jure naturae et gentium, Buch IV, Cap. 6 (Erwerb kraft des Rechts des ersten Okkupanten).

die europä ischen landnehmer unter sich 109

Vö lker und Fürsten “frei” und herrenlos sind, ob die nichteuropäischen Vö lker auf einer so niedrigen Stufe der Organisation stehen, daß sie Objekte der Organisierung durch hö herstufige Vö lker werden. Das war die Frage, die sich Vitoria so klar gestellt und die er offen verneint hatte. Für die juristische Vö lkerrechtswissenschaft des 17. und 18. Jahrhunderts dagegen ist das keine wesentliche Frage mehr; ihr praktisches Interesse geht auf den innereuropäischen Staatenkampf, der auf europäischem Boden um die Landnahme der Neuen Welt entbrannt war.

Die Rechtstitel der Portugiesen und Spanier, die sich auf die päpstlichen Verleihungen des Missionsauftrages stützten, waren entfallen. Jetzt blieben für das allein noch interessierende Verhältnis der europäischen Landnehmer untereinander nur Entdeckung und Okkupation als einzige anerkannte Rechtstitel übrig. Die Entdeckung konnte dabei von den Juristen oft in unklarer Weise als ein Bestandteil der Okkupation hingestellt werden1. Das bloß e Finden eines den Europäern bisher unbekannten Landes schien den zivilrechtlich denkenden Juristen ein zu unsicherer Vorgang, als daß sie ihn unmittelbar als einen Erwerbsgrund anerkennen konnten. Sie dachten, wenn sie von der Okkupation sprachen, an eine kö rperliche Sache, an einen Apfel, ein Haus oder ein Grundstück. Von der Missions-und Propagandafreiheit, die bei Vitoria eine so entscheidende Bedeutung hat, ist im 17. Jahrhundert kaum noch die Rede. Bei Pufendorf hö rt sogar das “liberum commercium” auf, ein rechtlicher Gesichtspunkt der justa causa zu sein; man läß t es auch “naturrechtlich” einfach fallen zugunsten eines immer selbstverständlicher werdenden, staatlichen Merkantilismus2.

Inzwischen hatte sich nämlich die Raumform kristallisiert, die ein spezifisch neues Vö lkerrecht, das jus publicum Europaeum, zu tragen vermochte.

1 Julius Goebel, The struggle for the Falkland Islands, Yale University Press 1927, S. 115 ff. rühmt Johann Gryphianders (Griepenkerl) Tractatus de Insulis, aus dem Jahre 1623, der das rö mische Recht unter modernen Bedingungen wiederhergestellt habe. Gryphiander verlangt “invenire” und “corporalis apprehensio” und meint, wo kein Dominium sei, da sei audi kein Territorium, d. h. kein Imperium oder Jurisdiktion des Fürsten. Gryphianders Ausführungen sind in der Tat im Vergleich zu denen des Grotius erquickend klar. Aber ich finde nicht, daß er das groß e Problem der europäischen Landnahme gelö st hat; er geht nur folgerichtig vom Privatrecht zum ö ffentlichen Recht, was in vielen Fällen franzö sischer, holländischer und englischer Landnahme der Wirklichkeit entspricht, aber gerade die spanische Conquista, die nichts Privates hatte und insoweit rein ö ffentlichrechtlich war, nicht trifft.

2 Pufendorf, De jure naturae et gentium, Buch IV, Cap. 5 (am Schluß ).

III.

Das Jus Publicum Europaeum

112

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

l. Der Staat als tragende Grö ß e einer neuen, zwischenstaatlichen und europazentrischen Raumordnung der Erde

Das

Auftauchen

riesiger

freier

Räume

und

die

Landnahme

einer

neuen

Welt

ermö glichten

ein

neues

europäisches

Vö lkerrecht

von

zwischenstaatlicher

(interstataler) Struktur. In der zwischenstaatlichen Epoche des Vö lkerrechts, die vom 16. bis zum Ende des 19. Jahrhunderts zu datieren ist, gelang ein wirk licher

Fortschritt,

nämlich

eine

Umgrenzung

und

Hegung

des

europäischen

Krieges. Dieser groß e Erfolg läß t sich weder aus den überkommenen mittel alterlichen Formeln vom gerechten Krieg, noch aus rö misch-rechtlichen Begriffen erklären.

Er

entstand

nur

dadurch,

daß

eine

neue

konkrete

Raumordnung

zustande

kam,

ein

Gleichgewicht

der

Flächenstaaten

des

europäischen

Konti-nentfi in ihrem Zusammenspiel mit dem britischen maritimen Reich und auf dem

Hintergrunde

riesiger

freier

Rä ume.

Dadurch,

daß

auf

europäischem

Eoden mehrere flächenmäß ig in sich geschlossene Machtgebilde mit einheitlicher zentraler Regierung und Verwaltung und festen Grenzen entstanden, waren die geeigneten

Träger

eines

neuen

jus

gentium

gefunden.

Durch

die

konkrete

Raumordnung des Flächenstaates

erhielt

der Boden Europas

einen

spezifischen

vö lkerrechtlichen Status, und zwar sowohl in sich selbst, wie gegenüber dem Raum

des

freien

Meeres,

wie

auch

gegenüber

allem

überseeischen, nichteuropäischen Boden. Das hat für eine Zeitspanne von dreihundert Jahren ein gemeinsames,

nicht

mehr

kirchliches

und

nicht

mehr

feudales,

sondern

eben

staatliches Vö lkerrecht ermö glicht.

^

a) Überwindung des Bürgerkrieges durch den Krieg in staatlicher Form Die erste rationalisierende Wirkung des Raumgebildes “Staat” bestand, innen-und auß enpolitisch, in der Ent-Theologisierung des ö ffentlichen Lebens und in der Neutralisierung der Gegensätze des konfessionellen Bürgerkrieges. Das bedeutete, daß die überterritorialen Parteibildungen der Bürgerkriege des 16. und 17. Jahrhunderts beseitigt wurden. Die konfessionellen Bürgerkriege hö rten auf. Die Gegensätze der konfessionellen Parteien wurden durch eine ö ffentlichrechtliche, nicht mehr kirchliche, sondern staatliche und staatspolizeiliche Entscheidung für den territorialen Bereich des Staates von Staats wegen aufgehoben. Für die neue, seit der europäischen Landnahme der Neuen Welt

STAAT ALS TRÄGER DES VÖLKERRECHTS 113

entstehende zwischenstaatliche Ordnung des europäischen Kontinents und ihre innereuropäischen Kriege hatte die Ent-Theologisierung eine augenscheinliche Wirkung: die Rationalisierung und Humanisierung des Krieges, d. h. die Mö glichkeit seiner vö lkerrechtlichen Hegung. Diese liegt, wie wir sehen werden, darin, daß das Problem des gerechten Krieges von dem Problem der justa causa getrennt und unter juristischformale Kategorien gestellt wird.

Daß der Krieg in aller Schärfe zu einem zwischen souveränen europäischen Staaten als solchen geführten Kriege, daß er staatlich autorisiert und staatlich organisiert wurde, war eine europäische Leistung. Es war die Ü berwindung der konfessionellen Rechthaberei, die in den Religionsparteikriegen des 16. und 17. Jahrhunderts die Motive schlimmster Grausamkeit und Entartung des Krieges zum Bürgerkrieg geliefert hatte. Selbst im Mittelalter, als noch eine gemeinsame geistliche Autorität vorhanden war, hatte sich die gefährliche Seite der Lehre vom gerechten Krieg gezeigt. Das Lateran-Konzil von 1139 z. B. hatte den Versuch gemacht, den Krieg zwischen christlichen Fürsten und Vö lkern zu beschränken, indem es den, Gebrauch von weittragenden Pfeilen und Maschinen verbot. Dieses Verbot wird oft zitiert und ist ziemlich bekannt. Weniger bekannt, aber weit bedeutungsvoller ist es, daß die Glosse die Wirkung des Verbotes sofort problematisch machte, ja in das Gegenteil verkehrte, indem sie es nur auf den ungerechten Krieg bezog, während im gerechten Krieg der gerechten Seite jedes Mittel erlaubt sein sollte. Der Zusammenhang des gerechten mit dem totalen Krieg wird hier bereits sichtbar1.

In den Kriegen der konfessionellen Parteien des 16. und 17. Jahrhunderts hatte sich dann auch der ebenso wichtige Zusammenhang des gerechten und totalen Krieges mit dem inneren Krieg, dem Bürgerkrieg, gezeigt.

Gegen beides, gegen den Religionskrieg und gegen den Bürgerkrieg, tritt der reine Staatenkrieg des neuen europäischen Vö lkerrechts in Gegensatz, um die Gegensätze der Parteien zu neutralisieren und dadurch zu überwinden. Der Krieg wird jetzt ein “Krieg in Form”, une guerre en forme, und zwar nur dadurch, daß er zum Krieg zwischen flächenmäß ig klar begrenzten europäischen Staaten als solchen wird, eine Auseinandersetzung zwischen den als personae publicae vorgestellten Raumeinheiten, die auf dem gemeinsam europäischen Boden die europäische “Familie” bilden und dadurch imstande sind, sich gegenseitig als justi hostes anzusehen. Der Krieg kann dadurch etwas einem Duell Analoges werden, ein Waffengang zwischen den territorial bestimmten personae morales, die das jus publicum Europaeum unter sich ausmachen, indem sie den

1 Decretalium Gregor! IX, lib. V tit. XV. de sagittariis, E. Nys, Les Origines du Droit International, 1894, S. 192 (Decret Innocenz II).

8 Carl Schmitt, Nomos

114

717S PUBLICUM EUROPAEUM

Boden Europas unter sich teilen, während der übrige, nichteuropäische Boden der Erde in dieser globalen, aber noch ganz europazentrischen Raumordnung als frei, d. h. von europäischen Staaten frei okkupierbar behandelt wird. Der europäische Boden wird in besonderer Weise der Kriegsschauplatz, das theatrum belli, der umhegte Raum, in welchem staatlich autorisierte und militärisch organisierte Mächte unter den Augen aller europäischen Souveräne ihre Kräfte miteinander messen.

Im Vergleich zu der Brutalität von Religions-und Parteikriegen, die ihrer Natur nach Vernichtungskriege sind und in denen die Feinde sich gegenseitig als Verbrecher und Piraten diskriminieren, und im Vergleich zu Kolonialkriegen, die gegen “wilde” Vö lker geführt werden, bedeutet das eine Rationalisierung und Humanisierung von stärkster Wirkung. Beiden kriegführenden Teilen kommt der gleiche staatliche Charakter zu gleichem Rechte zu. Beide Teile erkennen sich als Staaten an. Dadurch ist es ermö glicht, den Feind vom Verbrecher zu unterscheiden. Der Begriff des Feindes wird einer rechtlichen Formung fähig. Der Feind hö rt auf, etwas zu sein, “das vernichtet werden muß “. Aliud est hostis, aliud rebellis. Dadurch wird auch ein Friedensvertrag mit dem Besiegten mö glich. So ist dem europäischen Vö lkerrecht die Hegung des Krieges mit Hilfe des Staatsb%griffs gelungen. Alle Definitionen, die den Staat verherrlichen und heute meistens nicht mehr verstanden werden, gehen auf diese groß e Leistung zurück, mö gen sie auch in späteren Situationen miß braucht werden und deplaciert erscheinen.

Eine vö lkerrechtliche Ordnung, die auf der Grundlage der Liquidierung des Bürgerkrieges beruht und den Krieg umhegt, indem sie ihn in ein europäisches Staatenduell verwandelt, hat sich in der Tat als ein Reich relativer Vernunft legitimiert. Die Gleichheit der Souveräne macht sie untereinander zu gleichberechtigten Kriegspartnern und hält die Methoden des Vernichtungskrieges fern.

Der Begriff des justus hostis schafft auch den Raum für eine vö lkerrechtliche Neutralität dritter Staaten. Auch das trägt dazu bei, daß die mö rderische Gerechtigkeit von Religions-und Parteikriegen neutralisiert wird. Die Gerechtigkeit der Kriege, die von den magni homines, von den personae morales des jus publicum Europaeum als solchen auf europäischem Boden untereinander geführt werden, ist ein Problem besonderer Art. Auf keinen Fall kann sie vö lkerrechtlich als ein moraltheologisches Schuldproblem betrachtet werden. Sie impliziert juristisch überhaupt keine Schuldfrage mehr, kein inhaltlichmoralisches und vor allem auch kein im normativistischen Sinne juristisches Problem einer justa causa. Selbstverständlich sind nur gerechte Kriege vö lkerrechtlich zulässig. Aber die Gerechtigkeit des Krieges liegt jetzt nicht mehr in der Ü bereinstimmung mit bestimmten Inhalten theologischer, moralischer

UNTERSCHEIDUNG VON FEIND UND VERBRECHER

115

oder juristischer Normen, sondern in der institutionellen und strukturellen Qualität der politischen Gebilde, die den Krieg auf ein und derselben Ebene miteinander führen und sich, trotz des Krieges, gegenseitig nicht als Verräter und Verbrecher, sondern als justi hostes ansehen.

Das Recht des Krieges liegt, mit anderen Worten, ausschließ lich in der Qualität der kriegführenden Träger des jus belli, und diese Qualität liegt darin, daß es gleichberechtigte Souveräne sind, die den Krieg miteinander führen.

Man braucht die vorhin erwähnte Analogie des zwischenstaatlichen Krieges mit einem Duell nicht zu übertreiben, aber diese Analogie trifft doch in v? eitern Maß e zu und liefert viele’

aufschluß reiche, heuristisch nützliche Gesichtspunkte. Wo das Duell als Institution anerkannt ist, liegt die Gerechtigkeit eines Duells ebenfalls in der scharfen Trennung der justa causa von der Form, der abstrakten Gerechtigkeitsnorm vom konkreten ordo. Ein Duell ist, mit anderen Worten, nicht deshalb gerecht, weil immer die gerechte Sache siegt, sondern deshalb, weil in der Wahrung der Form bestimmte Garantien liegen: in der Qualität der sich duellierenden Personen, in der — die Einhegung des Kampfes bewirkenden — Einhaltung eines bestimmten Verfahrens und insbesondere in der paritätischen Zuziehung von Zeugen. Das Recht ist hier ganz institutioneile Form geworden; es besteht darin, daß satisfaktionsfähige Ehrenmänner einen Ehrenhandel in vorgeschriebenen Formen vor unparteiischen Zeugen unter sich abmachen. Eine Herausforderung zum Duell, ein defi, ist infolgedessen kein Angriff und kein Verbrechen, ebensowenig wie es die Kriegserklärung ist. Derjenige, der einen anderen fordert, braucht keineswegs in der Sache der Angreifer zu sein. So spielt sich in seiner Idealform auch der zwischenstaatliche Krieg des innereuropäischen Vö lkerrechts ab, bei dem die neutralen Staaten als die unparteiischen Zeugen füngieren. Gerechtim Sinne des europäischen Vö lkerrechts der zwischenstaatlichen Epoche ist deshalb jeder von militärisch organisierten Armeen anerkannter Staaten des europäischen Vö lkerrechts auf europäischem Boden nach den Regeln des europäischen Kriegsrechts geführte, z w i schen s t a a t -liehe Krieg (vgl. S. 123 f.).

b) Der Krieg als Beziehung zwischen gleichsouverä nen Personen

Woher kommen die satisfaktionsfähigen Ehrenmänner, die diese neue Art des Krieges unter sich abmachen? Ein entscheidender Schritt zu der neuen Grö ß e “Staat” und dem neuen interstatalen Vö lkerrecht lag darin, daß die flächenhaft in sich geschlossenen Machtgebilde als Personen repräsentiert

8*

116

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

wurden. Auf diese Weise erhielten sie die Qualität, die eine Analogie des Krieges mit einem Duell sinnvoll machte. Sie wurden als “groß e Menschen”, magni homines, vorgestellt. Sie waren für die Phantasie der Menschen wirklich souveräne Personen, denn sie wurden von den menschlichen Personen der repräsentativen Machthaber, von den Trägern der alten und neuen Kronen, von Kö nigen und Fürsten nicht genau unterschieden. Diese Kö nige und Fürsten kö nnen jetzt “groß e Menschen” sein, weil sie absolut werden. Sie lö sen sich von den mittelalterlichen Bindungen kirchlicher, feudalrechtlicher und ständischer Art los. Dafür treten sie in die Bindungen einer neuen Raumordnung ein, deren Besonderheit wir noch darlegen werden. Für die Begriffsbildung des neuen interstatalen Vö lkerrechts ist die Personifizierung wichtig, weil erst dadurch die rö misch-rechtlich gebildeten Junten des 16. und 17. Jahrhunderts einen Ansatzpunkt für ihre juristischen Konstruktionen finden. Das hat eine groß e Bedeutung. Denn erst dadurch wird der Krieg zu einer Beziehung zwischen Personen, die sich gegenseitig einen Rang zuerkennen. Die Souveräne erkennen sich gegenseitig als solche, d. h. als gegenseitig sich Anerkennende an. Nur so konnte der Begriff des justus hostis, den man bei antiken Autoren fand, einen konkreten neuen Sinn erhalten. Diesem Begriff des justus hostis kommt eine ganz andere, hö here Ordnungskraft zu als dem des justum bellum. Es versteht sich von selbst, daß die Entstehung solcher “personae morales” und “groß en Menschen” vielerlei geistesgeschichtliche Gründe hat und daß auch der seit Jacob Burckhardt vielgenannte Individualismus der Renaissance dabei wirksam gewesen ist. Wir wollen das hier nicht weiter vertiefen. Das psychologische Phänomen des Renaissance-Individualismus ist wichtig, aber es schafft für sich allein noch kein neues Vö lkerrecht1. Vielmehr handelt es sich um die Verbindung von raumhaftem Machtkomplex und repräsentativer Person. Geistesgeschichtlich gesehen ist der Prozeß der Personifizierung — raumhaft geschlossener wie anderer — politischer Machtkomplexe bereits im 16. Jahrhundert im vollen Gange und durch die allegorisierende Tendenz der Renaissance stark gefö rdert worden. Dadurch gewö hnte sich die Denkweise der europäischen Juristen an eine Personifizierung politischer Mächte und sprach von Spanien, England, Frankreich, Venedig, Dänemark wie von groß en Individuen2.

1 Franz W. Jerusalem hat den Zusammenhang von Souveränität, Individualismus, gesteigertem Selbstbewuß tsein, Gloire und Prestige mit Recht betont, zuerst wohl in seiner Schrift “Vö lkerrecht und Soziologie” 1921, dann ö fters in seinen soziologischen Werken.

2 Boccalini’s Schriften sind ein einziges, groß es Beispiel solcher Personalisierungen durch Allegorisierung. Venedig, Frankreich, Spanien, England usw. sind ebensoviele “Personen”, die sprechend und handelnd auftreten. Auch das Drama Shakespeares, soweit

GEGENSEITIGE ANERKENNUNG DER SOUVERÄ NE

117

Aber erst im Barock des 17. Jahrhunderts setzt sich die repräsentative souveräne Staatspersö nlichkeit in vollem Maß e durch. S^it 1648, mit dem Westfälischen Frieden, hat auch die Praxis der politischen Beziehungen solche Konstruktionen einigermaß en begriffen.

Jetzt wird der Staat als Grö ß e einer neuen Raumordnung, als neues Rechtssubjekt eines neuen Vö lkerrechts juristisch begriffen und als juristischer Begriff unwiderstehlich. Dieser Staat aber ist wesentlich ein einheitlicher, in sich geschlossener Flächenraum europäischen Bodens, der zugleich als ein “magnus homo” repräsentiert wird. Erst jetzt ist er in Form, als Rechtssubjekt und souveräne “Person”. Erst mit der klaren, flächenmäß igen Abgrenzung wird eine gleichgewichtige, auf der Koexistenz der souveränen Personen beruhende Raumordnung mö glich. Die neuen “magni homines” sind einander gleichberechtigt und erkennen sich gegenseitig als solche an, aber ihre Gleichheit als personenhafte Mitglieder des engen Kreises europäischer Souveräne ist etwas anderes als die Gleichheit, die sich daraus ergibt, daß jeder, auch der Kleinste, ein Gewicht in dem System eines territorialen Gleichgewichts darstellt. So ist diese Ordnung nicht nur wegen des ö ffentlichen Charakters jener souveränen Personen, sondern vor allem auch als echte Raumordnung “ö ffentlich”, publici juris. Nur dadurch vermochte sie die Reste der mittelalterlichen Einheit einer Respublica Christiana teils in die innerstaatliche, teils in eine nur private Sphäre abzudrängen.

Wer in der konkreten Wirklichkeit diese neuen, die Respublica Christiana ablö senden “magni homines” in Europa eigentlich waren, das stand praktisch bald fest. Das wurde seit dem 16. Jahrhundert in vielen Kriegen und auf vielen Konferenzen, in Schlachten sowohl wie in Rang-und Zeremonienstreitigkeiten ausgetragen. Daneben blieben die europäischen Souveräne persö nlich eine durch Verwandtschaft und Erbfolgerecht verbundene Familie. Sie führten ihre Kriege noch bis ins 18. Jahrhundert hinein als Erbfolgekriege. Aber der entscheidende Raumgesichtspunkt ist das von England, d. h. vom Meere aus gesehene Gleichgewicht der als souveräne Personen repräsentierten europäischen Flächenstaaten. Ohne sie gibt es kein europäisches Vö lkerrecht mehr. Die Philosophen und Juristen kö nnen dann darüber streiten, wie der neue “magnus homo” zu konstruieren ist. Sie kö nnen später auch die Frage stellen, ob es die den Staat repräsentierende Person des Fürsten oder aber der von ihr repräsentierte Staat als territoriale Einheit ist, der als eigentlicher Träger und das wahre Subjekt es politisch ist, ist von demselben Prinzip der politischen Personalisierungen bestimmt. Das hat Lilian Winstanley, wie mir scheint überzeugend nachgewiesen, namentlich für “Othello” (Othello, The Italian Tragedy, 1924), eine Tragö die, die wegen ihrer Verwendung des Wortes “State” für die Wortgeschichte “Staat” besonders wichtig ist.

118

JUS PUBL1CUM EUROPAÜÜM

der Souveränität und des neuen zwischenstaatlichen jus gentium zu betrachten ist. Man darf sich hier durch die scharfen Antithesen der deutschen Juristen des 19. Jahrhunderts nicht beirren lassen.

Diese

haben

aus

innerpolitischen

Gründen

sowohl

vö lkerrechtlich

wie

innerstaatsrechtlich derartige Unterscheidungen von fürstlicher und staatlicher Person auf eine ganz abstrakte Weise überspitzt. Das sind aber durchaus zweitrangige und im Grunde nur posthume Fragen im Vergleich zu der alles beherrschenden Wirklichkeit der neuen flächenstaatlichen Raumordnung Europas und ihrer personenhaften Darstellung im “Souverän”.

Rechtswissenschaft bedeutete in jener Zeit Wissenschaft des rö mischen Rechts. Die Wissenschaft des neuen Vö lkerrechts war deshalb von der Wissenschaft des damaligen rö mischen Rechts nicht zu trennen. Die Wissenschaft des rö mischen Zivilrechts aber fand jetzt in der persona publica des europäischen Staates einen Ansatz für ihre juristische Denkarbeit. Sie leistete diese Arbeit, indem sie das Mit-und Nebeneinander dieser Personen, die zeitentsprechende, konkrete Koexistenz mehrerer souveräner Flächenordnungen, manchmal als eine Gesellschaft, eine societas, manchmal als einen Verein, eine communitas, manchmal auch als eine Familie gleichberechtigter souveräner Personen konstruierte und daraus praktische Schlüsse zu ziehen suchte. Die souveränen Personen als solche schaffen und tragen jedenfalls das jus publicum Europaeum und verhalten sich dabei zueinander wie menschliche Individuen, freilich nicht wie die kleinen Menschen, wie die staatlich beherrschten, privaten Individuen, sondern eben wie “groß e Menschen” und personae publicae.

Die Beziehungen zwischen den souveränen Staaten werden, infolge der Personalisierung, der comitas, der Hö flichkeit, wie auch des jus, der Rechtlichkeit fähig. Auch hier sind die philosophischen und juristischen Deutungen verschieden. Aber auch hier darf man sich nicht durch zweitrangige Fragen von dem raumhaften Charakter des neuen, weniger spiritualen als spatialen Ordo ablenken lassen. Eine solche sekundäre Frage ist z. B. der Streit darüber, ob man sich diese

“groß en Menschen” untereinander im “Naturzustande” jenseits einer Freundschaftslinie denkt und diesen Naturzustand wiederum (nach Hobbes) als einen asozialen Kampf der Leviathane oder (mit Locke) als eine bereits soziale Gemeinschaft im Grunde bereits saturierter Gentlemen vorstellt, oder ob man die Beziehungen der Groß en untereinander, angeblich positivrechtlich, mehr nach Analogie einer zivilrechtlichen societas oder mehr als eine zivilrechtliche communitas auffaß t.

In jedem Fall beherrscht die vö lkerrechtliche Analogie des Staates mit der menschlichen Person, die international personal analogy, von jetzt an das gesamte vö lkerrechtliche Denken.

Von allen wissenschaftlichen Konstruktionen

PERSON A PUBLICA DES STAATES

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hat Hobbes’ Lehre vom Naturzustande der magni homines die stärkste geistesgeschichtliche Kraft und Wahrheit bewiesen. Beide Richtungen der Vö lkerrechtswissenschaft, die philosophische wie die positivrechtliche, treffen sich in der gemeinsamen Vorstellung, daß die souveränen Staaten, die als solche untereinander im Naturzustande leben, den Charakter von Personen haben. Rousseau, Kant und selbst noch Hegel (Rechtsphilosophie § 333) sprechen sämtlich vom Naturzustand zwischen den (staatlich organisierten) Vö lkern1. Erst dadurch ist das jus gentium der rechtswissenschaftlichen Behandlungsweise zugänglich und zu einer neuen, selbständigen Disziplin der juristischen Fakultät geworden. Erst durch die Personalisierung der europäischen Flächenstaaten ist eine Rechtswissenschaft des zwischenstaatlichen jus inter gentes entstanden.

Von Hobbes und Leibniz bis Kant, von Rachel bis Klüber behaupten alle berühmten Autoren, daß die Staaten als “moralische Personen” nach Vö lkerrecht untereinander im Naturzustande leben, das heiß t, daß die Träger des jus belli, ohne eine institutionelle gemeinsame hö here Autorität, als souveräne Personen gleichberechtigt und gleichgerecht einander gegenüberstehen. Man kann das als einen anarchischen, aber durchaus nicht als einen rechtlosen Zustand ansehen. Es ist freilich etwas anderes als der von einer potestas spiritualis überschattete feudalrechtliche Zustand des Faust-und Widerstandsrechts, der ebenfalls keineswegs rechtlos war. Weil die souveränen Personen “von Natur”, d. h. in diesem Naturzustande gleich, nämlich in gleicher Qualität souveräne Personen sind, haben sie weder einen gemeinsamen Gesetzgeber noch einen gemeinsamen Richter über sich. Par in parem non habet jurisdictionem. Weil jeder von ihnen Richter in eigener Sache ist, ist er nur durch eigene Verträge gebunden, deren Auslegung seine eigene Sache ist. Weil jeder mit jedem gleich souverän ist, hat jeder das gleiche Recht zum Kriege, das gleiche jus ad bellum. Selbst wenn angenommen wird, daß im Kampf des Naturzustandes “der Mensch dem Menschen ein Wolf”

ist, so hat das keinen diskriminierenden Sinn, weil auch im Naturzustande keiner dieser Kämpfenden das Recht hat, die Gleichheit aufzuheben und sich selbst als Menschen, seinen Gegner aber als bloß en Wolf auszugeben. Wie wir noch weiter sehen werden, liegt hier der neue, nicht mehr diskriminierende Kriegsbegriff, der es ermö glicht, die kriegführenden Staaten als vö lkerrechtlich gleichberechtigt, d. h. beide als justi hostes rechtlich und moralisch auf gleicher Ebene zu behandeln und die Begriffe Feind und Verbrecher auseinander zu halten.

1 Zahlreiche Belege in dem auß erordentlich wichtigen Aufsatz von Edwin de Witt Dickinson, International Personal Analogy, in The Yale Law Journal XXII (1916/17) S. 564 bis 589.

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c) Die umfassende Raumordnung

Wie aber ist eine vö lkerrechtliche Ordnung und eine Hegung des Krieges zwischen solchen gleichberechtigten Souveränen mö glich? Auf den ersten Blick scheint in diesem zwischenstaatlichen Vö lkerrecht gleichberechtigter Souveräne alles an dem dünnen Faden der Verträge zu hängen, mit denen diese Leviathane sich selber binden, an dem “pacta sunt servanda”, an der vertraglichen Selbstbindung freibleibender Souveräne. Das wäre in der Tat eine problematische und hö chst prekäre Art von Recht. Es wäre wirklich ein Verein von Egoisten und Anarchisten, deren Selbstbindungen an das Witzwort von den “Selbstbindungen eines Entfesselungskünstlers” erinnerten. Aber in Wirklichkeit bestanden starke traditionelle Bindungen weiter, kirchliche, soziale und ö konomische Rücksichten. Dadurch hat der Nomos dieser Epoche eine ganz andere, etwas solidere Struktur. Die konkreten, praktisch-politischen Formen, Einrichtungen und Vorstellungen, die sich in dieser zwischenstaatlichen Epoche für das Zusammenleben kontinentaleuropäischer Machtkomplexe entwickelten, lassen deutlich genug erkennen, daß die eigentliche und sehr effektive Bindung, ohne die es kein Vö lkerrecht gibt, nicht in der hö chst fragwürdigen Selbstbindung des angeblich freibleibenden Willens gleichsouveräner Personen liegt, sondern in der bindenden Kraft einer alle diese Souveräne umfassenden europazentrischen Raumordnung. Ihr Nomos hat seinen Kern in der Teilung des europäischen Bodens in Staatsgebiete mit festen Grenzen. Damit verbindet sich sofort eine wichtige Unterscheidung: dieser Boden anerkannter europäischer Staaten und ihres Staatsgebietes hat einen besonderen, vö lkerrechtlichen Boden-Status. Er wird von dem “freien”

d. h. der europäischen Landnahme offenen Boden nichteuropäischer Fürsten und Vö lker unterschieden. Auß erdem entsteht noch eine dritte Fläche infolge der neuen (dem bisherigen Vö lkerrecht in dieser Form vö llig unbekannten) Freiheit der Weltmeere. Das ist die Raumstruktur, die den Gedanken eines Gleichgewichts der europäischen Staaten trägt. Sie ermö glicht ein Binnenrecht der europäischen Souveräne auf dem Hintergrunde riesiger offener Räume einer besonderen Art von Freiheit.

Durch eine Betrachtung dieser neuen Raumordnung der Erde wird sichtbar, daß der souveräne europäische Flächenstaat (das Wort “Staat” immer in seinem geschichtlich-konkreten, an die Zeit etwa von 1492 bis 1890 gebundenen Sinn genommen) das einzige ordnungsstiftende Gebilde dieses Zeitabschnittes darstellt. Die von der Kirche ausgehende vö lkerrechtliche Hegung des Krieges war in Religionskriegen und konfessionellen Bürgerkriegen untergegangen.

Ihre ordnungsstiftende Kraft wirkte sich nur noch als potestas indirecta aus. Auf der Verbindung von staatlicher Raumordnung und staatlicher Organisationsform

EUROPAZENTRISCHE RAUMORDNUNG

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dagegen beruht die immer wieder von neuem erstaunliche Tatsache, daß für zweihundert Jahre eine neue Hegung europäischer Kriege gelungen ist, weil es mö glich wurde, den Begriff eines justus hostis zu realisieren und den Feind im Vö lkerrecht vorn Verräter und Verbrecher zu unterscheiden. Der anerkannte souveräne Staat konnte auch im Kriege mit anderen souveränen Staaten ein justus hostis bleiben und den Krieg durch einen Friedensvertrag beenden, und zwar durch einen Friedensvertrag, dem eine Amnestieklausel immanent war.

d) Hegels Lehre vom Staat und Rousseaus Lehre vom Krieg

Unzählige Male hat man die Definitionen Hegels vom Staat als einem “Reich der objektiven Vernunft und Sittlichkeit” zitiert, zustimmend oder ablehnend, aber selten ist man sich dessen bewuß t geworden, daß die angeblich so metaphysischen Konstruktionen Hegels einen überaus praktisch-politischen geschichtlichen Sinn haben. Sie sind im hö chsten Grade ontonom, seinsgerecht, und bringen eine zweihundertjährige geschichtliche Wirklichkeit zum Ausdruck.

Was die angeblich metaphysisch verstiegenen Formulierungen Hegels besagen, ist nämlich im Grunde und in der Sache nichts anderes, als daß es die raumhaft konkrete, geschichtliche Organisationsform dieser Epoche, der Staat, gewesen ist, der wenigstens auf europäischem Boden als der Träger des Fortschritts im Sinne der steigenden Rationalisierung und Hegung des Krieges gewirkt hat. In dieser Hinsicht besagen die Sätze Hegels dasselbe und nichts anderes als das, was ein erfahrener und keineswegs verstiegener Staatsmann des jus publicum Europaeum, Talleyrand, in seiner Denkschrift über die Kontinentalsperre von 1805 ebenfalls gesagt hat: aller Fortschritt des droit des gens, alles, was die Menschheit bisher überhaupt an sogenanntem Vö lkerrecht entwickelt hat, besteht in einer einzigen, von den Juristen und den Regierungen des europäischen Kontinents im 17. und 18. Jahrhundert bewirkten, im 19. Jahrhundert weitergeführten Leistung, nämlich in der Rationalisierung und Humanisierung des Krieges, und diese Rationalisierung und Humanisierung des Krieges wiederum besteht wesentlich nur darin, daß der europäische Krieg als ein Staatenkrieg auf europäischem Boden gehegt und als eine Beziehung von Staat zu Staat und von staatlicher Armee zu staatlicher Armee aufgefaß t wird.

Der Ausspruch Talleyrands geht auf einen Satz Rousseaus zurück. Rousseau hat auch die oft zitierten Formulierungen bestimmt, die Portalis 1801 bei der Erö ffnung des franzö sischen Prisengerichts vortrug1. Rousseau’s welt-1 Lassudrie-Duchene, J. J. Rousseau et le droit des gens, 1906; C. Hofer, L’influence de J. J. Rousseau sur le droit de la guerre, Genf 1916.

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rühmter Satz wiederum steht in seinem Contrat Social (1. Buch) aus dem Jahre 1762 und lautet: “La guerre est une relation d’Etat ä Etat”. Wir werden die geistesgeschichtliche Genesis einer solchen Formulierung erst verstehen, wenn wir uns einen Ü berblick über die Entwicklung des Kriegsbegriffes vom Ende des 16. bis zum Ende des 18. Jahrhunderts verschafft haben. Das soll im nächsten Kapitel geschehen. Sehen wir uns hier zunächst nur die Begründung an, die Rousseau selbst für seinen bahnbrechenden Satz anführt.

Freilich werden wir dabei eine gewisse Enttäuschung erleben. Der sonst so anspruchsvoll auftretende Philosoph arbeitet hier nämlich mit einem verblüffenden und beinahe primitiven Kunstgriff. Er nützt die Mehrdeutigkeit aus, an der das Wort “etat” nun einmal leidet. Man kann dieses Wort groß und klein, etat und Etat, schreiben. Der Krieg, so sagt Rousseau, ist ein Zustand, ein “etat de guerre” (etat klein geschrieben). Aus diesem Grunde soll er, eben als ein “etat”, nur von “Etat zu Etat” (Etat dieses Mal aber groß geschrieben) mö glich sein. Das ist tatsächlich das ganze Argument. Es ist nicht ohne Tiefsinn, aber man hält es kaum für mö glich, daß es eine solche Wirkung haben konnte. Im Anschluß daran wird behauptet, aus einem Kriege kö nnten überhaupt keine persö nlichen, sondern nur sachliche Beziehungen (relations reelles) entstehen. Warum? Weil der Krieg ein “etat” ist (etat jetzt wieder klein geschrieben). Der Staat als solcher (Etat groß geschrieben), heiß t es dann weiter, kann infolgedessen nur einen anderen Staat (Etat), nicht aber Menschen zum Feinde haben. Mit solchen Wortspielen von etat und Etat wird in wenigen Zeilen das groß e Weltproblem des Krieges beantwortet. Dieses Kabinettstück einer raison raisonnante wird unter der Ü berschrift “De l’Esclavage” dargeboten. Daß es einen solchen Erfolg hatte, ist freilich wichtiger als die gute oder schlechte Argumentation und ist auß erdem auch wohl erklärlich. Denn die groß e Wirkung jener Hinweise auf etat und Etat setzt die ganze rationalisierende Kraft des Begriffes Staat voraus, und das genannte Kapitel Rousseaus appretiert echte Argumente aus der rechtswissenschaftlichen Literatur des 17. und 18.

Jahrhunderts, indem es die reifen Früchte einer zweihundertjährigen Denkarbeit vom Baum des europäischen Geistes schüttelt. Diese Denkarbeit betraf den Begriff des justus hostis und soll im nächsten Kapitel mit einigen Beispielen näher veranschaulicht werden.

Eine tragische Ironie liegt darin,daß gerade dieser Contrat social Rousseaus mit seinem rein staatlichen Kriegsbegriff zur Bibel der Jacobiner wurde, eben derselben Jacobiner, die den klassischen, rein militärischen Staatenkrieg des 18. Jahrhunderts als Kabinettskrieg des ancien regime diffamierten und die durch den Staat gelungene Liquidierung des Bürgerkrieges und Hegung des Auß enKRIEG VON STAAT ZU STAAT

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Krieges als eine Angelegenheit der Tyrannen und Despoten ablehnten. Sie haben den reinen Staatenkrieg durch den Volkskrieg und die demokratische levee en masse ersetzt. Doch beweist der Erfolg von Rousseaus Formulierung jedenfalls den Sieg des zwischenstaatlichen, interstatalen Kriegsbegriffs, der durch das Restaurationswerk des Wiener Kongresses für das 19.

Jahrhundert wieder hergestellt worden ist. Der Staat war als Form der politischen Einheit selbstverständlich geworden, und das staatliche Sekuritätsgefühl des ancien regime war so stark, daß ein Wortspiel über etat und Etat genügte, um auch bei den Diplomaten so etwas wie eine communis opinio zu bewirken. Diese communis opinio hatte sogar nach den Erschütterungen der napoleonischen Kriege noch die Kraft, die spezifisch staatliche Hegung des Krieges für das ganze 19. Jahrhundert wiederherzustellen und zu restaurieren.

So war in der Tat, wenigstens für den Landkrieg auf europäischem Boden, eine Hegung und Einschränkung des Krieges gelungen. Der Wandel vom konfessionellen, internationalen Bürgerkrieg des 16. und 17. Jahrhunderts zum “Kriege in Form”, d. h. zum Staatenkrieg des europäischen Vö lkerrechts, hatte das Wunder gewirkt. Aus den Bluthochzeiten der religiö sen Parteienkriege war der europäische Staat und mit ihm die Hegung des europäischen Landkrieges zum reinen Staatenkrieg als ein Kunstwerk menschlicher Vernunft hervorgegangen. Dazu bedurfte es freilich einer mühseligen juristischen Arbeit. Wir müssen sie eines Blickes würdigen, um die erstaunliche Tatsache zu verstehen, daß zweihundert Jahre lang auf europäischem Boden kein Vernichtungskrieg stattgefunden hat.

2. Umwandlung mittelalterlicher Kriege (Kreuzzüge oder Fehden) in nichtdiskriminierende Staatenkriege (von Ayala bis Vattel)

Die groß e Gedankenarbeit, die zum interstatalen europäischen Vö lkerrecht erforderlich war, darf man nicht nach den oben erwähnten isolierten Formeln Rousseaus oder Talleyrands beurteilen. Es ist vielmehr der Mühe wert, die Entwicklung vom 16. bis zum 18. Jahrhundert zu beachten, die zu der Kristallisierung eines humanisierten Kriegsbegriffes geführt hat. Hierfür verdienen einige groß e Juristen des Vö lkerrechts, die den Kriegsbegriff einer interstatalen europäischen Raumordnung herausgearbeitet haben, besondere Beachtung. In unmittelbarem Anschluß an Bodinus, den eigentlichen Begründer dieses damals neuen, spezifisch staatlichen Rechts, haben sie schon Ende des 16. Jahrhunderts den wesentlichen Punkt geklärt, nämlich die Hegung des Krieges durch eine neue, spezifisch staatsbezogene Ordnung.

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a) Balthazar Ayala

An erster Stelle ist Balthazar Ayala zu nennen, der als Rechtsberater des Führers der spanischen Armee in den aufständischen Niederlanden seine drei Bücher “de jure et officiis bellicis et Disciplina militari” 1582 verö ffentlicht hat. John Westlake hat das Werk in den Classics of International Law (Washington 1912) mit einer Einleitung herausgegeben, in der er sagt, Ayala sei mehr ein Gelehrter als ein Denker gewesen. Das trifft im Ganzen wohl zu. Doch zeigt sich schon bei Ayala, der Bodinus’ Respublica und seine Methodus oft zitiert, die klärende Wirkung von Bodinus’ legistischer Art im allgemeinen und seines neuen, staatlichen SouveränitätsbegrifTs im besonderen. Wenigstens im 1. Buch von Ayalas Werk ist der entscheidende Schritt gegenüber Vitoria und dem ganzen Mittelalter so dezidiert getan, wie ihn auch die spanischen Autoren des 16. Jahrhunderts, Soto, Vasquez und Corarruvias noch nicht getan hatten. Der spanische Niederländer betont in seiner Position gegenüber den aufständischen Niederlanden natürlich besonders den Unterschied solcher Kriege, die von Trägern der souveränen staatlichen Macht untereinander geführt werden, gegenüber Bürgerkriegen. Nur der bewaffnete Kampf zwischen staatlichen Souveränen ist Krieg im vö lkerrechtlichen Sinne und kann den Begriff des justus hostis erfüllen. Alles andere ist Strafverfolgung und Unterdrückung von Räubern, Rebellen und Piraten.

Der Privatkrieg wird ausdrücklich als Nicht-Krieg bezeichnet. Nam ad privatum nun spectat bellum movere. Wenn der Private Widerstand leistet, ist er Rebell, und der Rebell ist kein justus hostis; er hat keine Kriegsrechte, kein jus postliminii; er wird nicht als Kriegsgefangener behandelt und kann nicht Kriegsbeute machen. Aliud est hostis, aliud rebellis. Nicht einmal ein Gesandtschaftsrecht will Ayala dem Rebellen zubilligen. Das ganze Problem der Gerechtigkeit des Krieges wird durch den Begriff des “justus hostis” auf das klarste formalisiert und auf die Ebene eines zweiseitigen, zwischen souveränen Staaten geführten Krieges verlegt. Die Frage des bellum justum wird von der Frage der justa causa belli scharf unterschieden. Justum bellum ist der Krieg zwischen justi hostes; gerecht im Sinne des gerechten Krieges heiß t soviel wie “einwandfrei”, “perfekt” im Sinne des “Formgerechten”, so wie man von “justum matrimonium”

spricht. Klassische Autoren kennen in diesem Sinne der perfekten Formgerechtigkeit sogar einen justus exercitus, eine justa acies, einen justus dux. Die humanistische Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts, besonders Alciatus und Budaeus, haben das nachdrücklich betont, und die Begründer des neuen, zwischenstaatlichen Vö lkerrechts berufen sich gerade auf die Definition der humanistischen Juristen. Gerecht im reinen Formsinne ist nur der

BALTHAZAR AYALA

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ö ffentliche Krieg, andererseits aber auch jeder ö ffentliche Krieg, den Souveräne als gleiche, als aequales, auf gleicher Ebene untereinander führen. Mit groß er Klarheit wird der paritätische, nichtdiskriminierende Kriegsbegriff, das bellum utrimque justum, aus dem Begriff des auf beiden Seiten gerechten Feindes entwickelt. Zum Wesen des hostis gehö rt die aequalitas.

Deshalb sind Räuber, Piraten und Rebellen keine Feinde, keine justi hostes, sondern Objekte der Strafverfolgung und Unschädlichmachung.

Das wird von Ayala im ersten Buch (Kap. 2) unter der Ü berschrift “de bello justo et justis belli causis” mit aller Schärfe dargelegt. In diesem Kapitel hat man auch durchaus den Eindruck eines Denkers und nicht nur den eines humanistischen Gelehrten. Hier steht der spanisch-niederländische Jurist in einer aktuellen Situation, in der sich bildenden europäischen Staatenordnung, deren geschichtlicher Sinn die Ü berwindung des konfessionellen Bürgerkrieges ist. Demgegenüber fällt das zweite Buch (Kap. 1) in auffälliger Weise ab. Es legt ausführlich dar, daß ein Krieg nur aus gerechtem Grunde, non nisi ex justa causa, unternommen werden darf und belegt das im Stil humanistisch-rhetorischer Gelehrsamkeit mit einer Blütenlese von Zitaten. Das ändert aber nichts daran, daß der Kriegsbegriff sich durch die Wendung zum zwischenstaatlichen, interstatalen Krieg gegenüber dem Mittelalter vö llig gewandelt hat. Die Wandlung beruhte auf vier Argumenten, die bereits in der spätmittelalterlichen Doktrin vorbreitet sind, aber erst durch den staatlichen Souveränitätsbegriff Bodinus ihre weltgeschichtliche und vö lkerrechtliche Durchschlagskraft erhalten haben. Von diesen vier Argumenten sind drei bereits bei Ayala erkennbar und machen seine Werke zu einem rechtsgeschichtlichen Wendepunkt.

Erstens: das Merkmal eines “Krieges im Rechtssinne” wird, von der sachinhaltlichen Gerechtigkeit der justa causa weg, in die formalen Qualitäten eines von souveränen Trägern der summa potestas geführten, ö ffentlichrechtlichen, d. h. zwischenstaatlichen Krieges verlagert.

Zweitens: der Begriff des gerechten Krieges wird durch den des gerechten Feindes fonnalisiert; der Feindbegriff wiederum wird im Begriff des justus hostis ganz an der Qualität des staatlichen Souveräns orientiert; dadurch wird, ohne Rücksicht auf justa oder injusta causa, die Parität und Gleichheit der kriegführenden Mächte hergestellt und ein nichtdiskriminierender Kriegsbegriff gewonnen, weil auch der ohne justa causa kriegführende souveräne Staat trotzdem als Staat ein justus hostis bleibt.

Drittens: die Entscheidung darüber, ob eine justa causa vorliegt oder nicht, wird ausschließ lich Sache jedes staatlichen Souveräns.

Zu diesen drei, bei Ayala bereits klar erkennbaren formalen Gesichtspunkten kommt im Laufe der weiteren Entwicklung in wachsendem Maß e noch ein

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typisch relativistisches und agnostizistisches Argument hinzu. Das ist die Erwägung, daß es schwierig, ja im Grunde unmö glich ist, die sachinhaltliche Frage, auf welcher Seite denn nun der in concreto gerechte Kriegsgrund wirklich liegt, eindeutig und überzeugend zu beantworten.

Ayala selbst freilich läß t diesen Gesichtspunkt nicht gelten und betont, mit Bezug auf die Frage der justa causa, der Krieg müsse auf einer Seite und kö nne nicht auf beiden Seiten gerecht sein.

Das erklärt sich aus seiner Tendenz, den Rebellen auf keinen Fall irgendwelche Rechte zuzubilligen. Doch sind die relativierenden Zweifel bereits im 16. Jahrhundert zu Tage getreten.

h) Zweifel ann gerechten Krieg

Die mittelalterliche Lehre vom gerechten Krieg war durch ein Ü bermaß von Klauseln und Distinktionen für die praktische Anwendung überaus problematisch geworden. Der hl.

Augustinus hatte im 19. Buch der Civitas Dei vom Kriege gesprochen und in dem wunderbaren Kap. 7 dieses Buches mit ergreifenden Worten gesagt, angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit mache der Gedanke eines gerechten Krieges den Gedanken des Krieges für einen weisen Menschen nur noch deprimierender. In dem anschließ enden 8. Kapitel klagt der Heilige über die furchtbare Schwierigkeit, Freund und Feind richtig zu unterscheiden. Thomas von Aquin hatte (Summa Theol. II, II qu. 40) für den gerechten Krieg vier Erfordernisse aufgestellt: reines Friedensziel ohne Haß und Ehrgeiz, justa causa, Kriegserklärung durch legitime Autorität und Verbot jeder Lüge. Zu seinen Ausführungen über diese vier Punkte heiß t es in einer von uns bereits zitierten Darlegung zu diesem Thema: wenn man die Beschreibung des gerechten Krieges beim, hl. Thomas gelesen habe, frage man sich, wieviel Kriege denn überhaupt jemals ganz gerecht gewesen sein mö gen1. Ü ber die vielen dubia des Francisco de Vitoria zum gerechten Krieg haben wir schon gesprochen. Auch hier fragt man sich, welcher Krieg der ganzen Menschheitsgeschichte denn nun wirklich von Anfang bis zu Ende restlos gerecht gewesen sein kö nnte, und es ist kein Wunder, daß ein moderner theologischer Autor schließ lich zu dem Ergebnis kommt, nur die Heiligen seien im vollen Maß e fähig, die Vereinigung von innerer Liebe und äuß erem Kampf zu realisieren, die zum Wesen des gerechten Krieges gehö re-,

1 Charles Journet, L’eglise du verbe incarne, I, Paris 1941, S. 364, Anmerkung. Jouinet sagt, daß auch in dem regime sacral des Mittelalters die Kreuzfahrer en chretiens mais non pas en tant que chretiens tätig wurden. Vgl. oben S. 27 Anm.

2 Gustave Thibon, Etudes carmelitaines, 1939, p. 63/67 (zitiert bei Charles Journet a. a. O.): Si la guerre eelate, il faudra — • et ce ne sera pas chose facile, et seuls les

ZWEIFEL AM GERECHTEN KRIEG

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Unter dem Einfluß neuer Geistesströ mungen wurde jetzt insbesondere das Postulat der justa causa durch agnostische, skeptizistische und dezisionistische Vorbehalte von innen heraus und in sich selber zerstö rt. Was die agnostischen und skeptizis tischen Motive anbetrifft, so treten sie bei den Humanisten stark hervor. Immer ö fter wird betont, daß es kaum mö glich wäre, in concreto zu entscheiden, welcher der kriegführenden Staaten denn nun wirklich und voll im Recht ist. Erasmus bereits hatte für diese skeptische Haltung viele schlagenden Formulierungen gefunden und gefragt: Cui non videtur causa sua justa? Das war aus einem humanistischen Skeptizismus heraus gesprochen. Albericus Gentilis legt seine in gleicher Richtung gehenden Gedanken in einem eigenen Kapitel “Bellum juste geri utrumque” (1,6) ausführlich dar. Eine religiö se spiritualistische Strö mung kam aus tieferen Motiven zu einem überlegenen “ohnparteyischen’f Verständnis für das Recht und noch mehr für das Unrecht beider Seiten,1. Die praktischen Schwierigkeiten einer Klärung des Sachverhalts der beiderseitigen causa sind ja offensichtlich und unüberwindlich. Man muß te selbstverständlich die Mö glichkeit zugeben, daß beide kriegführenden Teile im Unrecht sein kö nnen. Das “bellum utraque parte injustum” war schon eine Crux der mittelalterlichen Doktrin gewesen. Ebenso besteht immer auch die andere, entgegengesetzte Mö glichkeit eines bellum utraque parte justum, wenigstens für die subjektive Ü berzeugung beider Parteien; dann die weitere Mö glichkeit, daß ein Krieg, der anfangs auf der einen Seite gerecht war, sich z. B. durch unverhältnismäß ige Repressalien im Verlauf der Aktionen in einen auf der Gegenseite gerechten Krieg verwandelt. Es gibt, wie wir hö rten, wenig ganz gerechte Kriege. Wie steht es nun mit dem teilweise gerechten Krieg? Wer soll alle diese endlosen und verwickelten Tatfragen und Schuldfragen beantworten, noch dazu bei Koalitionskriegen und in einem Zeitalter der geheimen Kabinettspolitik? Wie soll sich ein gewissenhafter Beurteiler, der nicht zufällig der Beichtvater aller wichtigen Mitspieler ist, über die Staatsgeheimnisse und Arcana beider kriegführenden Seiten unterrichten, Arcana, ohne die es noch niemals eine groß e Politik gegeben hat? Und wie groß ist dann immer noch die Wahrscheinlichkeit, daß beide Teile trotzdem subjektiv durchaus gutgläubig im Recht zu sein behaupten und guten Grund haben, den

saints en seront pleinement capables — que le chretien allie sans cesse le desir de vaincre au souci de ne pas se laisser denaturer -— ou plutot desurnaturaliser — par la guerre, il faudra qu’il realise ce paradoxe de garder 1’amour en faisant les gestes de la haine.

1 Der Begriff “unparteiisch” erscheint zuerst bei Spiritualen wie Sebastian Franck. Erich Seeberg, Gottfried Arnold, Studien zur Historiographie und zur Mystik, Meerane 1923, S. 227 f, cap. 4: Die historische Methode.

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Gegner, der sein Recht in einer bestimmten Sache ausnützt, gerade deshalb für einen um so gefährlicheren Feind zu halten?

Zu dieser skeptischen und agnostischen Haltung kommt für den echten Juristen seit Bodinus die dezisionistische Fragestellung hinzu, die mit dem staatlichen Souveränitätsbegriff von selbst gegeben ist. Wer ist denn überhaupt zuständig, alle die naheliegenden, aber undurchdringlichen Tatfragen und Rechtsfragen, zu denen die Erforschung der justa causa führt, maß geblich zu entscheiden? Die Berufung auf das juristische Recht und die moralische Gerechtigkeit der eigenen Sache und die Behauptung der Ungerechtigkeit des Gegners verschärft und vertieft doch nur den Streit der kriegführenden Parteien, und zwar in der grauenhaftesten Weise. Das hatte man schon aus dem Fehdewesen der Feudalzeit und aus den konfessionellen Bürgerkriegen um die theologische Wahrheit und Gerechtigkeit gelernt. Der staatliche Souverän aber machte durch seine souveräne Dezision solchen mö rderischen Rechthabereien und Schuldfragen ein Ende. Das war seine geschichtliche, auch seine geistesgeschichtliche Leistung. Das juristische Interesse war in Wirklichkeit längst nicht mehr auf den normativen Gerechtigkeitsinhalt und die Erforschung des Sachverhalts der justa causa, sondern nur noch auf Form, Verfahren und Zuständigkeit gerichtet. Hier, im Vö lkerrecht wie im innerstaatlichen Recht, erhob sich gegenüber der endlosen Rechthaberei, wie sie in den Behauptungen einer justa causa liegt, die einfache Frage: Wer entscheidet?, das groß e: Quis judicabit? Innerstaatlich wie zwischenstaatlich konnte das nur der Souverän sein. Aber im zwischenstaatlichen Recht der Souveräne gibt es keine hö chste und letzte richterliche Instanz über den beiden Parteien, denn hier gilt der Grundsatz der Gleichheit der Souveräne. Par in parem non habet jurisdictionem. Die aequalitas der “rechten Feinde” führt den Dritten zur Neutralität. Hier kann sich also nur die eine dezisionistische Antwort ergeben: jede souveräne Staatsperson entscheidet für sich über die justa causa. Der Staat, der sich nicht entscheidet, bleibt neutral, und umgekehrt: wer neutral ist, enthält sich der Entscheidung über Recht oder Unrecht der Kriegführenden.

So wird der europäische Staatenkrieg eine bewaffnete Auseinandersetzung zwischen hostes aequaliter justi. Wie sollte die Frage des gerechten Krieges anders entschieden werden, wenn eine geistliche Autorität fehlt? Soll etwa der Untertan eines kriegführenden Staates über Recht und Unrecht seiner Regierung entscheiden? Das gäbe nur Bürgerkrieg und Anarchie. Oder der einzelne Soldat? Das gäbe nur Meuterei und Verrat. Oder der nicht am Kriege beteiligte neutrale Staat, der dann eben nicht mehr unparteiisch, also nicht mehr neutral und unbeteiligt wäre?

Immer wieder muß daran erinnert werden, daß der geschichtliche Sinn des modernen Staates gerade darin besteht, dem

WER ENTSCHEIDET?

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ganzen Streit um die justa causa, d. h. um materielles Recht und materielle Gerechtigkeit im früheren feudal-oder ständisch-rechtlichen oder konfessionelltheologischen Sinne, ein Ende zu machen. Dadurch wird der staatliche Souverän zum Träger der neuen Raumordnung innerhalb seines geschlossenen abgegrenzten Flächenraumes und ist imstande, durch souveräne Dezision den Bürgerkrieg zu überwinden. Innerhalb dieses Staates gibt es keine Feinde mehr, und die staatlichen Juristen wissen mit dem Feindbegriff nichts mehr anzufangen1. Der souveräne Flächenstaat bringt den Krieg in Form, nicht durch Normen, sondern dadurch, da ß er den Krieg auf der Grundlage der beiderseitigen territorialen Souveränität umhegt, indem er ihn zu einer Beziehung von spezifischen, raumhaft konkreten, organisierten Ordnungen macht, nämlich zu einer auf europäischem Boden sich abspielenden, militärischen Aktion von staatlich organisierten Armeen gegen ebensolche staatlich organisierten Armeen auf der Gegenseite. Daß der Krieg “ö ffentlich” sein und von einem “princeps” geführt werden muß , haben schon viele mittelalterliche Autoren gefordert. Aber sie nennen auch den Privat-Krieg noch Krieg. Wenn dagegen Balthasar Ayala und Albericus Gentilis sagen: “Der Krieg muß auf beiden Seiten ö ffentlich sein”, so heiß t das bereits, daß er zwischenstaatlich sein muß , und wenn diese humanistischen Juristen verlangen, daß der Krieg auf beiden Seiten von “Fürsten” geführt wird, so heiß t das ebenfalls, daß er von souveränen Flächenstaaten geführt wird. In diesem neuen Begriff Staat liegt alles, was über die Gerechtigkeit des Staatenkrieges gesagt werden kann. Der nicht-ö ffentliche Krieg ist der nichtstaatliche Krieg. Er ist nicht nur ungerecht, sondern im Sinne des neuen Vö lkerrechts überhaupt kein Krieg mehr. Er kann alles mö gliche andere sein: Rebellion, Aufruhr, Landfriedensbruch, Barbarei und Piraterie, aber nicht Krieg im Sinne des neuen europäischen Vö lkerrechts.

c) Albericus Gentilis

Wenige Jahre nach Ayalas Werk erschien die erste “Commentatio de jure belli” des Albericus Gentilis (London 1588). Sie wurde, zusammen mit den beiden folgenden (London 1589), in den “Classics of International Law” (Washington 1931) nach der Ausgabe von 1612 in photomechanischer Wiedergabe verö ffentlicht. Der Ruhm des Albericus Gentilis hat, ähnlich wie der Ruhm des

1 “Dem Rechtshistoriker bereiten die Begriffe Feindschaft (Fehde) und Rache eine eigentümliche Schwierigkeit. Alle Rechtsgeschichte ist letztlich Geschichte der gegenwärtigen Rechtsordnung. Diese aber kennt die Feindschaft nicht.” So Otto Brunner, Land und Herrschaft, 2. Aufl., 1942, S. 30.

9 Carl Schmitt, Nomos

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Francisco de Vitoria, eine Geschichte für sich, nicht in gleichem Grade und Umfang, aber doch als ein ebenfalls schö nes Beispiel für das Schicksal vö lkerrechts-wissenschaftlicher Namen. Die Geschichte dieses Ruhms soll hier nicht näher behandelt werden1. Wie bei Ayala ist auch bei Gentilis die unmittelbare Wirkung des Johannes Bodinus erkennbar. Erst dadurch erhalten die gelehrten Erkenntnisse von groß en Juristen, wie Budaeus und Alciatus, ihre vö lkerrechtliche Aktualität. Viele wichtige Definitionen des Gentilis stimmen mit denen Ayalas überein, so die scharfe Heraushebung des ö ffentlichrechtlichen Charakters des Krieges, der Begriff des justus hostis, der von der Frage der justa causa klar getrennt wird, und die aus diesem Begriff des gerechten Feindes folgende aequalitas der kriegführenden hostes. Das alles wird bei Gentilis viel bestimmter und bewuß ter formuliert als bei Ayala, mit weit grö ß erer juristischer Gestaltungskraft, mit einem überlegenen humanistischen Rationalismus und in einem frappanten sprachlichen Stil. Dazu kommt ein überaus lebendig dargestelltes Material mit zahllosen Beispielen aus der klassischen Antike, aus dem alten Testament und der damaligen aktuellen Zeitgeschichte. Besonders modern wirkt das groß e Beispiel der vielen juristischen Gutachten, die von den Prätendenten des portugiesischen Thrones um 1580 vorgelegt wurden, ohne daß Philipp II. von Spanien oder sein Beichtvater sich dadurch in ihrem Tun beirren ließ en.

So ist das groß e geschichtliche Interesse an Albericus Gentilis wohl begreiflich. Es ist auch nicht unberechtigt, zu sagen, daß Gentilis als erster den Privatkrieg als Nicht-Krieg bezeichnet habe (so H. Nezard), obwohl auch Ayala das bereits getan hat. Damit setzt sich ein neuer Kriegsbegriff durch, der vom souveränen Staat her bestimmt ist, auf der Aequalitas der justi hostes beruht und nicht mehr nach Recht und Unrecht des Kriegsgrundes zwischen den Kriegführenden diskriminiert. Wenigstens in dem wissenschaftlichen Bewuß tsein des 1 Nachdem Th. E. Holland, sein Nachfolger auf dem Lehrstuhl in Oxford, ihn wiederentdeckt hatte (1874), begannen italienische Freidenker Albericus Gentilis neben Giordano Bruno zu stellen und als einen Märtyrer der Gedankenfreiheit zu feiern. Um diese Zeit (1875) setzte eine umfangreiche Literatur ein und bildete sich in Oxford unter dem Vorsitz von Sir Robert Phillimore ein Komitee. Im Jahre 1876 wurde in den Niederlanden unter Prof. Asser ein Albericus-Gentilis-Komitee gegründet. Es scheuerte an den Protesten holländischer Grotius-Verehrer und errichtete schließ lich in Delft eine Statue von Grö tius.

Kö stlicher Sieg des Grotius-Mythos! Albericus Gentilis erhielt erst 1908, zum 300. Todestage, ein Denkmal in seiner Geburtsstadt San Ginesio. Ü ber diese für die Soziologie der Vö lkerrechtswissensdiaft interessanten Vorgänge berichten H. Nezard in der Sammlung Fondateurs de droit international, 1904, S. 43, und G. H. van der Molen, Albericus Gentilis, Amsterdam, 1937. S. 61 ff.

ALBERICUS GENTILIS-GROTIUS

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geistigen Vortrupps dieser Zeit ist damit der entscheidende Wandel eingetreten. Das ganze 9.

Kapitel des ersten Buches de jure belli des Albericus Gentilis (An bellum justum sit pro religione?) ist eine einzige schwungvolle Polemik gegen die Religionskriege und die von Theologen getragene Lehre vom gerechten Krieg. Das 10. Kapitel begründet den Satz cujus regio ejus religio, verbunden mit einem Vorbehalt der Toleranz nach dem Vorbild des Bodinus.

Vitoria wird oft zitiert, aber als Argument gegen die theologische Behandlung der vö lkerrechtlichen Frage des Krieges. Die Absetzung der Juristen von einem theologisch behandelten Vö lkerrecht hat hier ihre erste, deutliche Form gefunden. Silete Theologi in munere alieno! ruft Gentilis aus, um die Theologen aus der Erö rterung des Kriegsbegriffs herauszuhalten und einen nichtdiskriminierenden Kriegsbegriff zu retten (I, 12). Es ist der Staat als die neue, rationale Ordnung, der sich hier als der geschichtliche Träger der Ent-Theologisierung und Rationalisierung erweist. In zwei Juristen, bei Bodinus und Gentilis, erreicht er die erste Stufe seines rechtswissenschaftlichen Selbstbewuß tseins.

d) Grotius zum Problem des gerechten Krieges

Im Vergleich mit den Gedanken dieser beiden Juristen — von der späteren systematischen Klarheit und der begrifflichen Kraft des Thomas Hobbes ganz zu schweigen — ist der Gedankengang des Hugo Grotius in allen entscheidenden Punkten schwankend und unsicher.

Grotius nennt sogar noch den Privatkrieg einen Krieg im vö lkerrechtlichen Sinne. Trotzdem gilt Grotius für die übliche Auffassung als der eigentliche Begründer des “modernen” Vö lkerrechts.

Auch hier — wie bei Vitoria und bei Albericus Gentilis — wäre die Geschichte seines Ruhmes ein spannendes Thema für sich1. Wir wollen es hier nicht vertiefen und uns mit einer Klarstellung der oft miß verstandenen Ä uß erungen über den gerechten Krieg von Grotius bis Vattel begnügen.

Die Ursache der Verwirrung beruht, wie gesagt, meistens in der Unfähigkeit, den Begriff des bellum justum, als einen juristischen Formalbegriff einer konkreten Ordnung, von der sachinhaltlichen, materiellen Frage der justae

1 Einen auß erordentlich interessanten Beitrag zu der Geschichte des Ruhmes von Hugo Grotius enthält die S. 105 erwähnte Schrift von Paulo Merea (Coimbra) “Suarez, Grocio, Hobbes”, Coimbra 1941, der mit Recht sagt, daß Grotius — volens. nolens — in der scholastisch-mittelalterlichen Erbschaft verblieben ist.

Ü ber den Ruhm des Albericus Gentilis vgl. oben S. 96.

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JUS PUBLICUM EUROPAEUM

causae, der gerechten Kriegsgründe, zu unterscheiden. So schleppt man in den vö lkerrechtlichen Darlegungen von Grotius bis Vattel die aus der Scholastik überkommenen Formulierungen vom gerechten Krieg weiter und spricht immer noch davon, daß ein Krieg nur ex justa causa geführt werden dürfe. Aber das ist eine unverbindliche Selbstverständlichkeit, weil jeder Souverän im Recht zu sein und Recht zu haben behauptet; weil er schon aus propagandistischen Gründen gar nichts anderes sagen kann; weil es keine übergeordnete Entscheidungsinstanz gibt und weil, trotz aller Behauptungen über das Erfordernis der Gerechtigkeit, jeder kriegführende Souverän das gleiche Recht hat, Gefangene und Beute zu machen. Der Krieg wird also praktisch immer als auf beiden Seiten gerecht, als bellum utrimque justum behandelt.

Vö lkerrechtlich ist der Anspruch, einen einseitig gerechten Krieg zu führen, für unsere Betrachtung nur unter einem einzigen, ganz besonderen Gesichtspunkt von Interesse. Es ist nämlich denkbar, daß ein kriegführender Staat mit dem Vorwurf des ungerechten Krieges geltend machen will, daß das Verhalten seines Gegners die bestehende zwischenstaatliche Raumordnung des europäischen Vö lkerrechts, in der sich die beiderseitigen Ansprüche vö lkerrechtlich bewegen, als europäische Gesamtordnung grundsätzlich verneinen und aus den Angeln heben würde. Das ist der Sinn einer Lehre, die vom europäischen Gleichgewicht ausging, wie sie das Vö lkerrecht des 18. Jahrhunderts beherrschte, und die dazu führte, daß Kriege gegen den Stö rer des Gleichgewichts als zulässig und in diesem spezifischen Raumsinne “gerecht” galten1. In den napoleonischen Kriegen war dieses Gleichgewicht wirklich bedroht.

Aber die Bedrohung wurde auf dem Wiener Kongreß 1814/15 durch eine wohlgelungene Restauration mit Wirkung bis 1914 überwunden. Die über die justa causa redenden Juristen freilich haben meistens nur normativistisch, nicht in konkreten Raumordnungen gedacht. Für die Politiker und Diplomaten dagegen verstand sich die Raumordnung des europäischen Vö lkerrechts auch ohne rechtswissenschaftliche Erö rterungen von selbst. Die Raumordnung mit ihrer Gleichgewichts-Vorstellung aber hatte zur wesentlichen Voraussetzung und Grundlage, daß den europäischen Groß mächten damals, vom 17. bis zum 19. Jahrhundert, praktisch ein freier Raum kolonialer Expansion auf der ganzen Erde auß erhalb Europas zur Verfügung stand.

Deshalb durften sie bei ihren Gleich-1 Ludwig Wilhelm Kahle, Commentatio juris publici de trutina Europae quae vulgo ad-pellatur: Die Ballarice von Europa, Gö ttingen 1744. Zu dieser Schule gehö rt auch Gottfried Achenwall. Ü ber “die Wiederherstellung der Gleichgewichtsordnung in Europa durch den Wiener Kongreß “: Joachim von Elbe, in Bruns Z. IV. (1934) S. 226 ff.

RAUMORDNUNG EINES GLEICHGEWICHTS

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gewichts-Theorien das Grundproblem ihrer globalen Raumstruktur, das Verhältnis des freien zum nichtfreien Boden, theoretisch auß er Acht lassen, was heute auch für eine rechtsgeschichtliche Betrachtung dieses Zeitalters nicht mehr zulässig wäre.

Alle jene Autoren von Grotius bis Vattel behandeln auch den nach ihren eigenen Voraussetzungen ungerechten Krieg trotzdem als einen wirklichen Krieg jure gentium, wenn er eben ein europäischer Staatenkrieg ist. Sie denken nicht daran, den Kriegsbegriff zu spalten, zwischen einem gerechten und einem ungerechten kriegführenden Teil vö lkerrechtlich zu diskriminieren und etwa dem gerechten Teil ein Beuterecht zuzusprechen, das der Ungerechte nicht hätte, oder dem Gerechten zu erlauben, bestimmte gefährliche Waffen zu gebrauchen, die der Ungerechte nicht gebrauchen darf. Auf einen “Krieg in Form” zweier justi hostes — wobei justus, wie schon Ayala und Gentilis betont hatten, nur eine formale perfectio zum Ausdruck bringt — läuft in Wahrheit auch bei Grotius alles Wesentliche hinaus, was er zum Thema des gerechten Krieges zu sagen hat. Allerdings ist die Konfusion der Begriffe bei ihm besonders arg.

Er behält die überlieferten Redewendungen, daß man nur ex justa causa Krieg führen dürfe, in aller Ausführlichkeit bei, als stände man noch ganz im theologischen Mittelalter. Er spricht noch von “privaten Kriegen” und läß t sie als Kriege im vö lkerrechtlichen Sinne gelten. Aber er sagt gleichzeitig, daß er die Gerechtigkeit nicht in die Bestimmung des Kriegsbegriffs einschließ e: Justitiam in definitione (belli) non includo.

Sehen wir nur einmal, wie er urteilt, wenn die Angelegenheit praktisch ernst wird, nämlich beim Beute-und Prisenrecht. Das jus gentium gibt einem kriegführenden Staat das gute Recht, Beute zu machen und im Seekrieg Prisen zu nehmen. Daß der Gerechte bei den Gottlosen Beute machen darf, ergibt sich schon aus dem Buche der Weisheit (10,20). Der Zusammenhang von gerechtem Krieg und Beutekrieg ist ohne weiteres klar. Setzt also das Beuterecht bei Grotius einen gerechten Krieg im Sinne einer justa causa voraus? Hat nur der ex justa causa Kriegführende ein Beuterecht und sein Gegner nicht? Die Frage ist doch von entscheidender Bedeutung und praktisch wichtiger als alles andere. Denn was helfen die schö nsten Anforderungen an die justa causa, wenn die Macht, die einen ungerechten Krieg führt und nicht ex justa causa streitet, trotzdem nach anerkanntem Vö lkerrecht in gleicher Weise Beute und sogar Prisen machen darf wie der Gegner, der den in der Sache gerechten Krieg führt? Diese konkrete Frage, die zweifellos interessanter ist als alle allgemeinen Postulate von der justa causa, beantwortet gerade Grotius

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JUS PUBLICUM EUROPAEUM

mit

einer

verblüffenden

Selbstverständlichkeit:

Jeder,

der

einen

“fö rmlichen”

Krieg führt, nicht nur — so setzt er ausdrücklich hinzu — derjenige, der ex justa causa Krieg führt, wird nach jus gentium Eigentümer alles dessen, was er dem Feinde abnimmt1.

>

e) Richard Zouch

Das Datum des Jahres 1650 ist für unsere vö lkerrechtliche Begriffsgeschichte aus mehreren Gründen abschließ end und verdient einen Augenblick besondere Beachtung. Um diese Zeit treffen nämlich, merkwürdigerweise auf englischem Boden, drei wichtige Phänomene zusammen: erstens eine uns hier besonders interessierende Schrift von Richard Zouch aus dem Jahre 1650, zweitens Cromwells Diktatur, insbesondere die Navigationsakte von 1651, und drittens die erste philosophischsystematische Begründung des neuen Gebildes Staat in dem Leviathan des Thomas Hobbes. Das Buch des Hobbes haben wir ö fters erwähnen müssen. Es hat für mehr als ein Jahrhundert alles moderne “Denken in Staaten” bestimmt. Unter den juristischen Autoren des 17. Jahrhunderts ist Richard Zouch (1590— 1660), ein Nachfolger auf dem Lehrstuhl des Albericus Gentilis, in der Geschichte der Vö lkerrechtswissenschaft berühmt geworden, weil sein Werk “Juris et Judicii Fecialis, sive Juris inter Gentes et Quaestionum de eodem explicatio” (Oxford 1650) schon durch die im Titel gebrauchte Wendung “inter Gentes”

die neue interstatale Struktur des europäischen Vö lkerrechts zum allgemeinen Bewuß tsein gebracht hat.

Die Formulierung “inter Gentes” ist alt und uns schon mehrfach begegnet. Aber im Titel des Buches von Zouch ist diese Formulierung zum ersten Male systematisch gemeint und fundiert.

Zouch hat die Formulierung “inter Gentes” bereits in seinen Elementa Jurisprudentiae (1629) in klarer Systematik aufgestellt. Hier unterscheidet er die Beziehungen 1. zwischen Individuen, 2.

von

1 Caeterum jure gentium, non tarnen is, qui ex justa causa bellum gerit, sed et quivis in bello solemni et sine fine modoque dominus fit eorum quae hosti eripit. De jure belli ac pacis, III/cap. 6 § 2. Diese Stelle, verbunden mit der gleich zu zitierenden entsprechenden Ä uß erung von Vattel, beherrscht die Literatur des 18. und 19. Jahrhunderts. In A. W. Heffters “Europäischem Vö lkerrecht der Gegenwart” heiß t es (3. Aufl.

1855, S. 203): “Der Krieg ist nur gerecht, wenn und soweit Selbsthilfe erlaubt ist, wiewohl auch der ungerechte Krieg in seinen Wirkungen dem gerechten tatsächlich gleichsteht.” In einer Anmerkung zu diesem Satz fügt Heffter hinzu: “Dies wird von allen anerkannt, auch von denen, welche mit Ä ngstlichkeit die Gründe gerechter Kriege zu bestimmen gesudlt haben und eine rechtliche Verantwortlichkeit dessen behaupten, der einen ungerechten Krieg führt, wie z. B. von Groot und von Vattel III § 183 f. 190. Wie unbegründet das gerade für die Unterscheidung eines natürlichen und willkürlichen Rechtes sei, erkannte sdion Cocceji zu Groot III 10, 3 f.”

RICHARD ZOUCH

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Souverän und Untertan und 3. zwischen Souveränen, eine Dreiteilung, die hier mit einer bis auf den heutigen Tag gültigen methodischen Bestimmtheit zum ersten Male auftritt. Bei Zouch ist die Wirkung von Bodinus und, im Jus inter Gentes, auch die von Hobbes bereits deutlich zu erkennen. Diese beiden Autoren werden übrigens von ihm auch zitiert. Mit musterhafter Systematik verbindet Zouch den konkreten, praktischen Sinn des englischen Juristen. Er unterscheidet verschiedene Arten der Herrschaft: Dominatio, Praepotentia und Patrocinium, und stellt im Anschluß daran verschiedene Arten von Feinden fest. Dadurch wird er denjenigen Arten des Krieges gerecht, die nicht zwischenstaatlich sind und infolgedessen auch verschiedene, nicht rein interstatale zwischenstaatliche Vö lkerrechtsbegriffe voraussetzen. In solchen Einteilungen und Erkenntnissen spiegeln sich die Erfahrungen von Kolonialkriegen, von konfessionellen Bürgerkriegen und von dem neuen zwischenstaatlichen Krieg, wie das damals zur Zeit Cromwells für den englischen Aspekt natürlich war.

Die Besonderheit des Krieges zwischen Souveränen tritt dadurch noch schärfer hervor. In Sectio 7 seines Buches unterscheidet Zouch unter der Ü berschrift: “de Statu inter eos quibuscum Bellum”, bei einem Streit zwischen freien und gleichen, d. h. weder durch Dominatio, noch durch Praepotentia, noch durch Beneficium gebundenen Souveränen, folgende Arten des Gegenüber:

1. inimici, d. h. Gegner, zwischen denen keine Freundschaft, Amicitia, oder Rechtsgemeinschaft, kein Hospitium und kein Foedus besteht (wie zwischen Griechen und Barbaren, Rö mern und Peregrinen); diese sind keine hostes; in Kriegen zwischen solchen inimici wird das Eigentum nicht respektiert; doch setzt Zouch unter Berufung auf Bodinus hinzu, daß das für uns heute nicht mehr gilt, “ob eam quae homini cum homine intercedit humanitatis rationem”;

2. adversarii, d. h. Gegner, zwischen denen eine Rechtsgemeinschaft (juris communio) besteht, die nur durch den Krieg aufgelö st ist, z. B. im Bürgerkrieg zwischen Caesar und Pompejus;

3. hostes im eigentlichen Sinne (proprie), d. h. Gegner, die man schädigen und tö ten darf, bei denen aber zu unterscheiden ist, ob sie die jura belli haben oder nicht, d. h. justi hostes sind oder nicht.

Verräter, Rebellen, die gegen ihre Fürsten oder ihren Staat Krieg führen, und die Piraten auf dem Meer haben keine jura belli. Unter justi hostes sind solche Kriegsgegner verstanden, denen gegenüber die vö lkerrechtlichen Regeln des Krieges beobachtet werden müssen. Hierfür zitiert Zouch unter Berufung auf Ayala und Grotius den Satz Ciceros: Hostis est, qui habet rempubli-cam, curiam, aerarium, consensum et concordiam civium et rationem aliquam,

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si res ita tulerit, et pacis et belli. Das ist in der Tat ein groß artiger Satz, in welchem nur das miß verständliche Wort “ratio” richtig verstanden und von der Verwirrung durch die justa causa befreit werden muß ; denn der Gegner, der aus “ungerechtem Grunde” Krieg führt, darf deshalb noch nicht als injustus hostis bezeichnet werden. Das Wesentliche ist die Bestimmung des Krieges von der Art des Feindes her. Das gibt diesen Unterscheidungen des englischen Juristen ebenso wie seinen im gleichen Kapitel aufgestellten Arten der Herrschaft (Dominatio, Praepotentia, Patrocinium) ihre groß e allgemeine Bedeutung.

/) Pufendorf, Bynkershoek, Vattel

Pufendorf ist für uns hier, ähnlich wie Grotius, vor allem wegen seiner Stellung zum Beuterecht von Interesse. In einem gerechten Krieg erwirbt man, was man dem Feinde abnimmt, um zu seinem Recht zu kommen; auß erdem darf man sich für Kriegskosten schadlos halten; schließ lich darf man dem Gegner soviel wegnehmen, daß dieser genügend geschwächt wird, um einem nicht mehr schaden zu kö nnen. Aber, so heiß t es weiter, nach der von allen Vö lkern übernommenen Gewohnheit wird jeder, der “den Krieg mit ö ffentlicher Autorität und in aller Form führt” (bellum publicum et solemne), ohne jede Schranke Herr alles dessen, was er dem Feinde abnimmt, auch wenn die Beute seine etwaigen Rechtsansprüche weit übersteigt1.

Der Holländer Bynkershoek (1673— 1743) gehö rt mit seinem Werk bereits dem 18.

Jahrhundert, d. h. der Zeit nach dem Utrechter Frieden (1713) an. Er wird uns in der Erö rterung der Raumordnung des freien Meeres wieder begegnen. An dieser Stelle ist er wegen der klaren Folgerungen zu nennen, die er (in der Abhandlung de Rebus Bellicis, 1737) für das Vö lkerrecht der zwischenstaatlichen Neutralität aus dem vö llig gleichen Recht, aus der vö lkerrechtlichen aequalitas der Kriegführenden, gezogen hat. Der Neutrale, den er einen medius nennt, bleibt gleicher Freund beider kriegführenden Parteien und ist beiden zur aequalitas amicitiae verpflichtet. Die Pflicht zur unparteiisch gleichen Freundschaft setzt aber voraus, daß der vö lkerrechtliche Kriegsbegriff auf das Strengste von der Frage der sachinhaltlichen, materiellen Gerechtigkeit, also von der justa causa der einzelnen Kriegführenden getrennt und ferngehalten wird. Erst durch die vö llige Eliminierung der Frage der justa causa ist das auf dem nichtdiskriminierenden Kriegsbegriff sich aufbauende Vö lkerrecht der zwischenstaatlichen europäischen Raumordnung mö glich geworden

1 De jure naturae et gentium VIII, Cap. 6 § 17.

PUFENDORF, BYNKERSHOEK, V ATT EL

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und die Hegung des europäischen Krieges gelungen. Wie schwer es freilich war, diese Trennung von justum bellum und justa causa durchzuhalten, zeigt sich darin, daß Bynkershoek selbst dem Neutralen, der mit beiden Kriegführenden Bündnisverträge hat, das Recht gibt, demjenigen nach Maß gabe des Bündnisvertrages beizustehen, der “justiorem causam” habe, worüber der Neutrale selbst entscheiden soll. Das enthält schon wieder eine Konfusion der klaren Alternative zwischen Krieg oder perfekter Neutralität und ist als ein Rückfall in die Vorstellungswelt der justa causa mit Recht gerügt worden1. Doch läß t sich die Stelle auch anders deuten und mit der begrifflichen Klarheit, die sonst bei Bynkershoek vorherrscht, gut in Einklang bringen.

Bei Vattel endlich ist die klassische Durchsichtigkeit des aufgeklärten 18. Jahrhunderts erreicht. Das ganze Problem wird offen und deutlich von der Frage nach einer inhaltlichen, normativen Gerechtigkeit in die bloß e “Form”, d. h. in die reine Staatlichkeit des Krieges verlagert. Die Reste der traditionellen Redewendungen vom gerechten Krieg verlieren jetzt ihren letzten inhaltlichen Sinn, weil zur Zeit Vattels, im 18. Jahrhundert, europäische Staaten, wie Frankreich und Preuß en, ihre “Form” in klarster Weise ausgebildet hatten. Damit hatte das europäische Staaten-System, als eine Raumordnung flächenmäß ig abgegrenzter Machtgebilde des europäischen Bodens, seine feste Struktur gefunden. Nicht die prekären Bindungen der “sich selbst bindenden” souveränen Willen, sondern die Zugehö rigkeit zu einem als gemeinsam empfundenen, raumhaften Gleichgewichts-System und die dadurch ermö glichte Hegung des europäischen Krieges machten den eigentlichen Halt dieser vö lkerrechtlichen Ordnung aus. Die Grundlage war die in sich geschlossene Fläche mit spezifisch staatlicher Ordnung. Das Kö nigreich Polen hat das feudale Stadium nicht überwunden und die Organisation des modernen europäischen Staates nicht erreicht. Es war kein Staat und konnte daher im letzten Drittel des 18.

Jahrhunderts unter Staaten verteilt werden. Dabei hatte es nicht einmal die Kraft, den auf seine Kosten vorgenommenen Teilungen und Landnahmen polnischen Bodens durch die benachbarten Staaten (1792, 1793, 1795) einen Staatenkrieg entgegenzusetzen; wohl aber vermochte die polnische Frage die zwischenstaatliche Raumordnung des europäischen Vö lkerrechts durch das ganze 19. Jahrhundert hindurch in Frage zu stellen und den Unterschied von Volk (Nation) und Staat auch mit vö lkerrechtlicher Auswirkung lebendig zu halten.

1 Kleen, Lois et usages de la Neutralite 1900 t. I S. 220 und Delpech, Fondateurs p. 433 Anm.

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Vattel behält, wie alle Autoren seines Jahrhunderts, einige Gemeinplätze vom gerechten Krieg im Sinne der justa causa bei. Das ist aber im 18. Jahrhundert ein leerer Topos, ein echter Gemeinplatz1 und gerade bei Vattel schon deshalb bloß e Floskel, weil dieser typische Aufklärer des 18. Jahrhunderts ganz allgemein und grundsätzlich betont, der formgerechte Staatenkrieg sei jedenfalls in allen seinen rechtlichen Wirkungen schon als solcher, als zwischenstaatliche Beziehung, von selbst immer auf beiden Seiten in gleicher Weise als gerecht anzusehen, ohne daß weitere Fragen nach der justa causa gestellt werden dürften. “La guerre en forme, quant ä ses effets, doit etre regardee comme juste de part et d’autre”. Das Recht der Wirkungen des Krieges, insbesondere das gesamte Beuterecht und die Rechtsgültigkeit der mit Waffengewalt gemachten Erwerbungen, setzen in keiner Weise einen gerechten Grund zum Krieg voraus.

Auch das Rechtsinstitut der Anerkennung von Aufständischen als kriegführende Partei im Bürgerkrieg ist auf dieser Grundlage entstanden und in seiner für die Folgezeit sehr wichtigen Praxis bereits bei Vattel formuliert (II, § 41,56). Alles praktisch Wesentliche hängt vielmehr ausschließ lich daran, daß der Krieg “ein Krieg in Form” ist, une guerre en forme2. Niemand hat das Recht, über die Gerechtigkeit eines Krieges zu räsonieren, weder die Beteiligten noch die Neutralen, wenn nur der Krieg “in Form” ist. Alle “Gerechtigkeit” reduziert sich auf diese “Form”, und das bedeutet im praktisch-politischen Ergebnis nichts anderes, als daß Kriege, die auf europäischem Boden von geschlossenen Flächenstaaten gegen gleichartige, ebenso geschlossene Flächenstaaten geführt werden, also reine Staatenkriege, etwas anderes sind als Kriege, an denen ein NichtStaat beteiligt ist, z. B. barbarische Vö lker oder Seeräuber. Vattel formuliert das so: ein Staatsmann, der einen “fö rmlichen” Krieg zu Unrecht führt, tut Niemandem etwas Vö lkerrechtswidriges an, sondern “sündigt hö chstens gegen sein Gewissen”.

Das ist die logische Folge der staatlichen Souveränität und der “parfaite egalite de droits entre les Nations, sans egard ä la justice intrinseque de leur conduite, dont il appartient pas aux autres de juger definitivement”. Der Grundsatz der juristischen Gleichheit der Staaten macht es unmö glich, zwischen dem Staat, der einen gerechten, und demjenigen, der einen ungerechten Staatenkrieg führt, zu diskriminieren. Sonst würde ein Souverän zum Richter über den anderen, und das widerspricht der rechtlichen Gleichheit der Souve-1 Vgl. oben S. 20 Anm.

4 Vgl. Droit des Gens, III cap. 12, § 190: La guerre en forme doit etre regardee quant aux effets comme juste de part et autre, § 191: Tout ce qui est permis ä Tun, est permis ä l’autre. Ferner Preliminaires § 21

(über die Gleichheit der Nationen).

VATTELS KRIEG IN FORM

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räne. Auf derselben Gleichheit beruht das Recht zur Neutralität in fremden Kriegen. Selbst bis in den Bürgerkrieg hinein wirkt die hohe Qualität der Staatlichkeit und ihre Logik der Neutralität. Gerade bei Vattel erscheint ein besonderes Rechtsinstitut des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts, die Anerkennung von Insurgenten als Belligerenten. Wenn die aufständischen Rebellen im Bürgerkrieg einen territorialen Machtbereich und eine staatsähnliche Organisation erreicht haben, kann die Regierung eines dritten Staates sie als kriegführende Partei anerkennen.

Das ist als ein Vorgriff auf eine mö gliche Staatlichkeit gedacht, als Anerkennung eines potenziellen Staates oder einer potenziellen staatlichen Regierung. Das Wichtige ist nun, da ß mindestens seit Vattel diese Anerkennung der belligerency als Neutralitätserklärung der anerkennenden Regierung aufgefaß t wird, die gegenüber beiden Parteien des Bürgerkrieges unparteiisch bleiben will und sich deshalb des Urteils über die justa causa enthält. Die merkwürdige, aber logisch zwingende Folge ist, daß dadurch die Rebellen von einem dritten Staat als justi hostes anerkannt werden. Wir werden dem weitaus bedeutendsten Fall dieser Art von Neutralität im Bürgerkrieg unten (Kap. IV, 6) bei der Erö rterung des amerikanischen Sezessionskrieges wieder begegnen und dort die weitere Problematik eines solchen Rechtsinstituts behandeln.

Diese Logik .eines zwischenstaatlichen Vö lkerrechts ist in einer gleich-gewichtigen Raumstruktur des in sich geschlossenen Flächenstaates mit inper-meablem Raum und festen, territorialen Grenzen begründet. Nur scheinbar isoliert die Souveränität jeden einzelnen Souverän vom anderen. In Wirklichkeit zwingt die “aequalitas” alle dazu, auf alle ändern Rücksicht zu nehmen, die Mö glichkeit einer Neutralität anzuerkennen und den Krieg, aus einer blinden gegenseitigen Vernichtung, zu einem geregelten Messen der Kräfte zu machen, das mit einem neuen Gleichgewicht endet. Zur raumhaften Grundlage der Hegung des Krieges gehö rt wesentlich, daß der Krieg im Rahmen der europäischen Bodenordnung und ihres Gleichgewichts-Systems verbleibt. Eine solche vö lkerrechtliche Ordnung ist also kein regelloses Chaos egoistischer Machtwillen. Alle diese egoistischen Machtgebilde existieren nebeneinander in dem gleichen Raum einer europäischen Ordnung, wo sie sich gegenseitig als Souveräne anerkennen und wo jeder dem anderen gleichberechtigt ist, weil und soweit er einen Bestandteil des Gleichgewichts-Systems bildet. Jeder wichtige Krieg zwischen europäischen Staaten geht infolgedessen alle Mitglieder der europäischen Staatengemeinschaft an. Jeder kann neutral bleiben; er kann sich aber auch, kraft seines souveränen jus ad bellum, jederzeit einschalten. So kommt es schließ lich zu gemeinsamen Kriegen und zu gemein-140

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samen Verhandlungen, in denen sich das gemeinsame Interesse an der alle umfassenden gemeinsamen Raumordnung des europäischen Gleichgewichts durchsetzt. Auf diese Weise ist eine Hegung des Krieges auf dem europäischen Festland gelungen.

g) Kant’s ungerechter Feind

Vattel hat die Philosophie Christian Wolffs zu einem vö lkerrechtlichen Lehrbuch verarbeitet.

Das ist ihm gelungen, und es spricht für das geistige Niveau der Diplomaten des späten 18.

Jahrhunderts,, daß so viel Philosophie bei ihnen so viel Erfolg hatte. Der Erfolg, den der philosophische Vollender des 18. Jahrhunderts, Immanuel Kant, auf vö lkerrechtlichem Gebiete erzielte, ist wesentlich anderer Art und erst im 20. Jahrhundert eingetreten. Kant zeigt hier freilich ein doppeltes Gesicht. Auf der einen Seite formuliert er in abschließ ender Weise die Ergebnisse des Entwicklungsabschnittes, den wir bisher dargestellt haben. Die Staaten stehen einander im Naturzustande als gleichberechtigte, moralische Personen gegenüber; jeder von ihnen hat das gleiche Recht zum Kriege. “Kein Krieg unabhängiger Staaten gegeneinander kann ein Strafkrieg (bellum punitivum) sein.” Ebensowenig ist der Krieg ein Ausrottungs-(bellum internecinum) oder ein Subjugierungskrieg (bellum subjugatorium). Es gilt eben “das Recht des Gleichgewichts aller einander tätig berührenden Staaten”. Auf der anderen Seite aber führt Kant in einer hö chst überraschender Weise den Begriff des ungerechten Feindes ein. Zwar kann es einen solchen im Naturzustande nicht geben. “Denn der Naturzustand ist selbst ein Zustand der Ungerechtigkeit.” Aber jetzt fährt der Philosoph in vö lliger Verwirrung der alten Lehre vom justus hostis folgendermaß en fort: “Ein gerechter Feind würde der sein, welchem meinerseits zu widerstehen ich unrecht tun würde; dieser aber würde alsdann auch nicht mein Feind sein.”

Ä rger kann man den Begriff des gerechten Feindes nicht verkennen. Aber Kant hatte schon in seiner Schrift “Zum ewigen Frieden” (1795) ein deutliches Gefühl für den globalen Charakter eines Vö lkerrechts bewiesen, das für Vö lker gilt, die sich “nicht ins Unendliche zerstreuen kö nnen”, sondern sich “endlich doch nebeneinander dulden” müssen. Vielleicht deutet sich gerade in jener Verkennung schon die normativistische Aufhebung des zwischenstaatlich-europäischen Vö lkerrechts an, die wir unten (Kap. IV 2 S. 200) in einem besonderen Abschnitt behandeln werden, vielleicht aber auch sogar schon die Ahnung eines neuen Nomos der Erde.

Als “ungerechten Feind” bezeichnet Kant in seiner etwas später (1797) erschienenen Rechtslehre denjenigen, “dessen ö ffentlich

KANT’S UNGERECHTER FEIND

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(sei es wö rtlich oder tätlich) geäuß erter Wille eine Maxime verrä t, nach welcher, wenn sie zur allgemeinen Regel würde, kein Friedenszustand unter den Vö lkern mö glich, sondern der Naturzustand verewigt werden müß te.”

Jedes Wort dieses Satzes verdient unsere genaueste Aufmerksamkeit. Denn liier geht es um den Kernbegriff des jus publicum Europaeum, um den justus hostis und seinen scheinbaren Gegenpart, einen hostis injustus, den der Kö nigsberger Philosoph entdeckt und der so gefährlich ist, daß ihm gegenüber das Recht der von ihm Bedrohten oder sich bedroht Fühlenden, wie Kant sagt, “keine Grenzen” hat. Woran erkennen wir diesen furchtbaren Feind, dem gegenüber unser Recht keine Grenzen hat? Es genügt ein wö rtlich geäuß erter Wille, und es genügt, daß diese Ä uß erung eine Maxime verrä t, um die gemeinsame Aktion der sich in ihrer Freiheit bedroht Fühlenden zu rechtfertigen! Ein Präventivkrieg gegen einen solchen Feind wäre noch mehr als ein gerechter Krieg. Es wäre ein Kreuzzug. Denn wir haben es ja nicht einfach mit einem Verbrecher, sondern mit einem ungerechten Feind zu tun, mit dem Verewiger des Naturzustandes.

Wer ist dieser ungerechte Feind? Wir meinen hier nicht den Kriegsgegner, der die Regeln des Krieges verletzt und das Kriegsrecht bricht, indem er Verbrechen und Greueltaten begeht.

Darum handelt es sich nicht in der oben zitierten Begriffsbestimmung Kants. Der Philosoph erläutert seine etwas allgemein gehaltene Begriffsbestimmung mit einem Beispiel für das friedenswidrige Verhalten, das in den Naturzustand zurückführt. “Dergleichen (nämlich Verewigung des Naturzustandes) ist die Verletzung ö ffentlicher Verträge, von welcher man voraussetzen kann, daß sie die Sache aller Vö lker betrifft, deren Freiheit dadurch bedroht wird.”

Das ist eigentlich kein Beispiel, sondern nur eine weitere, sehr allgemeine Generalklausel. Wir mö chten doch den ungerechten Feind in concreto sehen, so, wie Kant an einer anderen charakteristischen Stelle den “Ketzerrichter” erscheinen läß t. Aber hier bleibt der Philosoph in der Wolke seiner vorsichtig formulierten Allgemeinheiten und Generalklauseln. Wann die Freiheit bedroht ist, von wem sie bedroht ist, wer in concreto darüber entscheidet, das alles bleibt offen. Es heiß t nur, daß die Vö lker dadurch, nämlich durch die ihre Freiheit bedrohenden Worte oder Taten des ungerechten Feindes, “aufgefordert werden, sich gegen einen solchen Unfug zu vereinigen und ihm (dem Unfug) die Macht dazu (die Freiheit zu bedrohen) zu nehmen.”

1 Die im Text wö rtlich zitierten Ä uß erungen Kants in seiner Rechtslehre, II. Teil (Das ö ffentliche Recht) §§57 bis 61.

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Das klingt nach der alten Lehre vom gerechten Krieg, deren hauptsächliches Ergebnis darin bestand, den Rechtstitel für eine Landnahme zu verschaffen. Aber Kant fährt jetzt mit einer überraschenden Wendung fort, daß die gegen den ungerechten Feind koalierten Gerechten ihm zwar die Macht zu weiterem “Unfug” nehmen sollen, aber “nicht, um sich in sein Land zu teilen”. Das ist doch schließ lich wieder die Grö ß e und die Humanität Kants, daß er es verwirft, den gerechten Krieg als Rechtstitel einer Landnahme anzuerkennen. Er lehnt es ab, “einen Staat auf der Erde gleichsam verschwinden zu machen; denn das wäre Ungerechtigkeit gegen das Volk, welches sein ursprüngliches Recht, sich in ein gemeinsames Wesen zu verbinden, nicht verlieren kann.” Doch kann der Sieger das besiegte Volk “eine andere Verfassung annehmen lassen, die ihrer Natur nach der Neigung zum Kriege ungünstig ist.”

Kant zeigt sonst sehr viel Sinn für die Logik der Idee des gerechten Feindes. Noch unmittelbar vor der hier behandelten Stelle spricht er vom Friedensschluß und sagt: “Daß mit dem Friedensschluß auch die Amnestie verbunden sei, liegt schon im Begriffe desselben”. Um so merkwürdiger die Mischung von Anerkennung und Aufhebung der Idee des gerechten Feindes, die in der Einführung dieses ungerechten Feindes liegt. Dadurch wird die Intensität des gerechten Krieges noch gesteigert und von der Sache in die Person verlegt. Wenn der hl.

Augustinus in seinem oben (S. 126) zitierten Satz der Civitas Dei sagt, der Gedanke des Krieges werde durch den Gedanken eines gerechten Krieges nur noch trauriger, dann kann die Vorstellung des ungerechten Feindes diese Traurigkeit noch vermehren, weil sie nicht die Tat, sondern einen Täter im Auge hat. Und wenn es den Menschen schon so schwer wird, den gerechten Feind vom Verbrecher zu unterscheiden, wie kö nnen sie dann im ungerechten Feind etwas anderes als den übelsten Verbrecher sehen? Und wieso ist er dann noch Kriegsgegner in einem vö lkerrechtlichen Kriege? In ihrer letzten Konsequenz müß te die Identifikation von Feind und Verbrecher auch die Schranken beseitigen, die Kant dem gerechten Sieger noch zieht, indem er es nicht zulassen will, daß ein Staat verschwindet oder ein Volk seiner verfassunggebenden Gewalt beraubt werde. Schließ lich zeigt sich eben doch, daß Kant Philosoph und Ethiker ist und nicht Jurist. So stellt er denn von einer anderen Seite her neben den justus hostis den ungerechten Feind, einen Begriff, dessen diskriminierende Aufspaltungskraft noch tiefer geht als die des gerechten Krieges und der justa causa.

Ist es mö glich, auf Grund der Kantischen Definition des ungerechten Feindes die Frage zu beantworten, wer denn in der damaligen Weltlage, 1797, in concreto der ungerechte Feind war?

In welcher Front stand er damals? War etwa das revolutionäre Frankreich der ungerechte Feind?

Oder die

KANT’S UNGERECHTER FEIND

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konservative Habsburgische Monarchie? Oder das zaristische Ruß land? Oder das maritime England? Oder gab es damals keinen ungerechten Feind und waren sie alle gerecht? An der Hand der vorsichtig verallgemeinernden Formulierungen und Generalklauseln Kants wird man keine sichere Antwort finden, sondern eher neue Streitfragen aufwerfen kö nnen. Einige seiner Worte deuten in die revolutionäre Richtung der Freiheit, andere in die konservative Richtung der Sicherheit. Kant hat seine Definition des ungerechten Feindes auch nicht etwa auf den modernen Begriff der agression oder des crirne de l’attaque abgestellt. Auch in dieser Hinsicht ist er nicht Jurist und steht er den Theologen näher als den Juristen.

Vielleicht hat Kant auch an den Krieg gegen einen Staat gedacht, der die im Gleichgewicht zum Ausdruck kommende Raumordnung selbst bedroht und gegen den die anderen Staaten einen Koalitionskrieg führen, um das Gleichgewicht wieder herzustellen, ein Krieg, der, wie oben (S. 132) erwähnt, schon von der Gö ttinger Vö lkerrechtsschule des 18. Jahrhunderts als besonderer Fall des Krieges erkannt und herausgehoben worden war. Freilich haben die Juristen des 18. Jahrhunderts nicht, wie der Philosoph, daran gedacht, dem Gegner in einem solchen Koalitionskrieg den Charakter eines justus hostis abzusprechen. Das Werk der Juristen des Jus publicum Europaeum, der Begriff eines justus hostis, kann also, wie früher von der Theologie, so hier, bei Kant, von einer philosophischen Ethik her verneint und durch die Einführung von diskriminierenden Kriegen aufgehoben werden.

3. Die Freiheit der Meere

In der Perspektive des Jus publicum Europaeum ist alles Land der Erde entweder Staatsgebiet europäischer oder ihnen gleichgestellter Staaten, oder es ist noch frei okkupierbares Land, d. h. potenzielles Staatsgebiet oder potenzielle Kolonie. Für halbzivisierte oder exotische Länder entwickelten sich im 19. Jahrhundert Sonderformen mit Exterritorialität der Europäer und Konsulargerichtsbarkeit. Das Meer bleibt auß erhalb jeder spezifisch staatlichen Raumordnung. Es ist weder Staatsgebiet, noch kolonialer Raum, noch okkupierbar. Es ist frei von jeder Art staatlicher Raumhoheit. Das feste Land ist durch klare lineare Grenzen in Staatsgebiete und Herrschaftsräume aufgeteilt. Das Meer kennt keine anderen Grenzen als die Küste. Es steht als einziger Flächenraum allen Staaten frei und offen für den Handel, für die Fischerei und für eine freie, ohne Rücksicht auf Nachbarschaft oder geographische Grenzen zulässige Ausübung des Seekrieges und des Beuterechts im Seekrieg.

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JUS PUBLICUM EUROPAEUM

a) Zwei Raumordnungen: festes Land und freies Meer

So ist die im 16. Jahrhundert entstandene europazentrische Weltordnung nach Land und Meer in zwei verschiedene globale Ordnungen auseinandergetreten. Zum erstenmal in der Geschichte der Menschheit wird der Gegensatz von Land und Meer die weltumfassende Grundlage eines globalen Vö lkerrechts. Jetzt handelt es sich nicht mehr um Meeresbecken wie das Mittelmeer, die Adfia oder die Ostsee, sondern um den ganzen, geographisch vermessenen Erdball und die Weltozeane. Dieser vö llig neue Gegensatz von Land und Meer bestimmte das Gesamtbild eines jus publicum Europaeum, das einer von Europa aus entdeckten, wissenschaftlich-geographisch erkannten Erde ihren Nomos zu geben suchte. Hier stehen sich demnach zwei universale und globale Ordnungen gegenüber, die nicht auf das Verhältnis von universalem und partikulärem Recht gebracht werden kö nnen. Jede von ihnen ist universal. Jede hat ihren eigenen Begriff von Feind und Krieg und Beute, aber auch von Freiheit. Die groß e vö lkerrechtliche Gesamtentscheidung des 16. und 17. Jahrhunderts gipfelte also in einem Gleichgewicht von Land und Meer, in dem Gegenüber zweier Ordnungen, die erst in ihrem spannungsvollen Miteinander den Nomos der Erde bestimmten.

Das Bindeglied zwischen den beiden verschiedenen Ordnungen des Landes und des Meeres wurde die Insel England. Daraus erklärt sich Englands einzigartige Stellung in und gegenüber diesem europäischen Vö lkerrecht. England allein ist der Schritt gelungen, aus einer mittelalterlich feudalen und terranen Existenz in eine rein maritime, die ganze terrane Welt balancierende Meeres-Existenz überzugehen. Spanien blieb zu sehr terran und konnte sich trotz seines überseeischen Reiches nicht als Seemacht halten. Frankreich wurde Staat im klassischen Sinne des Wortes und hat sich für die spezifisch territoriale Raumform der souveränen Staatlichkeit entschieden. Holland ist seit dem Utrechter Frieden (1713) verlandet. England dagegen war nicht so tief in die Politik und die Kriege des europäischen Festlandes verstrickt wie diese seine Rivalen. Es war, wie John Robert Seeley sagt, “the least hampered by the old worid”. So hat es den Ü bergang zur maritimen Seite der Erde vollzogen und den Nomos der Erde vom Meere her bestimmt.

England wurde dadurch zum Träger des universalen, maritimen Bereichs einer europazentrischen, globalen Ordnung, zum Hüter jener ändern Seite des jus publicum Europaeum, zum Herrn des Gleichgewichts von Land und Meer, eines Gleichgewichts, das den spatialen Ordnungsgedanken dieses Vö lkerrechts enthielt. Die englische Insel blieb ein Teil dieses, den Mittelpunkt der planetarischen Ordnung bildenden Europa, setzte sich aber zugleich vom

FESTES LAND UND FREIES MEER

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europäischen Kontinent ab und bezog die weltgeschichtliche Zwischenposition, durch die England für über drei Jahrhunderte of Europe, not in Europe wurde. Das groß e Gleichgewicht von Land und Meer bewirkte ein Gleichgewicht der kontinentalen Staaten untereinander, verhinderte aber gleichzeitig ein maritimes Gleichgewicht der Seemächte untereinander.

Insofern gab es ein kontinentales, aber kein maritimes Gleichgewicht. Ü ber dieser Tatsache darf man aber jenes groß e Gleichgewicht von Land und Meer nicht übersehen, das den Nomos der von Europa beherrschten Erde trug. Hautefeuille, der Historiker des Vö lkerrechts der See (Histoire des origines, des progres et des variations du Droit Maritime, 1869) klagte darüber, daß es nur ein equilibre continental gebe. II n’existe pas d’equilibre maritime. L’ocean, cette possession commune, ä toutes les Nations, est la proie d’une seule nation (S. 471/2). Aber ein Gleichgewicht der Seemächte hätte das Meer geteilt und das groß e Gleichgewicht von Land und Meer zerstö rt, das den Nomos der Erde im jus publicum Europaeum bildete.

Die Engländer des 15. Jahrhunderts waren teils kämpfende Ritter gewesen, die in Frankreich Beute machten, teils Schafzüchter, die ihre Wolle nach Flandern verkauften. Jetzt, seit der Mitte des 16. Jahrhunderts, erschienen englische Freibeuter auf allen Ozeanen der Welt und realisierten die neuen Freiheiten, zuerst die der Freundschaftslinien und der groß en Landnahme, dann aber die neue Freiheit der Meere, die für sie zu einer einzigen groß en Seenahme wurde. Sie waren die Bahnbrecher der neuen Freiheit der Meere als einer wesentlich nichtstaatlichen Freiheit. Sie waren die Partisanen des Meeres in einer Ü bergangszeit des Weltkampfes zwischen katholischen und protestantischen Mächten. Von ihnen sagt H. Gosse, der Verfasser eines materialreichen Buches über die Geschichte der Piraterie: “Sie haben ein armes Land reich gemacht; sie haben aber auch, was viel wichtiger ist, eine Rasse zäher und fester Seemänner (a race of tough seamen) heraufgeführt, die England aus seiner Not rettete, seinen schlimmsten Feind niederwarf und England zur stolzen Herrin der Meere machte”. Bei ihnen verwischen sich die scharfen Grenzen von Staat und Individuum, von ö ffentlicher und privater Existenz, ebenso wie die von Krieg und Frieden und von Krieg und Piraterie. Spanien betrachtete und behandelte sie natürlich als Piraten, als Feinde der Menschheit und auß erhalb des Rechtes stehende Verbrecher. Aber auch ihre eigene Regierung, die ihre Dienste und Geschenke gern akzeptierte, ließ sie aus politischen Rücksichten oft genug fallen und hat sie, wenn es sein muß te, auch gehängt. Sie handelten also im gefährlichsten Sinne des Wortes auf eigene Gefahr und fühlten sich nicht von einem Staat umhegt. So haben sie zwei Begriffe einer

10 Carl Schmitt, Nomos

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JUS PUBLICUM EUROPAEUM

Freiheit vom Staate durchgesetzt und dadurch die maritime Seite des jus publicum Europaeum bestimmt: die Freiheit der Meere und die Freiheit des Seehandels, dessen Schiffe wesentlich nichtstaatliche Schiffe sind.

Beide Bereiche der Nicht-Staatlichkeit gehö ren zum Nomos der Erde im Zeitalter eines sonst rein staatlichen Vö lkerrechts. Von diesen beiden Freiheiten haben wir hier die unmittelbar raumhafte Freiheit der Meere näher zu betrachten. Sie ist in einer vierhundertjährigen Polemik arg zerredet worden. Auch ist es bei den Juristen des Vö lkerrechts der See üblich geworden, das Recht des Friedens ohne jede Rücksicht auf das Recht des Krieges getrennt zu behandeln und umgekehrt, so daß der einheitliche Nomos nicht zum Bewuß tsein kommt. Das gilt leider und vor allem auch für die letzte systematische Darstellung des Vö lkerrechts der Meere, das groß e Werk von Gilbert Gidel (1932/34), der nur das Recht der Friedenszeit behandelt. Versuchen wir trotzdem, den juristischen Sinn und die rechtsgeschichtlichen Linien der neuen Meeresfreiheit in ihrer vollen Wirklichkeit richtig zu erkennen.

b) Ist das freie Meer res nullius oder res omnium?

Vor allem ist hier zu beachten, daß es sich um Freiheiten handelt, die nach ihrem Ursprung einer Neuen Welt und neu sich ö ffnenden Weltozeanen zugeordnet sind. Aber die Juristen der Ü bergangszeit brauchten gegenüber den Theologen, die sich auf die Bibel beriefen, ebenfalls ein Schriftwort, eine ratio scripta, sonst hätten sie sich nicht als “positive” Wissenschaft gefühlt. So verharrten sie in den überkommenen rö misch-rechtlichen Begriffsmodellen. Sie verwirrten die Frage, indem sie die rein terrane Denkweise der antiken und mittelalterlichen Binnenmeerkulturen beibehielten und die zivilrechtlichen Begriffe des Corpus juris, der Glosse und der Postglosse weiterführten. So entstanden die Versuche, mit den traditionellen Formeln der res nullius, der res omnium, der Sachen des Gemeingebrauchs und ähnlichen Ideogrammen das neue Phänomen rechtswissenschaftlich zu begreifen. Auch groß e englische Juristen des 17.

Jahrhunderts wie Richard Zouch und John Seiden verharren mit englischer Zähigkeit bei den alten Formeln und denken hier noch ganz terran.

In Wirklichkeit brachen in diesem Jahrhundert mit Bezug auf die neuen Meere nicht traditionelle Kategorien des rö mischen Rechts durch, sondern etwas ganz anderes, nämlich die uralte, ursprüngliche und elementare Ü berzeugung, daß Recht und Frieden überhaupt nur auf dem Lande verortet sind. Die in einer Küstenkultur entstandenen Begriffe des rö misch-zivilistischen Wasserrechts muß ten angesichts der neuen Weltozeane zu einem leeren Spiel werden. Ein

GEMEINGEBRAUCH AM MEER

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guter Historiker des Kampfes um die Neue Welt meinte, die Piraten und Freibeuter des 16.

und 17. Jahrhunderts hätten das Prinzip, daß die Ozeane allen gehö ren, “umgedeutet in eine Befreiung von moralischen und gesetzlichen Bindungen”1. Das ist eine Verkleinerung und Verengung des groß en Phänomens der amity line. Wir treffen den wirklichen Sachverhalt besser, wenn wir uns daran erinnern, daß alles Recht als Recht nur am rechten Orte gilt und daß die Vö lker, die wirklich das ungeheuerliche Faktum einer Neuen Welt begriffen hatten, nun auch den neuen Nomos dieser Neuen Welt zu erproben suchten. Wir sahen, daß auf dem Meere ursprünglich weder Recht noch Frieden noch Eigentum galt. Diese im vollen Sinne des Wortes elementare Freiheit der Meere setzte sich in den neuen Welträumen der Weltozeane durch.

Selbst ein Humanist der Renaissance, Alciatus, auf den sich Albericus Gentilis hierfür beruft, wuß te noch etwas davon und tat den oben bereits zitierten Ausspruch: pirata minus delinquit, quia in mari delinquit, quod nulli subjicitur legi2.

Was kann denn res omnium oder res nullius mit Bezug auf das Meer überhaupt bedeuten?

Noch in der letzten systematischen Darstellung des Vö lkerrechts des Meeres, dem bereits erwähnten Werk von Gilbert Gidel, finden wir eine Kontroverse zwischen diesem franzö sischen Experten und dem Engländer Sir Cecil Hurst über die Frage, ob das Meer als res omnium oder als res nullius betrachtet werden muß 3. Der Engländer ist der Meinung, daß das Meer res omnium ist, der Franzose zieht res nullius vor. Wir brauchen hier nicht alle die scharfsinnigen Argumente und Gegenargumente im einzelnen zu behandeln. Die Bedenken, die Gidel gegen die res omnium und die darin liegende Konstruktion eines “Kondominates” aller Staaten an der Fläche des Meeres vorbringt, gehen hauptsächlich darauf zurück, daß es noch keine organisierte Staatengemeinschaft gibt, die ein solches Kondominium tragen kö nnte. Das scheint mir richtig zu sein. Gidel mö chte nicht, daß jeder einzelne Staat dadurch, daß ein Schiff seiner Flagge auf dem freien Meere fährt, mit der Gesamtheit aller übrigen Staaten in Verbindung tritt oder sich mit dieser Gesamtheit identifiziert. Er weiß aus den seegeschichtlichen Erfahrungen seiner Nation, wieviel es bedeutet, wenn der Stärkere im Namen aller spricht, und wie wenig es bedeutet, wenn der Schwächere dasselbe tut. Der ursprüngliche, elementare Charakter der Meeresfreiheit wird besser gewahrt, wenn man

1 Adolf Rein, Ibero-amerikanisches Archiv IV (1930) S. 536.

2 Alb. Gentilis, Hispanicae Advocationis libri duo ed. Frank A. Abbot, Classics of International Law, Nr. 9, 1921, 1.1 cap. 23 p. 109.

3 Gilbert Gidel, Le Droit International Public de la Mer, Le Temps de Paix. t. I, Introduction. La Haute Mer (1932) p. 214.

10*

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JUS PUBLICUM EUROPAEUM

hier nicht gleich subjektive Benutzungsrechte von Staat zu Staat konstruiert, sondern lieber von einer “faculte laissee aux hommes en marge des sy Sternes territoriaux” spricht, wie das schon Pufendorf im 17. Jahrhundert getan hat.

Die Versuche, das Meer als eine im Gemeingebrauch aller stehende Verkehrsstraß e und in diesem Sinne als “res omnium” anzusehen, stoß en sich daran, daß jeder Staat das Recht hat, auf dieser Straß e mit allen modernen Kriegsmitteln Krieg zu führen, Minen zu legen und sogar auf Kosten Dritter gute Prisen und Beute zu machen, was man sich als Inhalt des Gemeingebrauchs an einer Landstraß e nicht recht vorstellen kann. Den wirklichen Sachverhalt hat Hobbes am besten getroffen, wenn er sagt, es sei ein Zeichen des Naturzustandes, daß jedem alles gehö rt; das wäre aber im kritischen Fall dasselbe, ac si nullum omnino jus existent (de cive I cap. l §

11), oder wenn der Stärkste im Namen des Rechtes aller handelt, wie das zur Freiheit des Naturzustandes gehö rt. Im Frieden kann man das vergessen. Im Kriege bedeutet die Freiheit der Meere, daß die ganze Fläche der Weltozeane jeder kriegführenden Macht als Schauplatz sowohl der Kriegführung wie der Ausübung des Seebeute-und Prisenrechts frei und offen steht.

c) Der Übergang Englands zu einer maritimen Existenz

Man kann nicht sagen, daß die englischen Kö nige, Staatsmänner und Juristen des 16. und 17.

Jahrhunderts ein distinktes Bewuß tsein dieses Sachverhalts gehabt hätten. Die offizielle englische Politik des 16. und 17. Jahrhunderts hat lange nach verschiedenen Seiten laviert. Sie bietet keineswegs das Bild einer schnellen und bewuß ten Wendung zur Welt des freien Meeres.

Wie England erst gegen Ende des 17. Jahrhunderts die endgültige Entscheidung gegen den kö niglichen Absolutismus und für eine weitgehende konfessionelle Toleranz gefunden hat, so hat es sich auch in den groß en Gegensätzen des terranen und des maritimen Weltbildes erst langsam und ohne vorgefaß ten Plan auf die maritime Seite gelegt. Der Regierung der Kö nigin Elisabeth konnte noch ein ganzes Jahrhundert katholisierender Stuarts folgen. Religiö ser Fanatismus breiter Massen, der die Entscheidung vorwärts treibt, ist erst in der puritanischen Revolution zu Tage getreten. Mittelalterliche Einrichtungen wurden weit konservativer als auf dem Kontinent festgehalten. Ein wichtiger Teil des kolonialen Erwerbes in Amerika ist auf Grund einer feudalrechtlich gedachten Landverleihung durch den Kö nig oder die Kö nigin vor sich gegangen. Ein aus dem Mittelalter überkommenes Parlament hat nach vielen Schwankungen seine Macht behauptet. Der Dezisionismus juristischer Prägung, der dem Geist

ENGLANDS ÜBERGANG ZUM MEER

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franzö sischer Legisten und dem spezifisch staatlichen Denken so gemäß ist, fehlt hier ganz.

Daran hat auch die Tatsache nichts geändert, daß der grö ß te aller dezisionistischen Denker, Thomas Hobbes, von der Insel kam.

Auch in der langen Kontroverse über die neue Freiheit der Meere fehlt der englischen Regierungspraxis und ihren amtlichen Verlautbarungen ein neues Prinzip und die Klarheit neu durchdachter Begriffe. Tudors wie Stuarts haben sich an den von ihren Korsaren erbeuteten Schätzen mit bestem Gewissen bereichert, ebenso wie ihr ganzes Volk. Aber die Redensarten der offiziellen Sprache gegenüber Spanien und Portugal blieben sich gleich. Sie kommen nicht hinaus über naturrechtlich-scholastische und rö misch-rechtlich-zivilistische Formeln, wie sie von Vitoria und ändern schon über ein Menschenalter lange gebraucht worden waren. Wenn die englische Kö nigin in einer oft zitierten Erklärung des Jahres 1580 dem spanischen Gesandten sagt, Meer und Luft seien frei für den Gemeingebrauch aller Menschen, so ist das in der Argumentation und im Sprachstil vö llig dasselbe wie mancher ähnliche Ausspruch franzö sischer Kö nige aus dem 16. Jahrhundert. Ebensowenig sind es englische Autoren, die in dem “hundertjährigen Bücherkrieg” über die Freiheit der Meere der neuen Freiheit gedanklich die Bahn gebrochen haben.

Trotzdem war die englische Entscheidung für das Element des Meeres grö ß er und tiefer als der begrifflich klare Dezisionismus der kontinentalen Staatlichkeit. Die Insel wurde der Träger des Raumwandels zu einem neuen Nomos der Erde, potenziell sogar schon zum Absprungfeld für den späteren Sprung in die totale Entortung der modernen Technik. Das kündet sich in einer neuen Wortprägung an, von der ich glaube, daß sie nur damals und nur auf der englischen Insel entstehen konnte, um von dort zur Signatur eines ganzen Zeitalters zu werden: in dem neuen Wort Utopie, das den berühmten Titel der Schrift des Thomas Morus bildet.

Diese eigentümlich englische Schrift liegt mit dem Druckjahr 1516 beinahe zwei Generationen vor dem Zeitabschnitt, in dem unsere groß e Kontroverse über die neue Freiheit der Meere spielt. Das Werk des Thomas Morus betrifft auch keineswegs die vö lkerrechtlichen Fragen dieser neuen Freiheit. Aber in ihm, und in prägnanter Weise in dem Kunstwort Utopia, bekundet sich die Mö glichkeit einer ungeheuerlichen Aufhebung aller Ortungen, auf denen der alte Nomos der Erde beruhte. Ein solches Wort wäre im Munde eines antiken Menschen undenkbar gewesen. Utopia bedeutet ja nicht einfach allgemein ein Nirgendwo, ein Nowhere (oder Erewhon), sondern den U-Topos, im Vergleich zu dessen Negation sogar der A-Topos noch eine stärkere, negative Beziehung zum

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Topos hat1. Der Schritt, der später im 19. Jahrhundert dazu führte, daß auch die maritime Existenz sich aufhob und in die industriell-technische Existenz überging, ist, wie durch einen Schatten, mit einer solchen Wortbildung bereits vorgezeichnet. Zum Ruhme des heiligen Thomas Morus ist nur zu sagen, daß der Inhalt seiner Schrift eher eine Eutopie als eine Utopie war. Aber der verhängnisvolle Schatten war gefallen, und hinter dem neuen Weltbild einer vom Meere aus geordneten Welt dämmerte bereits die weitere Zukunft des industriellen Zeitalters, das im 18. Jahrhundert von der Insel seinen Ausgang nahm. Ich wollte deshalb, bevor ich mit der vö lkerrechtlichen Kontroverse über die Freiheit der Meere beginne, ein so bedeutungsvolles Werk und Wort wie diese Utopie des Thomas Morus nicht unerwähnt lassen.

d) Der hundertjä hrige Bücherkrieg

Für unsere Betrachtung liegt das eigentliche Problem der Meeresfreiheit in der Frage der freien Seekriegführung und in der Kollision dieser Freiheit mit der auf die gleiche Meeresfläche bezogenen Freiheit des Handels der Neutralen. Das ist die schwierige Frage, die sich erhebt, wenn ein und dieselbe Fläche zur gleichen Zeit Schauplatz des Krieges und Stätte des Friedens sein soll. Gerade das aber kommt im 16. und 17. Jahrhundert in der rechtswissenschaftlichen Diskussion noch nicht zum Bewuß tsein. Der “hundertjährige Bücherkrieg” über die Freiheit der Meere — das Wort vom hundertjährigen Bücherkrieg stammt von Ernst Nys — beginnt erst in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts. Die Drucklegung der Relecciones “de Indis” von Fr. de Vitoria (Lyon 1557) kann zu den Erö ffnungsoperationen jenes Bücherkrieges gezählt werden.

Man darf sich aber bei den vielen Schriften-und Büchertiteln nicht durch Stichworte wie “Freiheit” oder “Geschlossenheit” der Meere über den konkreten Sinn der Verö ffentlichungen täuschen lassen. Vitoria dachte an die Freiheit der überseeischen Mission und der Predigt des katholischen Glaubens; andere dachten nur an die Brechung des spanischen und portugiesischen Monopols für den überseeischen Handel; andere an regionale oder lokale Streitfragen europäischer Meeresbecken oder an Fragen der Fischerei, und auch daran meistens nicht etwa in dem Horizont des groß en, über die Weltozeane sich erstreckenden Walfanges, sondern der englischen, holländischen, schottischen, biskayischen und sonstigen Fischerei der Küsten-und Nachbarmeere. Vor allem interessieren sich die englischen Autoren, die sich an dem hundertjährigen

1 Ü ber die Bedeutung des Wortes Topos vgl. das einleitende Corollarium Nr. 2, oben S. 20.

BÜCHERKRIEG ÜBER DIE MEERESFREIHEIT

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Bücherkrieg beteiligen, bis gegen das Ende des 17. Jahrhunderts hauptsächlich für die sog.

narrow seas, d. h. die England benachbarten Meere, die Nordsee (den Oceanus Germanicus), den Kanal, den Golf von Biscaya usw. Eine ihrer Hauptkontroversen ist der englische Anspruch auf den Naval Salut, die Ehrenbezeugung, die Schiffe anderer Nationen englischen Schiffen in den England umgebenden Meeren schuldig sind. Streitfragen der Fischerei beherrschen einen groß en Teil dieser Literatur, aber nicht die weit-ozeanische Waljagd, sondern der Heringsfang und ähnlicher Fischfang.

Für eine weitverbreitete Auffassung ist Hugo Grotius mit seiner 1609 anonym erschienenen Schrift “Märe liberum” der Bahnbrecher der neuen Meeresfreiheit. Die Schrift ist gegen englische Monopol-Ansprüche gerichtet. Sie ist ein Kapitel aus einem grö ß eren, 1605 gegen portugiesische und spanische Ansprüche geschriebenen, aber erst im 19. Jahrhundert, 1868, vollständig gedruckten Werk “de jure praedae”. In den letzten Jahrzehnten ist ö fters gezeigt worden, wie stark Grotius von Albericus Gentilis abhängig ist und die Argumente spanischer Scholastiker zum liberum commercium und zur libera mercatura einfach wiederholt1. Die raumhafte Kollision von Krieg und Frieden, die zur neuen Freiheit der Meere gehö rt, bemerkt er nicht. Das wird man von ihm auch nicht erwarten dürfen. Doch tritt bei ihm der urtümliche, elementare Sinn der Freiheit des Meeres auch schon ö fters zutage, so wenn er sagt, daß man in jedem Krieg den Feind nicht nur auf eigenem, auf feindlichem und auf herrenlosem Boden, sondern auch auf dem Meere tö ten darf2. Das Bild dessen freilich, was sich seit dem Utrechter Frieden von 1713 als praktisches Ergebnis der weltpolitischen Entwicklung gezeigt hat, das Gleichgewicht einer Vö lkerrechtsordnung des freien Meeres mit einer staatlichen Raumordnung des festen Landes, ist bei Grotius noch nicht erkennbar.

Immerhin hat die Schrift mit ihrem Titel wie ein Signal gewirkt und die Entwicklung zu einem neuen Stadium der Meeresfreiheit weitergetrieben. Dagegen bleibt die berühmte englische Gegenschrift von John Seiden, Märe clausum (1617/18 geschrieben, 1635 erschienen), bei aller Gelehrtheit in der Hauptsache noch ganz in den alten Gedankengängen und Fragestellungen.

1 W. S. M. Knight, The life and works of Hugo Grotius, London 1925, S. 92 f. Gidel a. a. O. I. S. 138 f.

P. Mtr. Fr. Luis G. Alonso Getino in der Einleitung zu Bd. III seiner Ausgabe der Relecciones Teologicas des Maestro Fray Francisco de Vitoria, Madrid 1935, p. XI seqq.

2 De jure belli ac pacis, III cap. IV § 8, 2: interfici possunt impune in solo proprio, in solo hostili, in solo nullius, in mari. Nach der mittelalterlichen Lehre des Baldus konnte der Feind überall getö tet werden: hostis bene interficitur ubique. Grotius nimmt also den Boden eines neutralen Landes aus.

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Sie hat vor allem die England benachbarten Meere, die narro\v seas, im Auge, erwähnt den Walfang nur beiläufig und denkt noch nicht an die Insel als die Metropole eines spezifisch maritimen, globalen Weltreiches. Diese im Grunde also noch traditionelle Gegenschrift fand den Beifall aller Engländer, der Stuarts wie Cromwells. Auch Thomas Hobbes hat sie sehr geschätzt.

Der erste Autor, der die Ansprüche Englands auf geschlossene Meere als längst überholt erkannte und begriff, daß die Entwicklung zu einer im Namen der Meeresfreiheit ausgeübten Herrschaft über die Weltozeane drängte, scheint Sir Philip Meadows gewesen zu sein1. Seine Observations concerning the Dominion and Sovereignty of the Seas sind 1689 verö ffentlicht.

Unter den systematischen Denkern war ein deutscher Philosoph, Samuel Pufendorf, der erste, dem es zum rechtswissenschaftlichen Bewuß tsein gekommen ist, daß die Weltozeane etwas anderes sind als die Wässer und Gewässer der bisherigen Jurisprudenz mit ihren zivilrechtlichen Schablonen. Pufendorfs groß es Werk erschien 1672. Der Holländer Cornelis van Bynkershoek setzte das Argument durch, daß die staatlich-territoriale Souveränität sich so weit ins Meer hinein erstreckt, wie die Küstenbatterien schieß en kö nnen. Dieser Gesichtspunkt des Bereichs der Waffengewalt, der vis armorum, “ubi finitur armorum vis” -, war 1 Ich habe mir die Observations des Sir Philip in keiner kontinentaleuropäischen Bibliothek verschaffen kö nnen. Die Angaben im Text stützen sich auf das vorhin mehrfach zitierte Werk von G. Gidel, I S. 197.

2 Pufendorf, De jure naturae et gentium, Buch IV cap. 5 § 9; Bynkershoek, De dominio maris, 1703

(über ihn Delpech, in den Fondateurs du droit international, 1904, S. 385 f.); Galiani, Dei doveri de’ principi neutrali verso i principi guerregianti, 1782 anonym erschienen, dazu E. Nys in der Revue de Droit international et de Legislation comparee, XXI S. 382. Ü ber die Geschichte der Lehre von der Freiheit der Meere: Gilbert Gidel, Le droit international de la mer, t. I (1939), Introduction, La haute Mer, p. 123 f.; P. B.

Potter, The Freedom of the Sea in History, Law and Politics, 1924; Th. W. Fulton, The Sovereignty of the Sea (eine Studie über die englischen Ilerrschaftsansprüche auf das britische Meer und über die Entwicklung der Territorialgewässer, mit besonderer Hinsicht auf das Recht der Fischerei und den Naval Salute), Edinburg und London 1911. Für den Ü bergang vom theologischen zum juristischen (d. h. vom kirchlichen zum staatlichen) Denken: Ernest Nys, Origines du droit international, 1904. Die klassische Stelle, in der Bynkershoek’s vielzitierte Wendung von der vis armorum steht, ist ein Beispiel für seine typisch terrane, vom festen Land in die See hinein projizierende Blickrichtung. Die Stelle verdient es, im vollen Wortlaut zitiert zu werden: Quare omnino videtur rectius, eo potestatem terrae (!) extendi quousque tormenta exploduntur (!), eatenus quippe cum imperare turn possidere videmur. Loquor autem de his temporibus, quibus illis machinis utimur (!): alioquin generaliter dicendum esset, potestatem terrae finiri, ubi finitur armorum vis, etenim haec, ut diximus, posessionem tuetur. Die Erstreckung der Herrschaft vom festen Land in die See hinein und ihr Maß wird ausdrücklich vom jeweiligen Stand der Waffentechnik abhängig gemacht.

FREIHEIT DER WELTOZEANE

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nicht neu. Der Holländer hat ihn nicht gefunden, aber er hat ihn im rechten Augenblick ausgeprochen und dafür die allgemeine Zustimmung gefunden. Mit dem Frieden von Utrecht, 1713, beginnt dann ein neuer Abschnitt des jus publicum Europaeum: das zum Bewuß tsein und zum Selbstbewuß tsein kommende globale Gleichgewicht von Land und Meer. Aber erst mit einer Schrift des Abbe Galiani aus dem Jahre 1782 steht die präzise Ziffer der Drei-Seemeilen-Zone des Küstenmeeres fest, und zwar bis auf den heutigen Tag.

e) Von der elementaren zur geordneten Freiheit der Meere

rv

So lassen sich die rechtsgeschichtlichen Linien der neuen Meeresfreiheit erkennen. Zwei groß e Abschnitte, deren Zäsur chronologisch am besten mit dem Datum des Utrechter Friedens (1713) fixiert wird, heben sich voneinander ab und sind durch zwei verschiedene Auffassungen dieser Freiheit gekennzeichnet. Im ersten Abschnitt bricht die uralte, urtümliche und elementare Ansicht durch, daß das Meer menschlichem Recht und menschlicher Ordnung unzugänglich und ein Raum freier Krafterprobung ist. Das ist der Sinn der Abgrenzung von Freundschaftslinien und der in ihr enthaltenen Ausgrenzung eines Kampffeldes für das Recht des Stärkeren. Im zweiten Abschnitt, nach dem Utrechter Frieden, gelingt eine Hegung. Sie besteht darin, daß die Kontrolle der Regierungen über die Kaperschiffe ihrer Untertanen stärker wird, so daß der Freibeuter alten Stils zum kriminellen Piraten absinkt. Aber auch jetzt bleibt der Bereich des hohen Meeres frei von der staatlichen Raumordnung des festen Landes. Auf diese Weise entsteht das groß e Gleichgewicht von Land und Meer, auf dem der Nomos der Erde über zwei Jahrhunderte lang beruhen konnte.

Im ersten Abschnitt herrschen die juristischen Argumentationen vor, die sich scholastisch-naturrechtlicher und zivilistischer Formeln bedienen. Sie sind aber nicht einmal echte Ideologie.

Eine bestimmte Gruppe von Beratern politischer Machthaber entwickelt ein intellektualistisches Convenu. Es handlet sich dabei in der Hauptsache um Derivationen im Sinne der Soziologie Paretos. Sie bewegen sich in der Kunstsprache einer Schicht humanistisch gebildeter Intellektueller, die den Ü bergang vom kirchlichen zum, staatlichen Denken suchen. Ihre Forderung der Freiheit der Meere richtet sich polemisch gegen das Monopol des Nachbarn und denkt noch nicht an einen neuen Nomos der Erde. So ergibt sich eine Denk-und Sprechweise, die an die Situationslosigkeit mancher rein juristischen Apologeten während der letzten Weltkriege erinnert. Die eigentlich rechtswissenschaftliche Aufgabe besteht für solche Zeiten darin, einen vergehenden und einen aufsteigenden Nomos in seiner Wirklichkeit richtig zu erkennen und den Schleier

154

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

der Derivationen etwas zu lüften. Ich will dieses Verhältnis von positivrechtlicher Normierung, juristischer Argumentation und raumhafter Wirklichkeit an dem Beispiel der Dreimeilenzone verdeutlichen.

Es ist erstaunlich, wie tief die Ziffer einer Küstenzone von drei Seemeilen in das allgemeine Bewuß tsein gedrungen ist und sich darin gehalten hat, so daß man sie nach dem ersten Weltkrieg bei den Kodifikationsversuchen (1920— 1930) anfangs für “kodifikationsreif” halten konnte. Die Ziffer hat sich von dem ursprünglichen Gesichtspunkt und der üblichen Argumentation —Tragweite der Küstengeschütze — vö llig losgelö st und steht ohne jede Rücksicht auf die Ent Wicklung und Steigerung der vis armorum bis heute fest. In anderen Fällen — z. B. in der Frage der Zulässigkeit von Kursanweisungen für die Ausübung des Prisenrechts — hat die herrschende Meinung die Ä nderung der technischen Mittel in kürzester Zeit und mit grö ß ter Selbstverständlichkeit als rechtlichen Gesichtspunkt anerkannt. Der Ziffer dieser drei Seemeilen dagegen sollen weder U-Boote noch Flugzeuge noch ungeheuerliche Fernwaffen etwas anhaben kö nnen. Das scheint ein eklatanter Fall der Unabhängigkeit einer Norm von der Normsituation zu sein. Wie kommt es, daß man im Mittelalter, als es Kanonen gab, die noch nicht einmal eine halbe Seemeile weit schieß en konnten, Ziffern von 70 bis 100 Meilen für den Bereich der territorialen Jurisdiktion angenommen hat? Bodinus hielt sich noch an 70 Seemeilen. Wenn die Tragweite der Küstengeschütze im 18. Jahrhundert mit ihrer Ziffer von drei Seemeilen oder 51/2

Kilometern wirklich der wahre Grund, die letzte ratio dieser Abgrenzung der Bereiche von Land und Meer gewesen wäre, dann hätte sich mit diesem Grunde doch auch die Ziffer ändern müssen.

In Wirklichkeit ist das Argument der vis armorum typisch terran. Es ist vorn Lande ins Meer hineingesehen. Daß ein Holländer, Bynkershoek, es zuerst ausgesprochen hat, läß t erkennen, wie sehr Holland im 18. Jahrhundert bereits verlandet war. Vom maritimen Blickpunkt aus gesehen, handelte es sich dagegen um den Bereich des freien Meeres und damit den Bereich bestimmter Begriffe. Dieser Bereich ist durch die Ziffer von drei Seemeilen nahe an das feste Land herangebracht. Für die Hüter der Freiheit der Meere, insbesondere der Freiheit der Seekriegführung und des Seebeuterechts, muß diese Ziffer zu einer Prinzipienfrage werden.

Denn in diesem Punkte berührt jede Anerkennung des Wandels der Technik unmittelbar die raumhafte Grundlage des jus publicum Europaeum selbst, das Nebeneinander einer maritimen neben einer terranen Ordnung. Inzwischen allerdings ist der durch die neue Waffentechnik geschaffene Wandel so groß und offensichtlich geworden, daß die Quantität seiner Dimensionen in die Qualität einer Strukturveränderung übergegangen ist. Mit einem

DIE DREI-MEILEN-ZONE

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umso härteren Positivismus hält man jetzt an der Dreimeilenzone fest, um die Welt des freien Meeres ( das bedeutet die der maritimen Seite des europäischen Vö lkerrechts eigentümlichen und wesentlichen Begriffe von Feind und Krieg und Beute) nicht anzutasten.

Die bisherige Meeresherrschaft würde vor dem Wandel der Technik kapitulieren, wenn sie sich hier auf das Argument der veränderten Waffen einließ e. Die Ziffer der drei Seemeilen ist also der Strohhalm, um den sie kämpfen muß , wenn sie nicht will, daß das Raumprinzip ihrer Weltordnung in Frage gestellt wird.

Die Trennung von festem Land und freiem Meer war der spezifische Grundzug des jus publicum Europaeum. Diese Raumordnung ist im wesentlichen nicht aus innereuropäischen Landnahmen und aus territorialen Veränderungen entstanden, sondern aus der europäischen Landnahme einer nichteuropäischen Neuen Welt, in Verbindung mit einer Seenahme des freien Meeres durch England. Riesig groß e, unendlich scheinende freie Räume ermö glichten und trugen das Binnenrecht einer zwischenstaatlichen europäischen Ordnung. Weitere Einteilungen raumhafter Art setzten sich für das feste Land der Erde durch, bis sich das europäische Vö lkerrecht seit dem Ende des 19. und dem Beginn des 20. Jahrhunderts in ein allgemeines “international law” auflö ste (darüber unten S. 200 f.). Für den Nomos der Erde ergeben sich in dieser Epoche folgende Unterscheidungen und Einteilungen.

1. Unterscheidung der Fläche des festen Landes von der des freien Meeres; wichtig für die Unterscheidung von Landkrieg und Seekrieg, deren jeder seinen eigenen Begriff von Feind und Krieg und Beute hat;

2. innerhalb der Fläche des festen Landes: Unterscheidung des Bodens europäischer Staaten (Staatsgebiet im eigentlichen Sinne) von dem Boden überseeischer Besitzungen (kolonialer Boden); wichtig für die Unterscheidung des europäischen vom kolonialen Krieg; die für den europäischen Landkrieg gelungene Hegung des Krieges bezieht sich nur auf zwischenstaatliche Landkriege, die auf europäischem oder diesem gleichgestellten Boden geführt werden.

Nimmt man die im 19. Jahrhundert entwickelte Besonderheit asiatischer und afrikanischer Länder mit Europäer-Privilegien (Konsulargerichtsbarkeit, Exterritorialität und Exemtionen verschiedener Art) hinzu, so ergibt sich folgendes Schema für das entwickelte globale Bild der 156

Raumordnung und die verschiedenen Boden-Status des Jus publicum Europaeum (1713— 1914):

Globales Schema des Jus Publicum Europaeum;

Fünf Boden-Status des festen Landes:

Exotische Lä nder mit

Frei

okkupierbares

Land

l. 2.

3.

Exterritorialitä t der Europä er

Staatsg

Kolonien

Protektorate

ebiet

4. Territoriale Ä nderungen

Jede Raumordnung enthält für alle ihre Träger und Teilnehmer eine Hegung, d. h. eine raumhafte Sicherung ihres Bodens. Daraus entsteht die Kernfrage des Vö lkerrechts. Einerseits nämlich sind Ä nderungen des territorialen Besitzstandes unvermeidlich, andererseits kö nnen besonders territoriale Ä nderungen für den Bestand der gemeinsamen Raumordnung gefährlich werden.

a) Gebietsverä nderungen auß erhalb und innerhalb einer vö lkerrechtlichen Raumordnung

Dieses theoretische und praktische, rechtsphilosophische und politische Problem ist alt. Es hat sich in jeder mehrere selbständige Machtgebilde in sich enthaltenden vö lkerrechtlichen Ordnung erhoben. Im europäischen Vö lkerrecht des 18. und 19. Jahrhunderts hat sich dafür das Verfahren der groß en

TERRITORIALE Ä NDERUNGEN

157

Friedenskonferenzen unter Führung der Groß mächte entwickelt. In den letzten Jahren des Genfer Vö lkerbundes, besonders in der Zeit von 1936 bis 1939, ist es unter der Fragestellung der friedlichen Ä nderung, des peaceful change, viel erö rtert worden. Ob die Ä nderungen nun friedlich oder durch Krieg bewirkt werden, jedenfalls ist das Problem seinem Wesen nach in erster Linie eine territoriale Angelegenheit, weil es aus einer umfassenden Raumordnung heraus entsteht, in der eine territoriale, also raumhafte Ä nderung vor sich gehen soll, ohne diese Raumordnung zu gefährden. Auch das Problem der friedlichen Ä nderung betrifft selbstverständlich nicht alle die zahllosen vertraglichen und faktischen Veränderungen, die täglich und ununterbrochen im Zusammenleben der Vö lker vor sich gehen. Es betrifft in Wirklichkeit nur die Frage, wie neue Land-und Seenahmen oder Neu-Verteilungen zugelassen werden kö nnen, ohne daß die Existenz anerkannter Mitglieder oder die Gesamtstruktur der bestehenden vö lkerrechtlichen Ordnung dadurch in Frage gestellt wird. Hierfür hat jede vö lkerrechtliche Ordnung, solange sie bestand, einige mehr oder weniger elastische Grundsätze und Gesichtspunkte herausgestellt, z. B. territoriales Gleichgewicht, natürliche Grenzen, nationales oder vö lkisches Selbstbestimmungsrecht, Abgrenzungen von Einfluß sphären, Interessensphären, Behauptungen und Anerkennungen der grö ß eren Bereiche spezieller Interessen. Auß erdem muß jede Vö lkerrechtsordnung, weil sie wesentlich eine Raumordnung ist, mehr oder weniger elastische Methoden und Verfahren herausbilden, z. B. Anerkennungen neuer Groß mächte und neuer Staaten, Notifikationen neuer Erwerbungen, Konferenzbeschlüsse und oft sogar echte Gebietszuweisungen, Adjudikationen. Das alles dient, gerade indem es Gebietsänderungen und Neu-Verteilungen legitimiert, der Aufrechterhaltung und Weiterführung der bestehenden Ordnung im Ganzen, deren wesentlicher, struktureller Kern immer eine Hegung, eine Raumordnung bleibt.

Nicht den jeweiligen, in seinen vielen Einzelheiten mehr oder weniger zufälligen, territorialen Status quo eines bestimmten geschichtlichen Augenblicks, wohl aber seinen grundlegenden Nomos, seine Raumstruktur, die Einheit von Ordnung und Ortung, muß jede vö lkerrechtliche Ordnung wahren, wenn sie sich nicht selbst verleugnen soll. Dabei ist es durchaus mö glich und oft sogar notwendig, daß Kriege, Fehden, Repressalien und Gewaltanwendungen verschiedenster Art als Mittel der Herbeiführung von Ä nderungen anerkannt werden. Dieses sind dann aber eingehegte Vorgänge; sie stellen die umfassende Raumordnung als Ganzes nicht in Frage. Nicht der Krieg als solcher sprengt die Ordnung, sondern nur bestimmte, die bisherigen Einhegungen des Krieges verletzende und verneinende Methoden und Ziele der Kriegsführung.

158

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

Es ist ein weitverbreiteter Irrtum, von der Anarchie des Mittelalters zu sprechen, weil im Mittelalter Fehde und Widerstandsrecht als Einrichtungen und Methoden der Behauptung und Verteidigung des Rechts anerkannt waren1. Aus anderen Gründen ist es ebenso unrichtig, die vö lkerrechtliche Ordnung des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts, vom 17. bis zum 20.

Jahrhundert, als Anarchie zu bezeichnen, weil sie Kriege zuließ . Die zwischenstaatlichen europäischen Kriege der Zeit von 1815 bis 1914 waren in Wirklichkeit geordnete, von den neutralen Groß mächten eingehegte, rechterfüllte Vorgänge, im Vergleich zu denen moderne Polizei-und

Befriedungsmaß nahmen

gegen

den

Friedensbrecher

grauenhafte

Vernichtungsaktionen sein kö nnen. Ein Lehrer des Vö lkerrechts, der als Vorkämpfer der pazifistischen Bewegung einen Namen hat, Hans Wehberg in Genf, spricht mit Selbstverständlichkeit und ganz allgemein, ohne Unterscheidungen innerhalb des Friedens-und des Kriegsbegriffs, von Anarchie, wenn nur überhaupt Kriege geführt werden2. Nun gibt es allerdings auch solche Kriege, die frühere Ordnungen in Frage stellen und aufheben, aber die eigentliche rechtswissenschaftliche Frage betrifft nicht das allgemein moralische oder philosophische Problem des Krieges und der Gewaltanwendung überhaupt, sondern etwas ganz anderes, nämlich die durch den Krieg oder auf andere Weise zu bewirkenden Ä nderungen des territorialen Status quo und ihre Auswirkung auf die bisher anerkannte Raumordnung einer Epoche.

Kriege zwischen solchen Groß mächten, die Hüter einer bestimmten Raumordnung sind, kö nnen allerdings die Raumordnung leicht sprengen, wenn sie nicht um einen freien Raum und nicht in einem freien Raum geführt werden. Solche Kriege werden dann total in dem Sinne, daß sie die Konstituierung einer neuen Raumordnung herbeiführen müssen. Aber so, wie es Landnahmen und Gebietsänderungen gibt, die im Rahmen einer bestehenden Raumordnung bleiben, ja ein Mittel ihrer Aufrechterhaltung sind, und andere Landnahmen, die diese Raumordnung in Frage stellen und zerstö ren, ebenso — und nur aus diesem Grunde — gibt es auch Kriege, die im Rahmen einer vö lkerrechtlichen Ordnung bleiben. Das Wesen des europäischen Vö lkerrechts war die Hegung des Krieges. Das Wesen solcher Kriege war ein geordnetes, in einem gehegten Raum vor Zeugen sich abspielendes Messen der Kräfte. Solche Kriege

1 Hierüber Otto Brunner, Land und Herrschaft. Grundfragen der territorialen Verfassungsgeschichte Südostdeutschlands im Mittelalter. 2. Aufl. ß rünn - München -Wien 1942.

1 So z. B. in dem Aufsatz “Universales oder europäisches Vö lkerrecht? Eine Auseinandersetzung mit Professor Carl Schmitt”, in der Zeitschrift “Die Friedenswarte” 1941, Nr. 4, S. 157 ff.

GROSSMÄ CHTE TRAGEN DIE RAUMORDNUNG

159

sind das Gegenteil von Unordnung. In ihnen liegt die hö chste Form der Ordnung, deren menschliche Kraft fähig ist. Sie sind der einzige Schutz gegen den Zirkel sich steigernder Repressalien, d. h. vor den nihilistischen Haß - und Racheaktionen, deren sinnloses Ziel in der gegenseitigen Vernichtung liegt. Die Beseitigung oder Vermeidung des Vernichtungskrieges ist nur dadurch mö glich, daß eine Form für das Messen der Kräfte gefunden wird. Dieses wiederum ist nur dadurch mö glich, daß der Gegner als Feind auf gleicher Ebene, als justus hostis anerkannt wird. Damit ist die Grundlage einer Hegung gegeben.

Es ist also unzulässig, jede kriegsfö rmige Gewaltanwendung unterschiedslos als Anarchie zu bezeichnen und diese Bezeichnung für das letzte Wort zur vö lkerrechtlichen Frage des Krieges zu halten. Eine Einhegung, nicht die Abschaffung des Krieges war bisher der eigentliche Erfolg des Rechts, war bisher die einzige Leistung des Vö lkerrechts. Im übrigen ist die Verwendung des Wortes Anarchie typisch für eine Auffassung, deren Einsichten noch nicht so weit vorgedrungen sind, daß sie Anarchie und Nihilismus zu unterscheiden weiß .

Deshalb sei nochmals bemerkt, daß Anarchie im Vergleich zum Nihilismus durchaus nicht das Schlimmste ist. Anarchie und Recht brauchen sich nicht auszuschließ en. Das Widerstandsrecht und das Selbsthilferecht kann gutes Recht sein, umgekehrt kann eine Reihe widerstandslos funktionierender, jeden Gedanken an Selbsthilfe zerschmetternder Satzungen oder ein jeden Stö rer lautlos ausmerzendes System von Normen und Sanktionen eine grauenhafte, nihilistische Zerstö rung allen Rechtes bedeuten. So einfach, wie es jener Vö lkerbunds-Pazifismus mit seinem Schlagwort Anarchie hinstellt, sind die groß en Probleme des Vö lkerrechts nicht. Das System des Genfer Vö lkerbundes von 1920 war weniger und Schlimmeres als Anarchie: umgekehrt waren die anarchistischen Methoden des Mittelalters kein Nihilismus. Sie kannten und wahrten, wie sich leicht zeigen l äß t, echtes Recht, das in sicheren Ortungen und Ordnungen bestand. Das allein ist entscheidend, weil es die Mö glichkeit gibt, sinnvolle Kriege von Vernichtungskriegen zu unterscheiden und gegenüber der tabula rasa nihilistischer Vergesetzlichungen die Mö glichkeiten konkreter Ordnungen zu retten.

Für endgültige Landnahmen, die auf gehegtem Boden, zwischen Teilnehmern einer gemeinsamen vö lkerrechtlichen Raumordnung stattfinden, erheben sich besonders schwierige Fragen. Die Landnahme ist in solchen Fällen vö lkerrechtlich intern. Sie betrifft nicht einen auß erhalb der gemeinsamen Raumordnung liegenden freien Boden, sondern das Recht eines bisher anerkannten vö lkerrechtlichen Inhabers. Der Gebiets Wechsel vollzieht sich dem-160

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

nach in einer gemeinsamen Raumordnung und umfaß t einen Boden, der nicht frei okkupiert werden kann. Soll die gemeinsame Raumordnung trotz einer solchen Gebietsänderung nicht zerstö rt werden, so muß die Ä nderung innerhalb der räumlichen Gesamtordnung verbleiben, verfahrensmäß ig in bestimmter Weise vor sich gehen und eine Anerkennung finden. Sie darf trotz des Gebietswechsels die raumhafte Struktur des Ganzen nicht zerstö ren und nicht verneinen. Die Frage selbst, ob eine Gebietsänderung die Struktur der bestehenden Raumordnung sprengt oder mit ihr vereinbar ist, kann nur gemeinsam, d. h. von der Gesamtordnung her entschieden werden, womit nicht gesagt ist, daß die Gesamtentscheidung der fö rmliche und ausdrückliche Akt einer zentralisierten Stelle sein muß . Ohne eine Gesamt-Stellungnahme und eine Gesamt-Anerkennung zerbricht die Gemeinsamkeit an der Raumfrage.

Das Problem ist auch dann nicht einfach, wenn wirklich eine freie und freiwillige Einigung zwischen den Gebiet abtretenden und den Gebiet erwerbenden Mitgliedern der gemeinsamen Raumordnung zustandekommt und wenn der Gebietswechsel durch echte und ausdrückliche Verträge zwischen den territorial unmittelbar Beteiligten geregelt wird. Denn es fragt sich eben, wer hier beteiligt ist. An der Frage der Struktur der gemeinsamen, alle umfassenden Raumordnung sind alle Staaten beteiligt. Man muß den bloß territorialen, nur den unmittelbaren Gebietswechsel betreffenden Landgewinn oder Landverlust von der raumordnungsmäß igen, spatialen Beteiligung unterscheiden. Das Interesse mittelbar Beteiligter braucht nicht weniger intensiv zu sein als das der unmittelbaren Bodengewinner oder Bodenverlierer. Das Argument, daß es sich um einen inter alias abgeschlossenen Vertrag handle, enthält eine petitio principii.

Keiner ist alius, wenn der gemeinsame Raum und die umfassende gemeinsame Raumordnung in Frage steht.

Der bindende Charakter der umfassenden Raumordnung ist ohne weiteres erkennbar, wenn die Raumordnung als ein Gleichgewicht vorgestellt wird. Die Vorstellung eines politischen Gleichgewichts hatte ja nur den Sinn, eine umfassende Raumordnung der europäischen Staaten zum Ausdruck zu bringen. Alle Teilnehmer wurden durch eine Veränderung oder Bedrohung des Gleichgewichts betroffen, nicht nur die unmittelbaren Vertragspartner. In der Zeit seit dem Frieden von Utrecht (1713) bis zum Ende des 19. Jahrhunderts galt daher das Gleichgewicht der europäischen Mächte mit Recht als die Grundlage und die Garantie des europäischen Vö lkerrechts. Die Folge war, daß jede Macht an jeder wichtigen Gebietsänderung innerhalb des europäischen Staatensystems interessiert war, während riesige Gebietserwerbungen auß erhalb Europas, wie die Eroberung Sibiriens durch Ruß land, fast unbemerkt vor sich gingen. In der Vorstellung eines europäischen Gleichgewichts findet

RAUMORDNUNG DES EUROPÄ ISCHEN GLEICHGEWICHTS 161

die anerkannte gemeinsame Raumordnung des europäischen Bodens ihre Formulierung. Wer einen europäischen Krieg beginnt, weiß , daß alle europäischen Mächte an dem Ergebnis beteiligt sind. Die diplomatische Gewandtheit eines Bismarck bestand darin, vor weiteren Komplikationen einen “Blitzfrieden” herbeizuführen, wie er ihm 1864, 1866 und sogar 1871

gelungen ist. Die von der Raumordnung her sich durchsetzende Gemeinsamkeit ist wichtiger als alles, was über die Souveränität und Nicht-Intervention behauptet worden ist. Es handelt sich hier nicht um eine politisch-propagandistische Bewertung dieser Gleichgewichtspolitik, sondern um die Erkenntnis, daß die Idee des Gleichgewichts in spezifischer Weise spatialen Gesichtspunkten entspricht und der Gedanke einer umfassenden Raumordnung in ihr zutage tritt1. Darin liegt, trotz aller Kritik und trotz allen politischen Miß brauchs, die groß e praktische Ü berlegenheit der Gleichgewichts-Vorstellung selbst, weil darin zugleich ihre Fähigkeit liegt, eine Hegung des Krieges zu bewirken.

In vieler Hinsicht besagt das Wort und die Vorstellung eines Gleichgewichts, eines equilibre, auch heute noch für viele nichts anderes als eine ausbalancierte Ordnung von Kräften und Gegenkräften im Allgemeinen, die zu einem Ausgleich gekommen sind. Infolgedessen kann das Bild vom Gleichgewicht der Kräfte auch dort verwendet werden, wo gerade raumhafte Vorstellungen ausgeschaltet sind. Auch braucht nicht eine mit beiderseitig gleichen Kräften sich selbst im Gleichgewicht haltende Ordnung vorzuliegen. Es kann sich auch so verhalten, daß die Hegemonie eines überragend Stärkeren viele Mittlere und Kleinere in Ordnung hält. Konstantin Frantz hat in seiner Lehre vom Fö deralismus nur den reinen Gleichgewichts-Fö deralismus gelten lassen, während er dem hegemonialen System den Charakter eines Gleichgewichts wie den eines echten Fö deralismus abspricht. Doch gibt es in der politischen Wirklichkeit hegemoniales Gleichgewicht und hegemonialen Fö deralismus, wofür das Deutsche Reich der Konstruktion Bismarcks ein gutes Beispiel bietet2. Hier war Preuß en die anerkannte hegemonische Macht; trotzdem war die Frage, ob und wie das 1871 erworbene Gebiet von Elsaß und Lothringen zwischen die angrenzenden Länder Preuß en, Bayern und Baden verteilt werden I “Every arrangement of the map of Europe is regarded of general interest to all members of the European political system, and any of them may claim to have a voice in it.” Das stellt John Westlake ausdrücklich als den “allgemeinen Rechtsgedanken natürlichen Wachstums” hin (Collected Papers 1914, S.

122).

” Das hat der führende Sachverständige des fö deralistischen Verfassungsrechts, Carl Bilfinger, ö fters dargelegt, z. B. in seinem Referat auf der Tagung der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer in Jena 1924

(Bd. l der Schriften dieser Vereinigung, Berlin 1924).

II Carl Schmitt, Nomos

162

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

kö nnte, ein auch die ändern Mitgliedstaaten, insbesondere z. B. Württemberg, angehendes territoriales Problem. An wichtigen Raumproblemen sind eben alle beteiligt. Die Schaffung eines Reichslandes Elsaß -Lothringen trug dieser Wirklichkeit Rechnung und bedeutete eine in dieser Hinsicht neutrale Lö sung. Bismarck hat auch den Plan einer freiwilligen Angliederung eines so kleinen Landes wie Waldeck an Preuß en von sich gewiesen, um nicht an dieses Raumproblem innerhalb des Bundes zu rühren. Im Jahre 1909 blieb nach Aussterben der Linie Schwarzburg-Sondershausen selbst dieses kleine Land von dem Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt getrennt, dessen Fürst in Personalunion Herrscher beider Länder wurde.

b) Gebietsä nderungen innerhalb des jus publicum Europaeum

In der Geschichte des europäischen zwischenstaatlichen Vö lkerrechts sind alle groß en Gebietsänderungen, Neubildungen von Staaten, Unabhängigkeitsund Neutralitätserklärungen als Kollektiwerträge auf europäischen Konferenzen zustandegekommen oder wenigstens sanktioniert worden. Dauernde Neutralisierungen von Staaten — der Schweiz 1815 und Belgiens 1831/39 — sind vor allem Angelegenheiten von Kollektiwerträgen der europäischen Groß mächte, weil dadurch bestimmte Staatsgebiete einen besonderen vö lkerrechtlichen Bodenstatus erhalten, indem sie aufhö ren, Kriegsschauplatz zu sein. Die Kollektivverträge der groß en europäischen Friedenskonferenzen — 1648, 1713, 1814/15, 1856, 1878, 1885 (Kongo-Konferenz) — bestimmen die einzelnen Abschnitte der Entwicklung dieses Vö lkerrechts als einer Raumordnung. Dagegen bleiben die Verhandlungen und Festsetzungen der Pariser Konferenzen von 1918/19, die zu den Vorortsverträgen von Versailles, Saint-Germain, Trianon und Neuilly führten, nur scheinbar in dieser Tradition. In Wirklichkeit fehlte ihnen, wie wir noch zeigen werden, die Vorstellung einer konkreten Raumstruktur. Jene früheren europäischen Konferenzen dagegen zeigen, daß dem zwischenstaatlichen Vö lkerrecht Europas eine umfassende europazentrische Raumordnung zugrunde lag, die für alle wichtigen Gebietsänderungen ihre Methoden und Formen in gemeinsamer Beratung und Beschluß fassung entwickelte und der Vorstellung eines Gleichgewichts einen guten Sinn gab.

Die Groß mächte sind hier führend, weil sie an der gemeinsamen Raumordnung am stärksten beteiligt sind. Darin liegt eben das Wesen einer Groß macht, sobald dieses Wort nicht nur allgemein eine groß e Macht, sondern in prägnanter Weise die ausgezeichnete Position im Rahmen einer bestehenden Ordnung bezeichnet, in der mehrere Groß mä chte als solche anerkannt sind.

GROSSMÄ CHTE ALS HÜTER DER RAUMORDNUNG

163

Die Anerkennung als Groß macht durch eine andere Groß macht ist die hö chste Form vö lkerrechtlicher Anerkennung. In ihr erkennen sich die Anerkennenden im hö chsten Grade als gegenseitig sich Anerkennende an. So konnten im 18. Jahrhundert Ruß land und Preuß en, im 19.

Jahrhundert (1867) Italien neben die bisherigen Groß mächte treten und als Groß macht anerkannt werden. Die Anerkennung der Vereinigten Staaten von Amerika als Groß macht, die in den Lehrbüchern auf das Jahr 1865 datiert wird, ist ein eigenartiges, besonderes Problem des 19.

Jahrhunderts, weil die Prinzipien der Auß enpolitik der Vereinigten Staaten, die in der Monroe-Doktrin von 1823 ausgesprochen sind, im Grunde eine Ablehnung jeder derartigen, durch europäische Mächte ausgesprochenen Anerkennung in sich schließ en. Die Linie einer westlichen Hemisphäre enthält bereits eine polemische Infragestellung der spezifisch europäischen als einer globalen Raumordnung. Die Anerkennung Japans als Groß macht wird sowohl in das Jahr 1894, wie in die Zeit nach dem russischjapanischen Kriege 1904/05 datiert. Danach werden die beiden Kriege, die Japan siegreich geführt hat, als Rezeptionspartien für die Aufnahme in den engeren, das Vö lkerrecht tragenden Kreis der Groß mächte angesehen. Die Japaner selbst sahen in der Beteiligung an der Strafexpedition der Groß mächte gegen China (1900) das entscheidende Ereignis. Mit einer ostasiatischen Groß macht begann von Asien her der Ü bergang zu einer neuen, nicht mehr europazentrischen Weltordnung.

Schon an diesen geschichtlichen Daten wird erkennbar, daß die Anerkennung als Groß macht in erster Linie die Raumordnung betrifft und ein wichtiger, die Raumstruktur einer Vö lkerordnung betreffender Vorgang ist. Nicht nur deshalb, weil in der Anerkennung als Groß macht die Anerkennung des jus belli und des justus hostis ihre grö ß te Bedeutung erhält, sondern auch aus einem die spezifische Raumordnung betreffenden Grunde. Die Anerkennung als Groß macht ist das für Fragen der Landnahme wichtigste Rechtsinstitut des Vö lkerrechts. Sie bedeutet infolgedessen für die Wirklichkeit des europäischen zwischenstaatlichen Rechts das Recht der Teilnahme an europäischen Konferenzen und Verhandlungen. Im 19. Jahrhundert bedeutete sie für das Deutsche Reich und Italien das Recht des Zugangs zu kolonialen Erwerbungen in Afrika und in der Südsee. Die Kongo-Konferenz von 1885, von der wir noch sprechen werden, ist in dieser Hinsicht ein lehrreiches Beispiel. So ist die Anerkennung als Groß macht zu allen Zeiten ein ebenso wichtiges Rechtsinstitut des Vö lkerrechts gewesen wie die Anerkennung eines neuen Staates oder einer Regierung, welche die seit 1890 übliche Behandlung des Problems meistens allein im Auge hatte, wenn von der vö lkerrechtlichen Anerkennung als einem Rechtsinstitut die Rede war.

11*

164

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

Die Groß mächte, in ihrer Eigenschaft als die Träger und Garanten der von ihnen geleiteten Raumordnung, waren es, die zu allen wichtigen Gebietsänderungen ihre Anerkennung gaben.

Selbstverständlich hat jede Anerkennung eines neuen Staates im Grunde einen spatialen Charakter. Sie ist eine wesentlich auf eine Gebietsänderung bezügliche Erklärung des Inhalts, daß die Ä nderung für die Gesamtstruktur der bestehenden gemeinsamen Raumordnung tragbar ist. Gegenüber dem anerkannten Staat kann das im einzelnen Falle, besonders bei kleineren Staaten, z. B. den 1856 und 1878 entstandenen Balkanstaaten, in der Sache eine echte vö lkerrechtliche Zuteilung, eine adjudicatio, bedeuten. Nirgends zeigt sich deutlicher, da ß die umfassende Bindung, die einer zwischenstaatlichen Ordnung souveräner Mächte ihre rechtliche Kraft verleiht, nicht auf dem angeblich souveränen Willen jedes einzelnen Mitglieds beruht, sondern in der Zugehö rigkeit zu einem gemeinsamen Raum und Boden begründet ist, dessen Einteilung den umfassenden Nomos dieser Ordnung darstellt.

Wenn ein Friedensschluß wichtige Gebietsänderungen enthält, wird er ebenfalls eine gemeinsame Angelegenheit der gesamten konkreten Ordnung, und da ein Krieg zwischen Mitgliedern einer Vö lkerrechtsgemeinschaft sinnvollerweise zu einem Friedensschluß führen soll, muß sich in allen wichtigen Fällen das Interesse der Nicht-Kriegführenden schon während des Krieges bekunden. Alle auf europäischem Boden zwischen europäischen Staaten geführten Kriege sind stets von allen europäischen Groß mächten, auch wenn diese neutral waren, mit aufmerksamem Interesse verfolgt und in ihrem Ergebnis beeinfluß t worden. Niemand hat dieses aufmerksame Interesse für eine Einmischung, jeder europäische Staatsmann hat es für selbstverständlich gehalten und damit gerechnet. Das freie Recht zum Kriege, das souveräne jus ad bel-lum, ermö glichte es jedem Mitglied dieser Ordnung, sich jederzeit auch formell zu beteiligen und damit seine Teilnahme an der gemeinsamen Beratung und Entscheidung nö tigenfalls zu erzwingen. Doch hat das von den europäischen Groß mächten geführte europäische Vö lkerrecht auch ohne diese Art von Zwang in verhältnismäß ig elastischen und erträglichen Formen die groß en gemeinsamen Konferenzen und die auf ihnen stattfindenden Raumanpassungen zu vollziehen gewuß t, bis auch hier die alte Raumordnung durch die Auflö sung der spezifisch europäischen Ordnung in einem raumlosen Universalismus zerstö rt wurde, ohne daß eine neue an ihre Stelle trat. Das zeigte sich nicht nur, wie eben schon gesagt, in den Pariser Friedenskonferenzen von 1919/20 selbst, sondern mit steigender Deutlichkeit noch

viel

mehr

in

ihren

Fortsetzungen,

in

den

Konferenzen

der

Genfer

Vö lkerbundsversammlungen

STAATEN-SUKZESSION

165

und des Vö lkerbundsrates von 1920 bis 1938, die keine echten Adjudikationen bewirken konnten, weil sie weder die bisherige alte, eine spezifisch europäische, noch bereits eine neue globale Raumordnung zum Inhalt hatten. Darüber wird in einem folgenden Kapitel (S. 217) noch Weiteres zu sagen sein.

cj Staatensukzession im jus publicum Europaeum (bei endgültiger Landnahme) Für

die

endgültige

Landnahme

innerhalb

der

bisherigen

zwischenstaatlichen

Vö lkerrechtsordnung

zwischen

Mitgliedern

der

Vö lkerrechtsgemeinschaft

hat

die

Rechtswissenschaft eine Lehre von der Staatensukzession entwickelt. Diese Lehre hat, wie andere Doktrinen dieses Systems, am Ende des 19. Jahrhunderts ihre für diesen Zeitabschnitt klassische Bestimmtheit erreicht. Die Abhandlung von Max Huber über die Staatensukzession aus dem Jahre 1898 bietet hierfür ein gutes Beispiel. Das Problem ist für den Juristen des positiven Vertragsrechts leicht zu lö sen; hier gilt eben das, was positiv im Vertrage steht. Aber damit sind Rechte dritter Staaten nicht erledigt. Auch gibt es im Vertrage absichtlich nicht geregelte Fragen. Es gibt ferner vertragliche Regelungen, die Ausdruck einer opinio necessitatis, einer Rechtsüberzeugung, sein kö nnen, und es gibt endlich Fälle einer nicht vertraglichen Staatensukzession, vor allem bei der Vernichtung der staatlichen Existenz des Gegners im Kriege, bei der debellatio und bei der Neubildung eines Staates durch Separation eines Staatsteiles.

Man ist sich theoretisch im allgemeinen darüber einig, daß bei der sog. Staatensukzession ein Wechsel der staatlichen Gebietshoheit stattfindet, in dessen Folge das von dem Wechsel betroffene Land von einer anderen staatlichen Machtzentrale aus beherrscht wird, als es vorher der Fall war. Auf dieser Grundlage ist die sog. Staatensukzession des 19. und 20. Jahrhunderts als ein für die Landnahme innerhalb einer bestehenden Raumordnung typisches Rechtsinstitut entwickelt worden. Den Wechsel des staatlichen Imperiums über ein bestimmtes Gebiet als eine Sukzession aufzufassen, hat den Sinn, vö lkerrechtliche Ansprüche und vö lkerrechtliche Verpflichtungen gegenüber dem neuen Gebietsherrn zu begründen. Natürlich wird der neue Gebietsherr mannigfache Rücksichten nehmen. Er wird die Rechtsverhältnisse, die er im erworbenen Gebiet vorfindet, mehr oder weniger schonend behandeln; er wird Gehälter und Pensionen der bisherigen Beamten weiterzahlen; oft übernimmt er Staatsschulden des früheren Gebietsherrn usw. Es liegt auch nahe, daß der Erwerber, wenn nicht politische Gründe ihn daran hindern, sog. Servituten, die auf dem erworbenen Gebiet liegen, weiter bestehen läß t. Aber die hierfür geltend gemachten Präzedenzfälle sind widersprechend und in keiner Weise zwingend.

166

JUS PUBLIC U M EUROPAEUM

Die Methode leerer normativistischer Verallgemeinerungen zeigt sich gerade hier in ihrer irreführenden Abstraktheit, weil sie angesichts eines typischen Raumproblems, der Gebietsänderung, alle konkreten Raumgesichtspunkte grundsätzlich auß er Acht läß t. So wird z.

B. der Fall, daß eine für damalige Begriffe noch ganz abgelegene überseeische Kolonie bei ihrer Verselbständigung keine Staatsschulden übernahm (Vereinigte Staaten von Amerika 1781), auf einer Ebene mit einer innereuropäischen oder sogar innerdeutschen Landnahme (Ü bernahme der Staatsschulden des debellierten Hannover durch Preuß en 1866) oder mit einem wiederum anders gearteten innereuropäischen Fall (Nichtübernahme von franzö sischen Staatsschulden für Elsaß Lothringen durch das Deutsche Reich 1871) erö rtert; dieser dann wiederum auf einer Ebene mit der Annexion von Transvaal (1902). Praktisch freilich hatte gerade dieser unklare und widerspruchsvolle Normativismus in einer Zeit der Auflö sung den Sinn, für alle widersprechenden Interessen ein Argument bereitzustellen, dessen man sich nach Lage der Sache und freibleibend bedienen konnte. Einigkeit soll aber, wie versichert wird, wenigstens darin bestehen, daß der neue Gebietsherr private wohlerworbene Rechte respektieren muß . Der Internationale Gerichtshof im Haag hat (in dem Gutachten vom 10. September 1923 und dem Urteil Nr. 7 vom 25. Juni 1926 in einer zwischen dem Deutschen Reich und Polen streitigen oberschlesischen Angelegenheit) seine Autorität dafür eingesetzt, so daß man hier von einem anerkannten Rechtsgrundsatz spricht. Versuchen wir, aus dem Wirrwarr widersprechender Meinungen und Präzedenzfälle den Kern wirklicher, konkreter Ordnung herauszulö sen.

Die erste Frage ist: In welchem Sinn kann bei den endgültigen Landnahmen, die heute als Staatensukzessionen bezeichnet werden, von einer Nachfolge oder Sukzession gesprochen werden? Sind die Rechte, die der neue Herr des Bodens ausübt, und die Verpflichtungen, die ihn treffen, wenigstens zum Teil mit denen des früheren Herrn identisch? Oder fehlt jeder rechtliche Zusammenhang, soweit er nicht etwa durch den souveränen Willen des neuen Herrn hergestellt wird? Sieht man den Vorgang nur unter dem Gesichtspunkt des isolierten souveränen Flächenstaates, so ist der Sachverhalt klar: das Staatsgebiet ist Schauplatz des Imperiums; bei einem Gebietswechsel verläß t ein Träger des Imperiums den Schauplatz, und ein anderer souveräner Träger erscheint auf dieser Bühne. Das Einrücken des neuen Gebietsherrn in die Gebietshoheit über das erworbene Land, die Landnahme, läß t sich nur so denken, daß die frühere Gebietshoheit effektiv aufhö rt und die neue effektiv einsetzt. Von Nachfolge im Sinne einer Ableitung der Rechte, einer Derivation, oder eines Einrückens in die frühere Rechtslage kann zwischen den einzelnen

STAATEN-SUKZESSION

167

souveränen Staaten eigentlich nicht die Rede sein. Hier drängt sich die Ä hnlichkeit mit den Konstruktionen des Erwerbes von Sachen nach altem rö mischem Recht auf, das keinen derivativen Erwerb von Sachen kannte. Im zwischenstaatlichen Vö lkerrecht, wo alles an der Effektivität souveränen staatlichen Machtbesitzes hängen soll, scheint es keine andere als nur eine gewollte Nachfolge geben zu kö nnen.

Nun sollen aber trotzdem vö lkerrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen mit Beziehung auf dritte Staaten eintreten. Der Gebietswechsel soll im Rahmen einer weiter bestehenden Raumordnung vor sich gehen. Die Landnahme muß , mit anderen Worten, vö lkerrechtlich institutionalisiert werden. Das ist bei der endgültigen Landnahme ein anderes Problem als bei der provisorischen, nur einstweiligen Landnahme, die in dem Rechtsinstitut der kriegerischen Besetzung ihre Ordnung gefunden hat und im folgenden Abschnitt behandelt werden soll. Bei der hier zu betrachtenden endgültigen Landnahme ist der bisherige Herr des Bodens endgültig gewidien, er hat zediert. Für das an der isolierten staatlichen Souveränität orientierte Denken ist es dieses Zurückweichen aus dem Land, dieses cedere, das dem nachrückenden Erwerber den Weg freimacht, so daß der neue Gebietsherr als originärer Erwerber erscheint. Die kontinentalen Juristen des Vö lkerrechts, franzö sische und deutsche Autoren wie G. Gidel, Fr. v. Liszt, W.

Schö nborn neigen deshalb im allgemeinen dazu, eine Rechtsnachfolge zu verneinen. Originärer Erwerb bedeutet dann praktisch souveräne Freiheit in der Behandlung des erworbenen Gebiets, eine nach allen Seiten freibleibende Haltung, die als juristische Position für den Erwerber vorteilhaft ist und daher im Streitfall von ihm vertreten wird.

Trotzdem liegt, wenigstens bei Erwerb europäischen Bodens, immer eine Sukzession, wenn auch keine Staaten-Sukzession, vor. Denn der Gebietswechsel geht im Rahmen einer umfassenden, den früheren wie den neuen Gebietsherrn ergreifenden Raumordnung vor sich.

Dadurch wird eine Kontinuität hergestellt, die sich nicht aus den speziellen und isolierten Beziehungen zwischen dem früheren und dem späteren Inhaber der Gebietshoheit erklärt, sondern daraus, daß beide nach wie vor demselben Raum und seiner Ordnung angehö ren.

Angelsächsische Autoren wie Th. J. Lawrence, J. Westlake, L. Oppenheim, Halleck, J. Basset Moore, sprachen unbedenklich von einer Rechtsnachfolge im Sinne derivativen Erwerbes. Das war in dieser Allgemeinheit eine für dritte Staaten gegenüber dem Erwerber vorteilhafte Konstruktion, die infolgedessen ebensooft gegen den Erwerber geltend gemacht wurde, wie umgekehrt dieser die gegenteilige Konstruktion des originären Erwerbes für sich geltend machte, um freie Hand zu haben. Nach der debellatio von Transvaal (1902) hat z. B. die englische Regierung jede aus einer Rechtsnachfolge konstruierte Verbind-168

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

lichkeit abgelehnt, und A. Berrydale Keith hat in seiner Theorie der Staatensukzession (1904) diesen Standpunkt auch juristisch vertreten, leider, trotz des Untertitels seiner Abhandlung (with special reference to English and Colonial Law) ohne den Raumgesichtspunkt, der hier allein Klärung schaffen kann. Der Erwerb südafrikanischen Bodens konnte damals noch als ein auß erhalb des europäischen Vö lkerrechts sich abspielender Vorgang betrachtet werden.

Im übrigen ließ en sich auch bei Ablehnung und Verneinung einer Rechtsnachfolge doch auf Grund anderer Argumentationen, z. B. Gewohnheitsrecht oder Präsumtionen des Staatswillens, oder mit Hilfe zivilrechtlicher oder allgemeiner Rechtsbegriffe (wie Bereicherung, Belastung, Vermö gensübernahme) rechtliche Bindungen verschiedener Art konstruieren, die dem praktischen Ergebnis einer Rechtsnachfolge gleich-oder nahekommen. In den meisten Fällen erweisen sich moralische Rücksichten als wirksam genug, und im Fall Transvaal hat England die Schulden tatsächlich übernommen, obwohl es eine rechtliche Verpflichtung ablehnte.

Wir wollen die Fassaden dieser Art von Kontroversen beiseite lassen und lieber auf zwei wesentliche Gesichtspunkte achten, die gelegentlich auch in der Argumentation als entscheidend zutage treten. Der erste ist der Raumgesichtspunkt. Er ist in einem bestimmten Fall, nämlich in der Frage der Nichtbefestigung der Aalandsinseln, überraschend klar durchgedrungen und hat die zivilrechtlichen Analogien von der Servitut als deplaciert erwiesen. Als der Rat der Genfer Liga unter Bezugnahme auf Art. 11 des Paktes mit der Angelegenheit der Aalandsinseln befaß t wurde und einen Juristenausschuß mit einem Rechtsgutachten beauftragte, kam dieser Juristenausschuß in seinem Bericht vom 5. September 1920 zu dem Ergebnis, daß der Erwerberstaat (Finnland) an die vom früheren Gebietsherrn (Ruß land) in den Pariser Friedensverträgen

vom

Jahre

1856

eingegangene

vertragliche

Verpflichtung

zur

Nichtbefestigung der Aalandsinseln gebunden sei, und zwar deshalb, weil die Verpflichtung ein Bestandteil des droit commun europeen ist. Der Vertrag, der die Verpflichtung zur Nichtbefestigung begründet, ist nämlich von dem Verpflichteten, Ruß land, mit England und Frankreich abgeschlossen, von diesen drei Mächten unterzeichnet und ausdrücklich als integrierender Bestandteil eines allgemeinen Kollektivvertrages, des Pariser Vertrages von 1856, bezeichnet worden, “pour consolider par lä les bienfaits de la paix generale”. Eine solche Bezugnahme auf das droit commun europeen ist an sich bei jeder irgendwie gearteten Verpflichtung aus solchen Kollektiwerträgen europäischer Groß mächte mö glich. Aber hier, in der Frage der Entmilitarisierung einer für die maritime Beherrschung der Ostsee wichtigen Insel, war es sinnvoll, von europäischen Recht zu sprechen, und war das sogar der entscheidende Gesichts-VERFASSUNGS-STANDARD

169

punkt, weil das Kollektivinteresse, von dem die Rede ist, nicht irgendein partikuläres Interesse, sondern eine Frage der von den europäischen Mächten getragenen, umfassenden europäischen Raumordnung war. Solange es eine spezifisch europäische, von den europäischen Groß mächten getragene Raumordnung gab, war dieser Gesichtspunkt des Rechtsgutachtens berechtigt und überzeugend und allen juristischen Konstruktionen aus einer Servitut oder einer Rechtsnachfolge überlegen. Im Rahmen des Paktes der Genfer Liga allerdings ist das Argument deplaziert und die Bezugnahme auf ein droit commun europeen wirkte posthum und apokryph, weil jener Pakt, wie noch gezeigt werden soll, keine, vor allem auch keine europäische Raumordnung enthielt. Der zweite Gesichtspunkt, der einiges Licht in die widerspruchsvolle Lehre von der Staatensukzession bringt, läß t sich von der wirtschaftlichen Seite des Raumproblems her gewinnen. Er erklärt die vorhin erwähnte Einmütigkeit, mit der der Grundsatz der Respektierung privater wohlerwobener Rechte anerkannt wird. Denn er betrifft die stillschweigende Voraussetzung der gesamten klassisdien Lehre von der Staatensukzession, nämlich die Tatsache, daß alle Staaten, die an dem Gebiets Wechsel interessiert waren, im Grundsatz die gleiche Wirtschaftsordnung anerkennen, auch wenn sie auf sehr verschiedenen Stufen der Entwicklung stehen. Die durchgängige, anerkannte Wirtschaftsverfassung schafft einen gemeinsamen Wirtschaftsraum. Im 19. Jahrhundert war das die Ordnung der freien, sich selbst steuernden Wirtschaft. Die Schutzzö lle dieser Zeit haben die Grundtatsache einer gemeinsamen freien Wirtschaft nicht aufgehoben. Hier bildete sich also von der Wirtschaft her ein eigener vö lkerrechtlicher Raum, ein gemeinsamer freier Markt, der über die politischen Grenzen der souveränen Staaten hinwegging. Verfassungsrechtlich gesprochen, war allen Staaten dieser Vö lkerrechtsordnung ein bestimmtes Verhältnis von ö ffentlichem und privatem Recht, von Staat und staatsfreier Gesellschaft gemeinsam.

Dieser Standard ist — ebenso übrigens wie in der später zu erö rternden vö lkerrechtlichen Ausgestaltung der militärischen Besetzung im Landkrieg — in der bisherigen Praxis und Lehre von der Staatensukzession stillschweigend und selbstverständlich vorausgesetzt und liegt allen ihren Argumentationen und Konstruktionen zugrunde. Dadurch, daß ö ffentlichrechtliche staatliche Herrschaft (imperium oder jurisdictio) auf der einen, privatrechtliches Eigentum (dominium) auf der anderen Seite scharf getrennt werden, wird es mö glich, die schwierigste Frage, nämlich die eines mit dem Gebietswechsel verbundenen totalen Verfassungswechseis, aus der juristischen Erö rterung herauszuhalten. Hinter dem Vordergrund der anerkannten staatlichen Souveränität blieb der Bereich des Privaten, das bedeutet hier insbesondere den Bereich der privaten

170

tS PUBLICUM EUROPAEUM

Wirtschaft und des privaten Eigentums, von dem Gebietswechsel weithin unberührt. Die internationale freie, d. h. liberale, von privaten Unternehmern und Kaufleuten getragene Marktordnung, der internationale in gleicher Weise freie Welthandel, die Freizügigkeit des Kapitals und der Arbeit, alles das hatte bei einem Gebietswechsel im wesentlichen alle internationalen Sicherungen, deren es praktisch bedurfte. Allen zivilisierten Staaten ist in diesem Zeitabschnitt sowohl die Unterscheidung von ö ffentlichem und privatem Recht, wie auch der Standard des liberalen Konstitutionalismus gemeinsam, für den das Eigentum (property) und damit Handel, Wirtschaft und Industrie zur Sphäre des verfassungsrechtlich geschützten Privateigentums gehö ren. Dieser Verfassungsstandard konnte bei allen an dem Gebietswechsel beteiligten Staaten als grundsätzlich anerkannt vorausgesetzt werden.

Das bedeutet den entscheidenden Gesichtspunkt für unsere Frage: ein Gebietswechsel war kein Verfassungswechsel im Sinne der Sozial-und der Eigentumsordnung. Auch hier ist die Eigentumsordnung ein Teil der Vö lkerrechtsordnung. Das ist für die Praxis des zwischenstaatlichen Lebens wichtiger als sonstige Einzelfragen und bestimmt den wirklichen Rechtscharakter eines Gebietswechsels stärker als die scheinbar so absoluten Redewendungen von der Souveränität des Staates, stärker auch als die scheinbar so schneidenden Trennungen von Innen und Auß en und von Ö ffentlich und Privat. Der durchgängige Standard des Konstitutionalismus als Bestandteil der Raumordnung wirkt stärker als alle staatsbezogenen dualistischen Konstruktionen mit ihrer fiktiven Beziehungslosigkeit von Innen und Auß en1. Im 19. Jahrhundert ist der Gebietswechsel des zwischenstaatlichen Rechts eben nur der Wechsel eines

nur

ö ffentlichrechtlichen Imperiums, kein Wechsel der Wirtschafts-und Eigentumsordnung. Einen staatlichen Gebietswechsel, der zugleich einen radikalen Wechsel der Eigentumsordnung in dem betroffenen Gebiet mit sich führte, hätte man damals wohl als bolschewistisch empfunden. Solange die vö lkerrechtliche Landnahme von Staatsgebiet nur den Schauplatz des Imperiums betraf, ging sie unter grundsätzlicher interner Wahrung des privatrechtlichen Bodeneigentums vor sich. Das ist das praktisch Wesentliche für diesen Zeitabschnitt. Die Pariser Vorortsverträge von 1919 enthielten starke Eingriffe in das deutsche Privateigentum, wollten aber doch noch grundsätzlich im Ganzen bei dem kon-stitutionalistischen Standard bleiben, so daß die Verteidiger deutscher Inter-1 Ü ber das Verhältnis der beiden Dualismen (auf der einen Seite der Dualismus von zwischenstaatlich-innerstaatlich, auf der anderen Seite der von ö ffentlich-privat) Carl Schmitt in der Festschrift für Georgios Streit, Athen 1939, abgedruckt in Positionen und Begriffe, Hamburg 1940, S. 261 ff.

LANDNAHME KOLONIALEN BODENS

171

essen auf dieser Grundlage gut argumentieren konnten. Der Gedanke, daß ein Staat kraft seiner Souveränität ein anderes Wirtschaftssystem als das der freien Wirtschaft durchführen kö nnte, war noch nicht in das Blickfeld dieser vö lkerrechtlichen Konstruktionen getreten. Der Satz cujus regio ejus economia war angesichts des allgemein anerkannten, durchgängig gleichen ö konomischen Systems der freien Wirtschaft ohne Gefahr, weil alle Staaten der Vö lkerrechtsgemeinschaft im Rahmen desselben ö konomischen Systems verblieben.

Ein ganz anderes Problem als die Landnahme, die in der Form des Wechsels des staatlichen Imperiums über ein Staatsgebiet bei gleichzeitiger Wahrung der privatrechtlichen Eigentumsund Wirtschaftsordnung in Europa vor sich ging, war die Landnahme freien kolonialen Bodens auß erhalb Europas. Dieser Boden war frei okkupierbar, soweit er noch nicht einem Staat im Sinne des europäischen zwischenstaatlichen Binnenrechts gehö rte. Bei vö llig unzivilisierten Vö lkern war die Macht der eingeborenen Häuptlinge kein Imperium, die Nutzung des Bodens durch die Eingeborenen kein Eigentum. Hier konnte folgerichtig nicht von einer Rechtsnachfolge im Imperium gesprochen werden, selbst dann nicht, wenn europäische Landnehmer mit eingeborenen Fürsten oder Häuptlingen Verträge abgeschlossen hatten und diese Verträge aus irgendwelchen Motiven auch als verbindlich’ ansahen. Hier brauchte der landnehmende Staat hinsichtlich der Rechte am Boden, die er innerhalb des erworbenen Landes vorfand, keine Rücksichten zu nehmen, soweit es sich nicht etwa um Privateigentum von Staatsangehö rigen zivilisierter Staaten handelte, die Mitglieder der Ordnung des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts waren. Ob die Beziehungen der Eingeborenen zum Boden, in Ackerbau, Weide oder Jagd, wie sie der landnehmende Staat vorfand, als Eigentum anzusehen waren oder nicht, war eine Frage für sich und unterlag ausschließ lich der Entscheidung des landnehmenden Staates. Vö lkerrechtliche Rücksichten zugunsten der Bodenrechte der Eingeborenen, wie sie bei der Staatensukzession des liberalen Zeitalters zugunsten des Privateigentums am Boden und zugunsten der wohlerworbenen Rechte kennzeichnend sind, gibt es auf kolonialem Boden zugunsten der Eingeborenen nicht.

Der landnehmende Staat kann das genommene koloniale Land hinsichtlich des Privateigentums, des Dominium, ebenso als herrenlos behandeln, wie es vö lkerrechtlich hinsichtlich des Imperium herrenlos ist. Er kann die Bodenrechte der Eingeborenen beseitigen und sich zum alleinigen Eigentümer des ganzen Bodens erklären; er kann die Rechte der eingeborenen Häuptlinge übernehmen und, gleichgültig, ob das eine echte Rechtsnachfolge ist oder nicht, weiterführen; er kann privates Staatseigentum schaffen und das mit einer gewissen Anerkennung der Nutzungsrechte von Eingeborenen verbinden; er

172

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

kann ö ffentliches Treuhandeigentum des Staates einführen; er kann auch die Nutzungsrechte der Eingeborenen bestehen lassen und durch eine Art Dominium eminens überwö lben. Alle diese verschiedenen Mö glichkeiten sind in der Praxis der kolonialen Landnahme im 19. und 20.

Jahrhundert wirklich geworden1. Das sind weder vö lkerrechtlich-zwischenstaatliche noch international-privatrechtliche, aber auch keine rein innerstaatliche Fragen. Der besondere Bodenstatus der Kolonie wird hier ebenso deutlich wie die Einteilung des Bodens der Erde in normales Staatsgebiet und Kolonialland. Die Einteilung ist kennzeichnend für die Struktur des Vö lkerrechts in dieser Epoche und gehö rt zu seiner Raumstruktur. In dem Maß e freilich, in dem der überseeische koloniale Boden unterschiedslos mit dem Staatsgebiet im Sinne des europäischen Bodens gleichgestellt wurde, wandelte sich auch die Struktur des Vö lkerrechts und fand das bisherige, spezifisch europäische Vö lkerrecht sein Ende. Der Begriff der Kolonie erhält dadurch ein Moment ideologischer Belastung, das vor allem die europäischen Besitzer von Kolonien trifft.

d) Occupatio bellica im jus publicum Europaeum (provisorische Inbesitznahme) Die vö lkerrechtliche Logik der konkreten Ordnung des europäischen Vö lkerrechts ist in allem auf souveränen, von einer zentralen Regierung beherrschten Flächenstaaten aufgebaut.

Daraus ergibt sich die Antwort auf eine praktisch naheliegende Frage: die vö lkerrechtliche Wirkung der militärischen Okkupation fremder, aber im Rahmen der gemeinsamen Raumordnung liegender Gebiete. Das Problem betrifft die vö lkerrechtliche Frage der Landnahme nicht frei okkupierbaren Bodens und ist deshalb für unseren Zusammenhang wichtig.

Solange der Krieg vö lkerrechtlich mit Rechtsansprüchen im Sinne des feudalen Rechts oder der dynastischen Erbfolge geführt wird, ist er Rechtsverwirklichung und Rechtsvollstreckung, Exekution im Wege der Selbsthilfe. Dadurch wird die formale Klarheit und die Dezision der reinen Staatlichkeit, die der Staatsbegriff mit sich brachte, getrübt. Für den Feudalherrn, der sein Recht durch Krieg und Fehde selbst verwirklicht, besteht überhaupt kein Spielraum für ein besonderes Rechtsinstitut der occupatio bellica, der militärischen Besetzung. Sein Krieg ist reine Rechthaberei. Was er dem Gegner abgenommen hat, behält er als sein gutes Recht oder als Pfand für sein gutes Recht. Diese Art der rechthaberischen Selbsthilfe kann nicht einmal eine vor-Darüber die bereits oben (I 5) zitierte Arbeit von Wilhelm Wengler, Vergleichende Betrachtungen über die Rechtsformen des Grundbesitzes der Eingeborenen in “Beiträge zur Kolonialforschung”, Bd. III, Berlin 1942, S. 88 ff.

OCCUPATIO BELLICA

173

läufige Vollstreckung anerkennen, weil die Besetzung eines zu Recht in Anspruch genommenen Gebiets in sich selbst schon die endgültige, nicht nur vorläufige Rechtsverwirklichung ist.

Aber auch bei einem nichtdiskriminierenden Kriegsbegriff eines zwischenstaatlichen Vö lkerrechts souveräner Staaten ist das Problem schwierig. Hier gibt es folgerichtigerweise ebenfalls kein eigenes Rechtsinstitut der militärischen Besetzung, freilich aus einem ganz anderen, der mittelalterlichen Auffassung entgegengesetzten Grunde. Man sollte glauben, daß die staatliche Souveränität, zu der ja die effektive, staatlich organisierte Macht in einem abgegrenzten Flächenraum gehö rt, sich von selbst auf den jeweiligen Bereich ihrer effektiven staatlichen Macht erstreckt. Demnach würde es der Logik eines zwischenstaatlichen Vö lkerrechts souveräner Staaten entsprechen, daß mit jeder effektiven, staatlich-militärischen Besetzung eines Gebietes ein unmittelbarer Wechsel der Souverä nitä t über das besetzte Gebiet verbunden ist, sofern nicht etwa der okkupierende Staat, kraft seines souveränen Willens, selber den Souveränitätswechsel nicht für sich, sondern für einen anderen Souverän will. Tatsächlich hat es seit der Ausbildung des moderen souveränen Staates im 17. und 18. Jahrhundert diese Praxis des unmittelbaren Souveränitätswechsels bei militärischen Okkupationen, das deplacement immediat de souverainete, gegeben. Allerdings war sie durch viele Reste mittelalterlicher, feudaler und dynastischer Vorstellungen und, innerhalb des Deutschen Reiches, durch den nichtstaatlichen Charakter dieses Reiches verdunkelt. Die europäischen Kriege des 17. und 18. Jahrhunderts wurden zum groß en Teil als dynastische Erbfolgekriege geführt. In der Literatur hieß der Okkupant, der sich sofort, d. h. ohne den Friedensschluß oder das Ende des Krieges abzuwarten, an die Stelle des früheren Souveräns setzte, mit einem technischen Ausdruck Usurpator1. Im Bündniskriege war auß erdem oft unklar, für wen die okkupierende Armee das besetzte Gebiet okkupiert hielt. Auch war die Frage praktisch nicht so dringend wie im 20. Jahrhundert. Denn der Okkupant des 18. Jahrhunderts ließ das bisherige Recht, insbesondere das Privatrecht, meist in Kraft: Privateigentum und wohlerworbene Rechte, also die soziale Gesamtstruktur, blieben in weitem Umfange unangetastet. Infolge der religiö sen Toleranz des aufgeklärten Absolutismus ließ man seit dem 18. Jahrhundert meistens auch die kirchlichen Verhältnisse von dem Wechsel der Souveräne unberührt.

1 So in der Schrift von Sam. de Cocceji, De regimine usurpatoris, Frankfurt (Oder) 1702 (auch in seinem Kommentar zu Grotius I c. 4 § 15 und III c. 6 § 9). Nicht ohne Bedeutung war es, daß die rö misch-rechtliche Bearbeitung des Problems des jus postliminii auf den Titel 15, 14 des Theodosianischen Codex verweisen konnte, der die Ü berschrift trug: De infirmandis his quae sub tyrannis aut barbaris gesta sunt.

]74

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So kam das bereits mit der Okkupation gegebene Problem der Landnahme nicht immer in aller Schärfe zum praktischen Bewuß tsein. Der unmittelbare Souveränitätswechsel infolge militärischer Besetzung wirkte sich praktisch nicht total als Landnahme aus. Er betraf nicht die Verfassung im vollen sozialen und wirtschaftlichen Sinne des Wortes, sondern nur die Person des Herrschers und seine Umgebung sowie die staatliche Verwaltung und Justiz. Doch war es auch hier nur der klare Formcharakter des modernen Staatsbegriffs, der die konkrete Ordnung schuf, wenigstens soweit es sich um die Flächenstaaten des europäischen Kontinents handelte.

Der zentralisierte europäische Staat verwandelte die mit persö nlichen Treuebindungen durchsetzten mittelalterlichen Rechtsbegriffe und Rechtszustände in die territoriale Geschlossenheit eines souveränen Flächenstaates mit sachlichen und berechenbaren Normierungen.

Für die Praxis des deplacement immediat de souverainete hat ein franzö sischer Rechtshistoriker, J. Lameire, an vielen Beispielen franzö sischer, spanischer und italienischer Kriege des 17. und 18. Jahrhunderts ein umfangreiches Material aus lokalen Archiven zusammengetragen. Seine Darstellung ist meistens breit und ohne begriffliche Gestaltung, aber ihr Kerngedanke ist klar und ihre vö lkerrechtsgeschichtliche Bedeutung für den Staatsbegriff wichtiger sowohl als manche theoretisierende Allgemeinheiten des von Grotius, Pufendorff, Wolff und Vattel vorgetragenen Naturrechts, wie auch als manche pseudo-juristischen Argumente des rö misch-zivilistisch konstruierenden positivistischen Vö lkerrechts jener Zeit.

Beide Richtungen des Vö lkerrechts, die sonst untereinander so verschieden sind, stehen unserer Frage gleich hilflos gegenüber. Lameire dagegen zeigt, wie die Praxis der staatlichen Souveränität die Unklarheiten der mittelalterlichen Rechtslage beseitigt. Die Berufungen auf Rechtswahrung und Rechtsverwirklichung im Sinne der Fehden und Kriege des Lehnrechts oder des deutschen Reichsrechts erscheinen jetzt als stö rende und verwirrende Prekaritä ten. Alles, was nicht staatsbezogen ist, wird unklar und prekä r; es verschwindet sofort, sobald der in sich geschlossene unabhängige Flächenstaat mit seiner schneidend klaren Souveränität auftritt. Er dehnt seine zentralisierende Staatsmacht überall dorthin aus, wo seine Armeen eine bestimmte Fläche festen Landes tatsächlich okkupiert haben. Ohne daß ein Friedensvertrag abgewartet wird, genügt die Tatsache der Eroberung, im Sinne der effektiven Besetzung. Es genügt der administrativ-effektive Besitz, um, wenn der Okkupant will, einen unmittelbaren Souveränitätswechsel zu bewirken, die Bewohner und die Behö rden des besetzten Gebietes dem neuen Souverän zu unterwerfen und nunmehr von diesem alle hoheitliche Macht innerhalb des besetzten Gebietes abzuleiten.

OCCUPATIO BELLICA

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Das zeigt Lameire an dem Verhalten gegenüber der Justiz des besetzten Gebiete und gegenüber Verwaltungsbehö rden aller Art für das 17. und 18. Jahrhundert. Ein scheinbar kleines, aber anschauliches Beispiel, auf das er mit Recht groß en Wert legt, ist der sofortige Wechsel des Stempelpapiers bei den Notaren. Die Bewohner des besetzten Gebietes werden sofort als Untertanen behandelt. Der neue Souverän ist Gesetzgeber, wobei stillschweigend als selbstverständlich angenommen wird, daß er im Rahmen des jus publicum Europaeum verbleibt, daß er das bisherige Recht und die bisherigen Einrichtungen in ihren Grundlagen beibehält und die wohlerworbenen Rechte und das Privateigentum respektiert1. Eine gewisse Korrektur dieses nur scheinbar radikalen Souveränitätswechsels liegt in einem sehr unklaren jus postliminii, sowohl des gegnerischen Staates als solchen, wie auch der Privaten und der privatrechtlichen Beziehungen2.

Als aber die europäischen Kriege sich mit einer politischen und sozialen Revolution verbanden, wurde wenigstens für einige Jahre deutlich, was es bedeuten kann, wenn eine militärische Okkupation einen unmittelbaren Souveränitätswechsel mit sich bringt, der nicht im Rahmen einer umfassenden, homogenen Raumordnung bleibt. Die Armeen der franzö sischen Revolution, die seit 1792 in Belgien, Deutschland und Italien und in die Schweiz einmarschierten, verkündeten sofort mit ihrem Erscheinen die Freiheit des Volkes und die Beseitigung der feudalen Privilegien. Die militärische Okkupation bewirkte also jetzt einen Wechsel der Verfassung im vollen politischen, wirtschaftlichen und sozialen Sinne des Wortes.

Nach dem Siege der legitimistischen Restauration 1815 galt das natürlich als eine vö lkerrechtswidrige Hand-1 Irenee Lameire, Theorie et pratique de la conquete de l’ancien droit, Etüde de droit international ancien, Bd. l— 5, Paris 1902— 1911. Der Verfasser schüttet sein umfangreiches Archivmaterial vor dem Leser aus und verzichtet auf eine “Synthese”, die er dem Leser überläß t. Das erschwert die Lektüre des Buches. Trotzdem verstehe ich das besondere Interesse, mit dem Maurice Hauriou (Precis de Droit Public, 1916, S. 339 Anm.) auf dieses Buch hinweist; es ist für die Vö lker-und Staatsrechtsgeschidlte wichtiger als viele staatstheoretische Konstruktionen und läß t die Struktur eines rein staatsbezogenen Vö lkerrechts sowie dessen Unvereinbarkeit mit dem mittelalterlichen Vö lkerredit erkennen. Alle konkrete Ordnung eines staatsbezogenen Vö lkerrechts liegt in der flächenhaften Organisationsform Staat und nicht in einem davon getrennten Recht. Daß zwischenstaatliche Beziehungen etwas ganz anderes sind als vö lkerrechtliche Beziehungen innerhalb eines Feudalsystems oder eines Reiches, wird hier am Beispiel der militärischen Eroberung sichtbar.

2 Darüber Grotius III, 9; Vattel III, 14; A. W. Heffter, Das europäische Vö lkerredit der Gegenwart, 3.

Aufl., 1855, S. 324 ff. (nach faktischer Befreiung von der feindlichen Gewalt treten die durch Krieg gestö rten Rechtsverhältnisse “in ihre vorigen Fugen zurück”). Heffter unterscheidet das Postliminium der “Vö lker-und Staatsgewalten” von dein der Privatpersonen und Privatverhältnisse.

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lungsweise. Aber die legitimistische Restauration konnte wohl einige Privilegien wiederherstellen, sie war jedoch nicht imstande, den ganz Europa umfassenden Sieg der bürgerlichen, liberal-konstitutionellen Verfassung zu verhindern. Der grundsätzliche Respekt vor dem Privateigentum blieb; er entsprach auch den Grundsätzen des Konstitutionalismus und damit dem grundsätzlichen Respekt vor der neuen Art von Verfassung.

Gerade Talleyrand, der erfolgreiche Vertreter des Grundsatzes dynastischer Legitimität auf dem Wiener Kongreß , war doch gleichzeitig auch der Vertreter des rein staatlichen Charakters der Kriege. Er hatte dabei den Krieg zwischen europäischen Flächenstaaten als vö lkerrechtlich gerechten, von beiderseitig justi hostes geführten Krieg im Auge und suchte diese Art Krieg gegenüber dem englischen Seekrieg als den alleinigen vö lkerrechtlichen Kriegsbegriff durchzusetzen. Der reine Staatenkrieg beruht aber auf durchaus modernen, keineswegs auf mittelalterlich-feudalen oder ständischen Prinzipien. Die Restauration des rein militärischen Staatenkrieges war infolgedessen unendlich wichtiger als alle dynastische Legitimität und alle restaurierten Adelsprivilegien. Denn die Art der Hegung des Krieges ist für das Vö lkerrecht entscheidend und wenn der Krieg zu einer rein zwischenstaatlichen Auseinandersetzung wird, muß er eben alles übrige NichtStaatliche — insbesondere Wirtschaft und Handel und den ganzen Bereich der bürgerlichen Gesellschaft — unberührt lassen. Dann darf auch die militärische Okkupation die Verfassung, d. h. die Grundsätze des bürgerlich-konstitutionellen Systems nicht berühren. Der Okkupant darf an der wirtschaftlichen und sozialen Struktur des besetzten Gebietes nichts ändern und als Träger der Besatzungsbefugnisse ist — trotz des sonstigen Miß trauens gegen das Militär — ein Militärbefehlshaber, nicht etwa ein Zivilkommissar, vorausgesetzt.

Infolge der napoleonischen Kriege entstanden zahlreiche Rechtsfragen aus den Anordnungen kriegerischer Okkupanten und wechselnder Gebietsherren. Sie betrafen vor allem Domänenkäufe und Einziehung von staatlichen Forderungen. Die Juristen der deutschen Einzelstaaten haben damals den Gedanken der staatlichen Souveränität nach der sachlichen Seite hin weiterentwickelt und den Staat als solchen von den jeweiligen Inhabern der staatlichen Macht unterschieden. Die Kontinuität dieses Staates als solchen, des Staates als juristischer Person bei Wechsel des Machthabers wurde in aller Schärfe herausgearbeitet. Der Staat wird unabhängig von der Frage, ob die jeweils tragende Staatsgewalt legitim oder nicht-legitim ist.

Wie der Staatenkrieg vö lkerrechtlich von der Frage der Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit des Kriegsgrundes unabhängig ist, so wird auch verfassungsrechtlich die Frage der justa causa ausgeschieden. Alles Recht liegt nunmehr in der existenziellen Form als Staat.

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“Die Rechtmäß igkeit der Begründung ist kein wesentliches Merkmal der Staatsgewalt”, hat das deutsche Reichsgericht mit grö ß ter Selbstverständlichkeit noch anläß lich des Regime-und VerfassungsWechsels von 1918/19 betont1. Zum Unterschied von dem jeweiligen, legitimen oder nicht-legitimen, legalen oder nicht-legalen Inhaber der staatlichen Souveränität, zum Unterschied von dem wechselnden Regime, tritt jetzt das selbständige, durch Gebiet, Untertanen und organisierte Herrschaft gekennzeichnete Rechtssubjekt Staat auch nach Innen mit aller juristischen Klarheit hervor.

Besonders in Kurhessen kam es zu vielen Rechtsstreitigkeiten, Prozessen und Gutachten, als der zurückgekehrte, legitime Kurfürst es durchzusetzen versuchte, daß die Verfügungen und Anordnungen des Kö nigs von Westfalen (1806— 1812) als null und nichtig und rechtlich nicht existent behandelt würden. Die Frage betraf praktisch vor allem Verfügungen des Zwischenherrschers über Staatsvermö gen und über die Rechtslage der Schuldner staatlicher Ansprüche und Forderungen, insbesondere Tilgung solcher Forderungen durch Zahlung und Erlaß . Hier nun gingen die kurhessischen Gerichte und Juristen, trotz gegenteiliger kurfürstlicher Verordnungen, davon aus, daß das kurhessische Land auch unter der Herrschaft des Kö nigs von Westfalen ununterbrochen derselbe Staat gewesen sei und daß es als Rechtssubjekt identisch war mit dem von dem früheren und nunmehr zurückgekehrten Kurfürsten beherrschten Staat. Der Gedanke der Identität und Kontinuität des Staates war stärker als jede Legitimität und sogar jede Legalität. Der Wechsel der Regierung und des Regime bedeutete also keinen Wechsel der staatlichen Souveränität, keinen Fall der Staatensukzession. Auf der anderen Seite dagegen bewirkte eine bloß e kriegerische Okkupation noch keinen Wechsel der Regierung. Der 1806 bis 1812 regierende Kö nig von Westfalen war eben kein bloß er Kriegsokkupant (wie z. B. Napoleon selbst in der kurzen Zeit der militärischen Besetzung des Gebietes von Hanau), sondern mehr als das: er war Träger einer wirklichen staatlichen Souveränität. Im Verhältnis zum legitimen Fürsten war er zwar nur ein Zwischenherrscher, aber im Verhältnis zum bloß en Kriegsokkupanten war er eben doch ein wirklicher, staatlicher Herrscher. Seine Verfügungen waren Ausfluß staatlicher Souveränität; sie konnten deshalb nicht als nichtig angesehen werden, sondern waren rechtsgültige Staatsakte2.

1 Entscheidungen in Zivilsachen, Bd. 100 (1920) S. 27.

2 Burkhard Wilhelm Ffeiffer, Inwiefern sind Regierungshandlungen eines Z wischenHerrschers für den rechtmäß igen Regenten nach dessen Rückkehr verbindlich? Kassel 1819; Das Recht der Kriegseroberung in Beziehung auf Staatskapitalien, Kassel 1823. Schweikart, Napoleon und die kurhessischen Staatsgläubiger, war mir nicht zugänglich,

12 Carl Schmitt, Nomos

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So trat die kriegerische Okkupation, die occupatio bellica, in einen begrifflichen Gegensatz sowohl zu einem Souverä nitä tswechsel wie auch zu einem Regimeivechsel. Sie war keine Landnahme mehr und bewirkte keinen Gebietswechsel, sondern eine bloß provisorische und bloß faktische Inbesitznahme des Bodens und der auf ihm befindlichen Dinge, sowie eine ebenso provisorische und faktische Unterwerfung der auf dem okkupierten Boden befindlichen Menschen, ihrer Verwaltung und Justiz. Sie stand unter dem Vorbehalt des jus postliminii, d. h.

der faktischen Wiederherstellung des früheren Zustandes, dieses wiederum vorbehaltlich der faktisch zu Recht bewirkten Ä nderungen. Die militärische Besetzung hob demnach die Identität und Kontinuität des Staates, dem der okkupierte Boden gehö rte, in keiner Weise auf, ebensowenig wie sie dessen staatliche Gebietshoheit über das okkupierte Gebiet beseitigte. Sie war auch in keiner Weise etwas Ä hnliches wie ein Regimewechsel, geschweige denn, daß sie für das besetzte Gebiet einen Verfassungswechsel mit sich gebracht hätte. Ihr provisorischer und ihr bloß faktischer Charakter bestimmten ihre Staats-und vö lkerrechtliche Natur. Mit Hilfe solcher Unterscheidungen bildete sich im Laufe des 19. Jahrhunderts immer schärfer ein besonderes vö lkerrechtliches Rechtsinstitut heraus, die occupatio bellica, die effektive kriegerische Besetzung, die für das besetzte Gebiet weder einen Gebietswechsel, noch einen Verfassungswechsel, noch einen Regimewechsel bedeuten und von jeder dieser drei Status-Veränderungen verschieden sein sollte.

Es ist merkwürdig und lehrreich zu sehen, wie gerade die Betonung des bloß provisorischen und bloß faktischen Charakters der kriegerischen Besetzung die Herausbildung eines rechtlichen Begriffs dieser kriegerischen Besetzung bewirkt hat. Für den zivilistisch geschulten Juristen lag es nahe, hier mit der Unterscheidung von Eigentum und Besitz, Eigentumsund Besitzwechsel zu arbeiten und zu sagen, daß der Kriegsokkupant bis zum endgültigen Kriegsende nicht Eigentümer, sondern nur Besitzer ist. Aber das ergibt nur unvollständige, den Kern der Frage verfehlende Analogien. Denn es handelt sich um eine Abgrenzung von Rechten, also um ein echtes Raumordnungsproblem, das für ein Vö lkerrecht souveräner Flächenstaaten, die sich auf derselben Fläche treffen, eine besonders schwierige Frage darstellt. Wie ist eine, durch eine staatliche Macht auf fremdem Staatsgebiet gegen den Willen des fremden Souveräns effektiv ausgeübte Staatsgewalt ohne Souveränitätswechsel konstruierbar? Hier steht doch ein souveräner Staat einem anderen souveränen Staat gegenüber. Staatliche souveräne Macht aber ist vor allem effektive Macht. Der okkupierende Staat dehnt seine effektive Macht auf das Gebiet des Gegners aus; der Gegner hat keine effektive Macht mehr; trotzdem soll die effektive

OCCUPATIO BELLICA

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Machtausdehnung keinen Souveränitätswechsel, keinen Regimewechsel und keinen Verfassungswechsel mit sich bringen. Wie ist das theoretisch und wie ist es in der Sache mö glich? Die Bezugnahme auf den souveränen Willen des Okkupanten, der freiwillig auf den Souveränitätswechsel verzichte, wäre eine bloß e Fiktion und theoretisch eine vö llig leere, praktisch eine sehr prekäre Begründung.

Trotz dieser Schwierigkeit der rechtlichen Konstruktion läß t sich nicht leugnen, daß die occupatio bellica seit 1815 zu einem anerkannten Rechtsinstitut des Vö lkerrechts entwickelt worden ist. Sie hat durch die Brüsseler Konferenz von 1874 und in den Abmachungen der ersten und (im wesentlichen damit übereinstimmend) der zweiten Haager Landkriegsordnung von 1899

und 1907 (Art. 42 ff.) eine ausdrückliche Regelung gefunden. Deren Grundlage ist die scharfe Unterscheidung des Souveränitätswechsels, also des Gebietswechsels, von der durch die kriegerische Besetzung eintretenden, provisorischen Veränderung. Eine verbreitete Lehre versuchte die schwierige Unterscheidung mit Hilfe einer ebenfalls schwierigen Konstruktion zu erklären: daß der okkupierende Staat im besetzten feindlichen Gebiet zwar Staatsgewalt ausübe, aber nicht seine eigene, sondern die Staatsgewalt des Staates des besetzten Gebietes, daß er diese Ausübung fremder Staatsgewalt aber nicht auf Grund einer Ermächtigung des gegnerischen Staates, sondern kraft eigenen, originären vö lkerrechtlichen Rechtstitels, vornehme. Der vö lkerrechtliche Titel erscheint hier als selbständiger Rechtsgrund und nicht aus der Souveränität der in Frage stehenden Staaten abgeleitet. Weder ist es der Verzicht des Okkupanten, der den unmittelbaren Souveränitätswechsel verhindert, noch ist es die Ermächtigung des Okkupierten, die dem Okkupanten sein Recht auf Ausübung fremder Staatsgewalt verleiht.

Der wirkliche Sachverhalt ist der, daß der Militärbefehlshaber der Besatzungsmacht mit der Bevö lkerung des besetzten Gebiets in direkte Beziehungen tritt. Es entsteht eine “provisorische Rechtsgemeinschaft zwischen dem Feind und den Bewohnern des besetzten Gebietes”1. Das ist die unbestreitbare Wirklichkeit, aber sie ist mit der dogmatischen Ausschließ lichkeit der sog.

dualistischen Theorie des Verhältnisses von Innen und Auß en unvereinbar. Denn sie ist weder rein innerstaatliches noch rein zwischenstaatliches Recht. Die Bevö lkerung des besetzten Gebietes galt nicht als Rechtssubjekt, und vereinzelte

1 Edgar Loening, Die Verwaltung des General-Gouvernements Elsaß -Lothringen. Ein Beitrag zur Geschichte des Vö lkerrechts. Straß burg 1874, S. 35. Dieses Buch ist bis heute die weitaus beste und am gründlichsten durchdachte wissenschaftliche Behandlung des Problems im deutschen Schrifttum.

11*

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Versuche, z. B. des italienischen Juristen Gabba, sie als solches aufzufassen, blieben ohne jeden Erfolg. Die Juristen des vö lkerrechtlichen Rechtsinstituts militä rische Besetzung bemerkten deshalb auch nicht die frappante Parallele, die zwischen den vö lkerrechtlichen Befugnissen des Militärbefehlshabers im besetzten feindlichen Gebiet und den staatsrechtlichen Befugnissen des Inhabers der vollziehenden Gewalt in dem Raum entsteht, der in Kriegs-, Belagerungsoder Ausnahmezustand erklärt ist. Infolgedessen blieben alle praktisch wichtigen Fragen ohne juristische Antwort, die der wirklichen Sachlage entsprochen hätte. Das gilt besonders für die schwierigen, aber unvermeidlichen Situationen und Maß nahmen, die z. B.

unter dem Stichwort Geiseln behandelt werden. Die positivistische Rechtswissenschaft des kontinentalen Verfassungsrechts stand vor dem Problem des Ausnahmezustandes hilflos da. Das liegt in der Natur der positivistischen Methode, die infolge ihrer Abhängigkeit vom staatlichen Rechtssetzungswillen

sowohl

vor

vö lkerrechtlichen

wie

vor

verfassungsrechtlichen

Schwierigkeiten versagt. Sie stellt dann meistens einfach ab und erklärt die Frage für nicht juristisch, sondern politisch.

So erklären sich die kunstvollen Konstruktionen, die im 19. Jahrhundert für das Rechtsinstitut der militärischen Besetzung feindlichen Gebietes gefunden wurden und die das eigentliche Raumproblem — fremde Staatsgewalt auf dem Gebiete eines weiterbestehenden, souveränen Staates — zu umgehen suchten. Aber diese verzwickten, zwischen den beiden staatlichen Souveränitäten hindurchsteuernden Konstruktionen sind trotzdem für das europäische Vö lkerrecht des 19. Jahrhunderts typisch. Sie haben zu der letzten vö lkerrechtlichen Leistung des jus publicum Europaeum geführt, zu einem Rechtsinstitut von klassischer Folgerichtigkeit, zu einer Verrechtlichung und damit einer Hegung des Krieges. In diesem zu einem Rechtsinstitut des Vö lkerrechts erhobenen Begriff der occupatio bellica treffen sich fünf verschiedene Gedankengänge, die teils juristische Formbildungen, teils geschichtlich-politische Ideen des 19. Jahrhunderts zum Inhalt haben:

1. Die Vorstellung des justus hostis, d. h. die Nicht-Diskriminierung des Kriegsgegners.

2. Die Auffassung des kontinentalen Landkrieges als eines reinen Kombattantenkrieges, der im wesentlichen eine Auseinandersetzung der beiderseitigen staatlich-organisierten Armeen ist und einen rein militärischen Bereich von allen ändern Bereichen — der Wirtschaft, dem kulturellen und geistigen Leben, von Kirche und Gesellschaft — abzutrennen sucht. Die Befugnisse des Okkupanten müß ten dann folgerichtig von einem Militärbefehls-OCCUPATIO BELLICA 181

haber ausgeübt werden. Ein Zivilkommissar muß hier, trotz des sonstigen Miß trauens gegen das Militär, eher Bedenken erregen, weil sich in ihm eine Verbindung der getrennten Bereiche verkö rpert.

3. Auswirkungen des alten Legitimitätsprinzips, das auf dem Wiener Kongreß anerkannt wurde. Es ist insofern von Bedeutung geworden, als es den allgemeinen Gedanken des Gegensatzes von Recht und effektiver Macht gefö rdert hat und dazu beitrug, daß die Praxis eines mit der effektiven Besetzung unmittelbar eintretenden Souveränitätswechseis, des changement oder deplacement immediat de souverainete, überwunden wurde.

4.

Einwirkungen

des

neuen

Legitimitätsprinzips,

des

demokratischen

Selbstbestimmungsrechts der Vö lker. Dieses neue Legitimitätsprinzip ist zwar dem alten, monarchistisch-dynastischen

Legitimitätsprinzip

entgegengesetzt.

Aber

jedes

Legitimitätsprinzip als solches hält die Unterscheidung von Recht und effektiver Macht, von echtem Recht und bloß em Faktum offen. Ein demokratisches Legitimitätsprinzip unterscheidet auß erdem zwischen dem Volk und der jeweiligen staatlichen Macht. Soweit die Demokratie liberaldemokratisch aufgefaß t wird, unterscheidet es auch zwischen Staat und freier, individualistischer Gesellschaft. Alle diese Unterscheidungen tragen dazu bei, daß effektive Besetzung eines Gebietes für sich allein nicht als endgültig angesehen werden kann, sondern rechtsetzende Akte, wie ein Friedensvertrag oder ein Plebiszit, abgewartet werden müssen.

5. Der europäische Verfassungsstandard des 19. Jahrhunderts, der die Unterscheidung von privatem und ö ffentlichem Recht zum Normalstatus des innerstaatlichen Lebens erhob. Am Ende des 19. Jahrhunderts, zu der Zeit, als die Haager Landkriegsordnung entstand, galt der liberale Konstitutionalismus als identisch mit Verfassung und Zivilisation im europäischen Sinne. Die Wirtschaft insbesondere gehö rte in den Bereich des nichtstaatlich Privaten. Auf beiden kriegführenden Seiten wird dieser innerstaatliche Verfassungsstandard stillschweigend, oft auch ausdrücklich, vö lkerrechtlich allgemein vorausgesetzt.

Die Herrschaft des liberalen Konstitutionalismus bewirkt es, daß der Gedanke eines mit der occupatio bellica verbundenen Verfassungswechsels praktisch ausgeschlossen und auß er Ansatz bleiben kann. Bei beiden Staaten, beim Okkupanten wie beim Okkupierten, wird die Geltung einer

konstitutionellen

Verfassung

vorausgesetzt.

Davon

geht

auch

die

Haager

Landkriegsordnung ganz selbstverständlich aus. Der Respekt vor den Grundsätzen einer konstitutionellen

182

7C7S PUBLICUM EUROPAEUM

Verfassung (die mit dem Begriff der Verfassung überhaupt gleichgesetzt wird) schließ t insbesondere Eingriffe des Militärbefehlshabers und des okkupierenden Staates in das Privateigentum aus. Daß der okkupierende Staat gar die gesamte Wirtschaft des okkupierten Gebietes in die Wirtschaft des okkupierenden Staates einordnen kö nnte, ist eine Mö glichkeit, die vö llig jenseits der Denkweise des 19. Jahrhunderts liegt, das eben auf beiden Seiten ein liberales Wirtschaftssystem unterstellte. Solche Mö glichkeiten liegen jenseits alles dessen, was sich die Verfasser der Haager Landkriegsordnungen unter einer kriegerischen Besetzung vorgestellt haben.

Die Herrschaft des liberalen Konstitutionalismus als des auf beiden Seiten vö lkerrechtlich vorausgesetzten Standards der Verfassung ist der entscheidende Faktor der gesamten Entwicklung der occupatio bellica, wie sie durch die Brüsseler Konferenz von 1874 und in den Haager Landkriegsordnungen von 1899 und 1907 ihre klassischen Formulierungen gefunden hat. Der Zusammenhang von Vö lkerrechtsstruktur und Verfassungs-Standard ist uns b&i dem Rechtsinstitut der endgültigen Landnahme, der sog. Staatensukzession, bereits begegnet. Hier, für die occupatio bellica, sei zum Schluß nochmals mit einem Wort auf die merkwürdige Wesensverwandtschaft hingewiesen, die das vö lkerrechtliche Rechtsinstitut des kriegerisch besetzten

Gebietes

mit

dem

Belagerungsoder

Ausnahmezustand

innerhalb

eines

konstitutionellen Verfassungsstaates hat. In beiden Fällen soll ein Zustand, der auß erordentliche Maß nahmen erfordert und daher die Verfassung durchbricht, doch mit der Weitergeltung derselben Verfassung verbunden sein. In beiden Fällen wird versucht, die schwierige Frage durch eine Betonung des bloß provisorischen Charakters dieses Zustandes und seiner Maß nahmen; zu beantworten.

Die dualistische Trennung von Vö lkerrecht und Staatsrecht ist hier wie in anderen Fällen nur eine Fassadenangelegenheit. Im Hintergrunde und im Grunde überhaupt überwindet während des ganzen 19. Jahrhunderts, bis zum Weltkrieg 1914/18, ein gemeinsamer Verfassungsstandard die Kluft des scheinbar so scharfen Gegensatzes von Innen und Auß en und läß t diesen ganzen Dualismus als eine nur formaljuristisch interessante Frage zweiten Ranges erscheinen. Wo der gemeinsame Verfassungsstandard des europäischen Konstitutionalismus fehlt, kann auch das Rechtsinstitut der occupatio bellica nicht praktisch werden. Als Ruß land 1877 ottomanisches Gebiet besetzte, wurden im besetzten Gebiet sofort die alten islamischen Einrichtungen beseitigt und gerade H. Martens, der auf der Brüsseler Konferenz von 1874 der Vorkämpfer des Rechtsinstituts der occupatio bellica gewesen war, rechtfertigte die sofortige Einführung einer neuen und modernen sozialen und rechtlichen Ordnung

NICHTSTAATLICHES VÖ LKERRECHT

183

damit, daß er sagte, es sei unsinnig, mit russischer Waffengewalt gerade diejenigen veralteten Regeln und Zustände aufrechtzuerhalten, deren Beseitigung ein Hauptzweck dieses russisch-türkischen Krieges waf l.

5. Hinweis auf nicht-staatsbezogene Mö glichkeiten und Elemente des Vö lkerrechts Das zwischenstaatliche Vö lkerrecht des jus publicum Europaeum ist nur eine der vielen rechtsgeschichtlichen Mö glichkeiten des Vö lkerrechts. Auch enthält es in seiner eigenen Wirklichkeit starke nichtstaatliche Elemente. Zwischenstaat-lich bedeutet also keineswegs die Isolierung jedes Vö lkerrechtssubjekts dieser Art Ordnung. Im Gegenteil. Der zwischenstaatliche Charakter selbst ist nur aus einer umfassenden, die Staaten selbst tragenden Raumordnung zu verstehen.

Seit 1900 war es üblich geworden, in scharfem Dualismus Innen und Auß en zu unterscheiden. Dadurch hat sich der Sinn für die Wirklichkeit des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts getrübt. Insbesondere wurde nicht genug beachtet, daß der Staat des europäischen Vö lkerrechts in seiner klassischen Ausprägung in sich selbst wieder einen Dualismus trägt, nämlich den von ö ffentlichem und privatem Recht. Die beiden verschiedenen Dualismen dürfen nicht isoliert werden2. Leider ist das in dem überspezialisierten Betrieb der heutigen Rechtswissenschaft fast selbstverständlich geworden. Es kam noch hinzu, daß das englische common law den Dualismus von ö ffentlich und privat ablehnte, wie es ja auch den Staatsbegriff des europäischen Kontinentalstaates ablehnte. Dennoch bleibt bestehen, was; der Meister unserer Wissenschaft, Maurice Hauriou, in seinen Principes de Droit public (2. Aufl. 1916, S.

303 ff.) ein für allemal dargelegt hat: daß jedes staatliche Regime, im spezifischen und geschichtlichen Sinne des Wortes Staat, auf einer Trennung von ö ffentlicher Zentralisierung und privater Wirtschaft beruht.

Je schärfer nun vom Ö ffentlichen her der scharfe Dualismus von Innen und Auß en die Türen verschloß , umso wichtiger wurde es, daß im Bereich des Privaten die Türen offen blieben und eine über die Grenzen hinweggehende Durchgängigkeit des privaten, insbesondere des wirtschaftlichen Bereichs be-1 E. A. Korowin, Das Vö lkerrecht der Ü bergangszeit, deutsch, Berlin 1929, S. 135 (herausgegeben von Herbert Kraus).

2 Carl Schmitt, Ü ber die zwei groß en Dualismen des heutigen Rechtssystems. Wie verhält sich die Unterscheidung von Vö lkerrecht und staatlichem Recht zu der innerstaatlichen Unterscheidung vor ö ffentlichem und privatem Recht? In der Festausgabe für Georgios Streit, Athen 1940 (Positionen und Begriffe S. 261).

184

JUS PUBLICUM EUROPAEUM

stehen blieb. Davon hing die Raumordnung des jus publicum Europaeum ab. Zum Verständnis der Wirklichkeit des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts gehö ren deshalb mehrere Unterscheidungen, die die nichtstaatlichen Mö glichkeiten und Elemente auch eines sonst zwischenstaatlichen Vö lkerrechts zum Bewuß tsein bringen.

Die folgende Ü bersicht soll auf einige Erscheinungsformen des Vö lkerrechts hinweisen, die auß erhalb der staatsbezogenen Begriffe liegen und dem groß en Bereich des nicht-zwischenstaatlichen Vö lkerrechts angehö ren. Leider ist das Wort Staat zu einem unterschiedslosen Allgemeinbegriff gemacht worden; ein Miß brauch, der eine allgemeine Verwirrung zur Folge hat. Insbesondere sind Raumvorstellungen der spezifisch staatlichen Epoche des Vö lkerrechts vom 16. bis 20. Jahrhundert auf wesentlich andere Vö lkerrechtsordnungen übertragen worden.

Demgegenüber ist es zweckmäß ig, sich daran zu erinnern, daß das zwischenstaatliche Vö lkerrecht auf zeitgebundene geschichtliche Erscheinungsformen der politischen Einheit und der Raumordnung der Erde beschränkt ist und daß in dieser zwischenstaatlichen Epoche selbst, neben den rein zwischenstaatlichen, immer auch andere nicht-zwischen-staatliche Beziehungen, Regeln und Institutionen maß gebend gewesen sind.

I. Das Vö lkerrecht, jus gentium im Sinne eines jus inter gentes, ist selbstverständlich von der Organisationsform dieser gentes abhängig und kann bedeuten: 1. zwischen -vö lkisches Recht (zwischen Familien, Sippen, Clans, Groß sippen, Stämmen, Nationen);

2. zwischen -städtisches Recht (zwischen selbständigen Poleis und civitates; inter-munizipales Recht); 3. zwischen -staatliches Recht (zwischen den zentralisierten Flächenordnungen souveräner Gebilde);

4. zwischen geistlichen Autoritäten und weltlichen Mächten geltendes Recht (Papst, Kalif, Buddha, Dalai-Lama in ihren Beziehungen zu anderen Machtgebilden, insbesondere als Träger des heiligen Krieges);

5. zwischen -reichisches Recht, jus inter imperia, (zwischen Groß mächten mit einer über das Staatsgebiet hinausreichenden Raumhoheit) zu unterscheiden von dem innerhalb eines Reiches oder eines Groß raums obwaltenden zwjschen-vö lkischen, zwischenstaatlichen und sonstigem Vö lkerrecht.

NICHTSTAATLICHES VÖ LKERRECHT

185

II. Neben dem jus gentium im Sinne eines (nach den Strukturformen der gentes verschiedenen) jus inter gentes kann es ein über die Grenzen der in sich geschlossenen gentes (Vö lker, Staaten, Reiche) hinweggehendes, durchgä ngiges Gemeinrecht geben. Es kann in einem gemeinsamen Verfassungsstandard oder in einem Minimum von vorausgesetzter innerer Organisation, in gemeinsamen religiö sen, zivilisatorischen und wirtschaftlichen Auffassungen und Einrichtungen bestehen. Der wichtigste Anwendungsfall ist ein über die Grenzen der Staaten und Vö lker hinweggehendes, allgemein anerkanntes Recht freier Menschen auf Eigentum und ein Minimum von Verfahren (due process of law).

So bestand im 19. Jahrhundert im europäischen Vö lkerrecht neben dem eigentlich zwischenstaatlichen, nach Innen und Auß en dualistisch unterschiedenem Recht, ein gemeinsames Wirtschaftsrecht, ein internationales Privatrecht, dessen gemeinsamer Verfassungsstandard (die konstitutionelle Verfassung) wichtiger war als die politische Souveränität der einzelnen (politisch, aber nicht wirtschaftlich) in sich geschlossenen Flächenordnungen. Erst als die politische Souveränität anfing, wirtschaftliche Autarkie zu werden, entfiel mit dem vorausgesetzten gemeinsamen Verfassungsstandard auch die gemeinsame Raumordnung.

Lorenz von Stein hat diese zwei verschiedenen (das zwischenstaatliche und das durchgängig gemeinsame) Rechte im Auge, wenn er zwischen Vö lkerrecht, als zwischenstaatlichem, und Internationalem Recht, als gemeinsamem Wirtschafts- und Fremdenrecht, unterscheidet.

Dieses internationale Recht des freien Handels und der freien Wirtschaft verband sich im 19.

Jahrhundert mit der vom englischen Weltreich interpretierten Freiheit der Meere. England, das selber den kontinentalstaatlichen Dualismus von ö ffentlichem und privatem Recht nicht entwickelt hatte, konnte unmittelbar mit dem privaten, staatsfreien Bestandteil jedes europäischen Staates in unmittelbare Verbindung treten. Die Verbindung der beiden Freiheiten hat — weit stärker als die zwischenstaatliche Souveränität gleichbeiechtigter Staaten — die Wirklichkeit des europäischen Vö lkerrechts im 19. Jahrhundert bestimmt. Zu ihr gehö ren also die beiden groß en Freiheiten dieser Epoche: Freiheit der Meere und Freiheit des Welthandels.

IV. Die Frage eines Neuen Nomos der Erde

188

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

l. Die letzte gesamteuropäische Landnahme (Kongo-Konferenz 1885) Die Zeit von 1870— 1890 war für Europa eine Zeit des grö ß ten Optimismus. Die Warnungen aus den Jahren 1815— 1848 waren verklungen. Die Prognosen bedeutender Männer, wie Berthold Georg von Niebuhr, Alexis von Tocqueville und Donoso Cortes waren vergessen, und daß die Stimme eines armen Hegelianers wie Bruno Bauer verhallen muß te, versteht sich ganz von selbst. Seit dem siegreichen Krimkrieg gegen Ruß land (1854— 56) und dem furchtbaren Bürgerkrieg in den Vereinigten Staaten (1861— 1864) hat Europa sich über seine wahre Lage zwischen Osten und Westen auf das Ä rgste getäuscht. Bismarcks Erfolge (1864— 1871) und die nationale Einigung Italiens (1870) haben die allgemeine Selbsttäuschung nur noch gesteigert.

Der wachsende Glaube an europäische Zivilisation und Fortschritt äuß erte sich in vielen Plänen einer europäischen Gesamt-Organisation, eines europäischen Staatenbundes oder gar Bundesstaates. Berühmte Juristen des ö ffentlichen Rechts, wie Lorimer (1877) und Bluntschli (1878),

verö ffentlichten

solche

Projekte.

Das

erstaunlichste

Dokument

dieses

gesamteuropäischen Optimismus ist der Vorschlag, den ein berühmter deutscher Lehrer der Staatswissenschaften, Lorenz von Stein, im Jahre 1885 für die Sicherung des durchgängigen (durch die kriegführenden Länder hindurchgehenden) europäischen Eisenbahnverkehrs in Kriegszeiten machte. “Im Namen der Integrität des groß en europäischen Verkehrsorganismus und der konstitutionellen Einheit Europas” forderte Stein die Neutralisierung der groß en Eisenbahnstrecken Europas. Nach den Erfahrungen der folgenden Zeit liest man solche Pläne aus den Jahren vor 1890 heute nur noch mit tiefster Rührung1.

In diese Zeit der letzten Blüte des jus publicum Europaeum fällt auch die letzte gemeinsame Landnahme nichteuropäischen Bodens durch europäische Mächte, der letzte groß e Akt eines gemeinsamen europäischen Vö lkerrechts. Er betraf afrikanischen Boden. Zugleich wurden in diesem Zeitabschnitt von 1870 bis 1900, asiatische Vö lker, an ihrer Spitze Japan, Schritt für Schritt erst in Vertragsbeziehungen, dann in Verwaltungsgemeinschaften wie den Weltpostverein und schließ lich als Gleichberechtigte in die Gesamtordnung des europäischen Vö lkerrechts aufgenommen. Auf afrikanischer Erde aber spielte sich ein eigenartiger Wettlauf von Forschungsreisenden und neugegründeten Kolonialgesellschaften der europäischen Nationen ab.

1 Le droit international des chemins de fer en cas de guerre, in der Revue de Droit International et de Legislation Comparee XVII (1885), p. 332— 361.

ERWERB KOLONIALEN BODENS

189

Es ging bei diesem Wettlauf um Entdeckungen und wissenschaftliche Erforschungen, aber auch um mehr oder weniger symbolische Besitzergreifungen und um Verträge mit eingeborenen Stämmen und ihren Häuptlingen. Verträge mit nichtstaatlichen Herrschaftsgebilden hat es oft gegeben; sie sind typisch für denjenigen Teil des Vö lkerrechts, der nicht spezifisch zwischenstaatlich ist. Für ein rein zwischenstaatliches Vö lkerrecht souveräner Staaten dagegen, also für das damalige europäische Vö lkerrecht, waren sie selbstverständlich keine Rechtstitel.

Aber hier hatten sie, wenigstens nach einer sehr maß geblichen englischen Meinung, einen groß en praktischen Wert als vorbereitende oder mitwirkende Methoden des anerkannten Rechtstitels der effektiven Okkupation. Im zwischenstaatlichen Vö lkerrecht des 19. Jahrhunderts wurden Entdeckungen, Erforschungen und symbolische Besitzergreifungen als Ansätze zu einer Okkupation, als inchoative Titel (vgl. oben S. 75) von praktischer Bedeutung. Sie sollten dem Entdecker und ersten Erforscher für eine gewisse Zeit, a reasonable time, eine Priorität auf den Erwerb des entdeckten Landes durch effektive Okkupation geben. Dabei versteht es sich freilich von selbst, daß die weniger erfolgreichen, zu spät ankommenden Konkurrenten sich vorbehielten, gegebenenfalls auch diesen Ansatz-Titel zu bestreiten und auf der Okkupation, und zwar sogar der ganz effektiven Okkupation, als einzigem Rechtstitel zu bestehen.

Alte Formen kolonialen Gebietserwerbs durch private Kolonialgesellschaften, die im 17.

Jahrhundert lebendig waren und längst durch die staatliche Entwicklung überholt schienen, lebten jetzt für einige Jahrzehnte in überraschender Fülle wieder auf. So entstanden zahlreiche neue Kolonialgesellschaften aller europäischen Groß mächte. Das Deutsche Reich und Italien beteiligten sich an der groß en Landnahme und paß ten sich auch deren damaligen vö lkerrechtlichen Formen, insbesondere durch Gründung von Kolonialgesellschaften an.

Gleichzeitig schlö ssen die kolonialen europäischen Mächte, England, Frankreich, das Deutsche Reich, Italien, Portugal, als Mitglieder der Familie der europäischen Nationen untereinander zahlreiche Verträge über die Abgrenzung von Einfluß zonen und Interessensphären.

Auf diese Weise ergab sich ein buntes Durch-und Nebeneinander von vö lkerrechtlichen Rechtstiteln: wissenschaftliche Entdeckungen und Erforschungen, kartographische Aufnahmen, symbolische und faktische, wenn auch noch kaum effektive Besitzergreifungen, und Tausende von Verträgen oft obskurster Art, die Private und Kolonialgesellschaften mit eingeborenen Stammmeshäuptlingen geschlossen hatten. Das

Durcheinander wurde

dann durch

zwischenstaatliche Abmachungen zwischen den an der afrikanischen Landnahme beteiligten europäischen Regierungen überwö lbt. Die zwischenstaatlichen Verträge waren Verträge über gegenseitige Anerkennungen des Rechtes zur Landnahme, insbe-190

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

sondere Abgrenzungen von Landnahmezonen zwischen den europäischen Partnern, den ihre Interessen-und Einfluß phären geographisch bestimmenden, unmittelbar beteiligten Staaten, unter ausdrücklicher Zustimmung oder in stillschweigendem Einvernehmen stillhaltender dritter Mächte.

Seine

Krö nung

fand

dieser

Wettlauf

von

Anwartschaften,

Rechtstiteln

und

Besitzergreifungen auf einem groß en internationalen Landnahme-Kongreß , auf der Kongokonferenz in Berlin 1884— 1885. An der Konferenz nahmen teil: das Deutsche Reich, Ö sterreich-Ungarn, Belgien, Dänemark, Spanien, die Vereinigten Staaten von Amerika, Frankreich, Groß britannien, Italien, die Niederlande, Luxemburg, Portugal, Ruß land, Schweden und Norwegen und das Ottomanische Reich. Das Präsidium führte der Reichskanzler des Deutschen Reiches, Fürst Bismarck, der sich hier in der Tat als letzter Staatsmann des europäischen Vö lkerrechts bewährte. Das Ergebnis der Konferenz war die Kongo-Akte, ein merkwürdiges letztes Dokument des ungebrochenen Glaubens an Zivilisation, Fortschritt und Freihandel und des auf diesen Glauben sich gründenden europäischen Anspruchs auf den freien, d. h. europäischer Okkupation offenstehenden Boden des afrikanischen Kontinents.

Die zivilisatorische Weltanschauung dieser Gründerjahre ist ein letztes Relikt aus einer ändern Zeit, in der Europa noch die sakrale Mitte der Erde war; sie ist eine bereits zur Karikatur herabgesunkene Säkularisierung. Für ihren Geist und ihre Sprache sind die Worte des belgischen Kö nigs Leopold, des Gründers der internationalen Kongo-Gesellschaft, bezeichnend, der damals wö rtlich sagte: “Der Zivilisation den einzigen Teil der Erdkugel ö ffnen, in den sie noch nicht gedrungen ist, die Finsternis durchstoß en, die ganze Bevö lkerungen umhüllt, das ist, ich wage es zu sagen, ein Kreuzzug, der dieses Jahrhunderts des Fortschritts würdig ist”1. Das Ergebnis der Konferenz ist gelegentlich als afrikanisches Vö lkerrecht, als droit international africain bezeichnet worden, dessen Inhalt in der Ü berwachung durch Europa, in der haute surveillance de l’Europe2, bestehen soll.

Diese Worte stammen aus einer Rede vor der Geographischen Gesellschaft in Brüssel vom 12.

September 1876. Sie sind für den Denk-und Sprachstil der Epoche so charakteristisch, daß sie im Wortlaut des Originals wiedergegeben werden müssen: “Ouvrir ä la civilisation la seule partie de notre globe qu’elle n’a point encore penetree, percer les tenebres qui enveloppent des populations entieres, c’est, j’ose le dire, une croisade digne de ce siecle de progres”. Und der Kreuzfahrer des Fortschritts fügt hinzu: “Je serais heureux que Bruxelles devint en quelque sorte le quartier-general de ce mouvement civilisateur”.

So Hanotaux in der Sitzung der franzö sischen Deputiertenkammer vom 7. Juni 1894 anläß lich der Erö rterung des Vertrages vom 12. Mai 1894.

RELATtVIERUNG EUROPAS

191

Allerdings war die Konferenz schon nicht mehr rein europäisch. Die Vereinigten Staaten von Amerika waren auf eine überaus effektive Weise daran beteiligt. Sie hatten bereits in der Negerrepubiik Liberia, die seit 1848 anerkannt war, einen gewissen Stützpunkt in Afrika. Ferner hatten sie in der Sache selbst einen entscheidenden Einfluß genommen, als sie am 22. April 1884 die Flagge der Internationalen Kongogesellschaft anerkannten, obwohl diese kein Staat war. Dadurch wurde die Bahn frei für die Konfusion, die in der Behandlung einer internationalen Kolonie als eines unabhängigen Staates lag. Der Zentralbegriff des bisherigen, zwischenstaatlichen europäischen Vö lkerrechts war jetzt verwirrt. Auch auf der Konferenz selbst war der Einfluß der Vereinigten Staaten bedeutend, namentlich in der Frage der Neutralisierung des Kongobeckens. Aber sie haben die Kongo-Akte nicht ratifiziert und auch später, als im ersten Weltkrieg, 1914, die Frage der Neutralisierung des Kongobeckens praktisch wurde, jede Mitwirkung abgelehnt. So zeigte sich schon auf dieser Kongokonferenz die Mischung von grundsätzlicher Abwesenheit und faktischer Anwesenheit in Europa, ein merkwürdiger Widerspruch in dem Verhalten der Vereinigten Staaten von Amerika, ein Widerspruch, der nach dem ersten Weltkrieg noch auffälliger wurde und den wir noch erö rtern werden.

Der Relativierung Europas vom amerikanischen Westen her entsprach damals noch keine ebenso erkennbare Infragestellung vom Osten her. Ruß land galt im 19. Jahrhundert als eine konservative, ja die konservativste europäische Groß macht. An eine Beteiligung Japans oder gar an eine eigenständige ostasiatische Groß raumsphäre dachte niemand. Das Ottomanische Reich, die Hohe Pforte, war auf der Konferenz vertreten, wie das wegen ihrer groß en afrikanischen Besitzungen natürlich war, nachdem sie auf der Pariser Konferenz von 1856 in aller Form “zu den Vorteilen, avantages, des ö ffentlichen Rechts und des europäischen Konzerts” zugelassen worden war. Dadurch ist die Liquidierung des Ottomanischen Reiches in Afrika und in Asien für einige Jahrzehnte aufgehalten worden. Der europäische Charakter der Kongo-Konferenz aber war durch die Anwesenheit eines ottomanischen Vertreters eher bestätigt und jedenfalls in keiner Weise von Osten her in ähnlicher Weise beschattet, wie sich das vom Westen her in der Beteiligung der Vereinigten Staaten von Amerika andeutete.

Diese Kongo-Konferenz hat die Regeln einer europäischen Landnahme afrikanischen Bodens unter vorsichtiger Wahrung der Souveränität jedes Staates formuliert. Die Kongo-Akte stellt in Art. 34 das Erfordernis einer Notifikation auf: die Signatarmacht, die in Zukunft Land an den Küsten des afrikanischen Kontinents auß erhalb ihrer gegenwärtigen Besitzungen in Besitz nimmt, oder die, ohne dort bisher afrikanischen Besitz zu haben, solchen erwirbt, ebenso

192

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

die Macht, die dort ein Protektorat übernimmt, wird den betreffenden Akt, die Inbesitznahme, mit einer Notifikation an die anderen Signatarmächte begleiten, damit — so wird die Notifikationsplicht im Text des Art. 34 selbst begründet — die anderen Mächte imstande sind, gegebenenfalls ihre Einwendungen, reclamations, geltend zu machen. Dann folgt in Art.

35 eine der damaligen Zeit-und Geisteslage entsprechende Formulierung des Erfordernisses der Okkupation. Es werden gewisse Verpflichtungen anerkannt, die mit einer Okkupation verbunden sein sollen. Diese Formulierung bedarf einer näheren Erö rterung. Sie ist schon deshalb von grö ß ter Bedeutung, weil sie als authentischer Text einer feierlichen Vereinbarung über die Okkupation zur Geschichte eines zentralen Rechtstitels gehö rt, der die Landnahme freien Bodens einige Jahrhunderte hindurch zu rechtfertigen bestimmt war. Die selbstgerechte europäische Zivilisation und der Glaube an ein weltumfassendes liberales Wirtschaftssystem kombinieren sich hier mit dem juristischen Begriff der Okkupation zu einer Rechtfertigung der Landnahme nichteuropäischen Bodens. Dabei ist zu beachten, daß Europa und Afrika immer noch als vö lkerrechtlich wesensverschiedene Räume angesehen wurden. Es kam noch nicht zu einer vö lligen Aufhebung jeder spezifisch territorialen Unterscheidung, wie das in der Logik eines weltwirtschaftlichen Markt-und Handelsdenkens liegt. Vielmehr blieben europäisches Staatsgebiet, d. h. der Boden der Metropole auf der einen Seite, und kolonialer Boden auf der ändern Seite, in ihrem vö lkerrechtlichen Status verschieden; allerdings haben bestimmte Regierungen, wie wir sehen werden, gerade auf dieser Konferenz auch schon die vö lkerrechtliche Gleichsetzung von Staatsgebiet und Kolonie geltendgemacht.

“Die Signatarmächte erkennen die Verpflichtung an, in den von ihnen okkupierten Territorien an der Küste des afrikanischen Kontinents das Bestehen einer Autorität sicherzustellen, die ausreicht, um die Achtung vor den wohlerworbenen Rechten und, eintretendenfalls, die Freiheit des Handels und des Transits unter den etwa vereinbarten Bedingungen durchzusetzen.” Das bedeutet noch nicht die spätere effektive Okkupation, die nichts anderes besagt, als die allgemeine Gleichsetzung des kolonialen Boden-Status mit dem Staatsgebiet des Mutterlandes. Soweit ging die Kongo-Konferenz noch nicht. Die Interessen-und Ü berzeugungsgemeinschaft der landnehmenden europäischen Mächte war noch zu stark und erblickte damals in einer liberalen Eigentumsund Wirtschaftsauffassung eine Garantie von Fortschritt, Zivilisation und Freiheit. Darin hatte das damalige Europa einen letzten, durchgängigen, gemeinsamen Standard gefunden, der in der Wendung von den wohlerworbenen Rechten und in der Sicherung des Freihandels zum Ausdruck kommt. Art. l der Kongo-Akte gewährte für das ganze Kongobecken allen Nationen volle Frei-VERSUCH EINER FREUNDSCHAFTSLINIE

193

heit des Handels, in Art. 6 auch Freiheit des Gewissens und religiö se Toleranz sowie Kultfreiheit. An eine effektive Okkupation in dem Sinne, daß , hinsichtlich der Beherrschung, afrikanischer Boden mit europäischem Staatsgebiet grundsätzlich gleichen, wenn auch nach Lage der Sache gemilderten und angepaß ten Erfordernissen unterworfen sei, war noch nicht gedacht.

Die Kongo-Akte macht den Versuch, mit diesem Regime einer internationalen Freiheit eine Neutralisierung des Kongobeckens zu verbinden. Art und Weise der Durchführung dieses Versuches sind für uns von groß er symptomatischer Bedeutung. Die Neutralisierung sollte eine Garantie des freien Handels sein; sie sollte aber auch verhindern, daß Europäer auf mittelafrikanischem Boden unter den Augen der Neger und unter Verwendung von Negern miteinander Krieg führten. Es würde schlimme Folgen haben, sagte Fürst Bismarck in seiner Präsidialbotschaft an den Kongreß vom 26. Februar 1885, wenn die Eingeborenen in die Streitigkeiten der zivilisierten Mächte hineingezogen würden. Daß hier der Gedanke einer Art Freundschaftslinie zu Tage tritt, ist unverkennbar. Aber während die oben erö rterten Freundschaftslinien des 16. und 17. Jahrhunderts den nichteuropäischen Raum zum Schauplatz eines rücksichtslosen Kampfes zwischen Europäern machten, will die Freundschaftslinie der Kongo-Akte umgekehrt einen europäischen Krieg auf europäischen Boden beschränken und den kolonialen Raum von dem Ä rgernis eines Kampfes zwischen Europäern freihalten. Das ist, gegenüber dem 16. und 17. Jahrhundert, scheinbar ein Zeichen gesteigerter Solidarität und stärkeren Gefühls für die gemeinsame Rasse. Allerdings bezieht sich die schö ne Vereinbarung nicht etwa auf ganz Afrika, sondern nur auf das Kongobecken und die dortigen Neger.

Auß erdem leidet sie an vielen inneren Widersprüchen, so daß sie, als der Fall eines europäischen Krieges zwischen den landnehmenden Mächten im Jahre 1914 wirklich eintrat, praktisch vö llig wertlos war und nur die innere Brüchigkeit dieser zivilisatorischen Solidarität und der auf ihr aufgebauten Raumordnung enthüllte.

Die Kongo-Akte enthält nämlich zunächst in ihrem Art. 10 eine “Deklaration betreffend die Neutralität der Gebiete des Kongobeckens”. Inhalt und Ausdrucksweise dieser Deklaration muß ten schon wenige Jahre später der herrschenden juristischen Auffassung unverständlich werden. Sie sind aber umso aufschluß reicher sowohl für den Wandel, der seit 1890 einsetzt, wie auch für eine Betrachtung der Raumstruktur des europäischen Vö lkerrechts überhaupt. Art. 10

sagt, daß die Signatarmächte sich verpflichten, die Neutralität der Gebiete (territoires) des Kongobeckens zu respektieren, solange die auf diesen Gebieten ihre Souveränität oder ein Protektorat ausübenden europäischen

13 Carl Schmitt, Nomos

194

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Mächte von ihrem Recht, sich neutral zu erklären, Gebrauch machen und die Pflichten, die die Neutralität mit sich bringt, erfüllen. Das klingt, abstrakt genommen, merkwürdig und ist angesichts der heute herrschenden Auffassung sogar unverständlich. Die europäische Vö lkerrechts Wissenschaft ging seit dem Ende des 19. Jahrhunderts in wachsendem Maß e dazu über, alle Gebiete staatlicher Raumhoheit, Mutterland wie Kolonie, unterschiedslos als Staatsgebiet zu betrachten. Auf der Unterscheidung des europäischen Staatsgebiets von dem vö lkerrechtlichen Status nichteuropäischen Bodens beruhte aber die Raumstruktur des im bisherigen Sinne spezifisch europäischen Vö lkerrechts. Wenn nun der Boden des Staatsgebiets im Sinne eines solchen europäischen Vö lkerrechts, wenn also der europäische Boden von auß ereuropäischem, überseeischem, kolonialem Boden vö lkerrechtlich überhaupt nicht mehr unterschieden wird, so ist die gesamte Raumstruktur des europäischen Vö lkerrechts preisgegeben. Denn die Hegung des Krieges hat für den zwischenstaatlichen innereuropäischen Krieg einen wesentlich anderen Inhalt als für koloniale Kriege auf auß ereuropäischem Boden.

Schon während der Verhandlungen der Kongo-Konferenz haben die Vertreter Frankreichs (de Courcel) und Portugals (de Serpa Pimentel) die unterschiedslose Gleichheit des Boden-Status geltend gemacht, indem sie den kolonialen und überseeischen Boden als einen Herrschaftsbereich hinstellten, der nicht anders als der Boden des europäischen Mutterlandes “Staatsgebiet” sei. Doch hatte diese Gleichstellung damals noch etwas Künstliches und erweckte den

Eindruck

einer

mehr

theoretischen,

aus

taktischen

Gründen

vorgebrachten

Verhandlungsthese. Dagegen machte die nach 1890 einsetzende, rein positivistische, d. h. rein auf

innerstaatliche

Gesetze

und

zwischenstaatliche

Vertragsnormen

bezogene

Rechtswissenschaft aus der konkreten Ordung eines damals noch wirklich europäischen Vö lkerrechts eine Summe von irgendwie geltenden Normen. Sie verlor dadurch jeden Sinn für die Raumstruktur einer konkreten Ordnung und für die ihr wesentlichen und spezifischen Verschiedenheiten des vö lkerrechtlichen Boden-Status. Sie kannte vö lkerrechtlich nur noch Staatsgebiet oder staatsfreies Land und nahm dadurch der Kolonie ihren Raum-Sinn.

Umso interessanter ist es, Inhalt und Ausdrucksweise des Art. 10 der Kongo-Akte unter diesem raumhaften Gesichtspunkt näher zu betrachten. Mit dem Zweck, Handel und Industrie, der Aufrechterhaltung des Friedens und der Entwicklung der Zivilisation eine neue Garantie zu geben, wird hier ausdrücklich vereinbart, daß die Neutralität der kolonialen Besitzungen im Kongobecken solange (aussi longtemps) zu respektieren ist, wie die besitzende europäische Macht selber neutral ist. Nach der späteren Auffassung, die nur noch einen ein-NEUTRALITÄ T DER KOLONIE

195

zigen Boden-Status, das Staatsgebiet eines souveränen Staates, kennt, muß te es sich doch ganz von selbst verstehen, daß der koloniale Boden eines europäischen Staates ohne Rücksicht auf seine geographische Lage genau so Kriegsschauplatz und genau so neutraler Boden ist, wie der Boden des europäischen Mutterlandes. Es kann für eine solche Auffassung nur Verwirrung erregen, wenn man das ausdrücklich und feierlich vereinbart. In Wirklichkeit verstand sich umgekehrt damals noch für das europäische Vö lkerrecht die Verschiedenheit des kolonialen und überseeischen Boden-Status von selbst und beruhte die ganze Raumstruktur der Erde auf dieser Unterscheidung. Wir brauchen uns nur der Freundschaftslinien des 16. und 17. Jahrhunderts zu erinnern, um den fundamentalen Charakter der Frage zu erkennen. Im Lichte solcher raumhaften Einteilungen betrachtet, enthält Art. 10 der Kongo-Akte einen aufschluß reichen Beleg dafür, daß das Bewuß tsein des verschiedenen Boden-Status damals noch lebendig war und erst in dem unmittelbar darauf, seit 1890, einsetzenden Zusammenbruch des europäischen Vö lkerrechts verloren gegangen ist.

Die Frage des gleichen oder verschiedenen Boden-Status wurde für den belgischen Teil des Kongobeckens praktisch, nachdem die internationale Kongo-Kolonie, die 1885, als unabhä ngiger Staut anerkannt wurde, von einem dauernd neutralisierten europäischen Staat, von Belgien, erworben und belgische Kolonie geworden war. Der Erwerb war nach jahrelangen Beratungen und Diskussionen 1907 endlich zustandegekommen. Da der europäische Boden-Status Belgiens unter der Garantie der europäischen Groß mächte seit 1839 durch die Neutralisierung bestimmt war, schien damit, nach dem abstrakt gehaltenen Wortlaut des Art. 10, auch die Neutralisierung des belgischen Kongogebietes von selber festzustehen. Aber der Sinn für den Unterschied des europäischen und afrikanischen Boden-Status war noch nicht ganz erstorben. Schon seit 1895, seit den ersten Plänen einer Annexion des unabhängigen Kongo-Staates durch Belgien, hatte sich die grundsätzliche Frage erhoben, ob ein dauernd neutralisierter europäischer Staat überhaupt auß ereuropäische Besitzungen und Kolonien erwerben dürfe. Eine solche Frage konnte sich natürlich nur für das alte europäische Vö lkerrecht erheben, das für Mutterland und Kolonie einen verschiedenen Boden-Status voraussetzte.

Dagegen wird die Frage im Grunde sinnlos, wenn unterschiedslos und raumlos alles von einem Staat beherrschte Land als “Staatsgebiet” angesehen wird. Angesichts einer abstrakten Bodengleichheit ist wirklich nicht einzusehen, warum der Erwerb von Kolonien einem neutralisierten Staat verboten sein soll, und warum nicht jeder beliebige Staat in irgendeinem beliebigen, noch so weit entfernten, anderen Teil der Erde irgendwelche Stücke Land als Staatsgebiet beherrschen soll. In Wahrheit gehö rte die Neu-13*

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

tralisierung Belgiens bis 1914 zur Raumstruktur des europäischen Vö lkerrechts. Ein solcher durch die Neutralisierung des Staates bewirkter Boden-Status und die seinen Sinn ausmachende Hegung des europäischen Krieges ließ sich nicht auf afrikanischen Kolonialboden und koloniale Kriege übertragen.

Deshalb hatte die über zehn Jahre lang erö rterte Frage: Kann ein neutralisierter Staat Kolonien erwerben? für das Problem der vö lkerrechtlichen Raumordnung einen guten Sinn1. Sie betraf die Kernfrage jeder Vö lkerrechtsordnung, die Hegung des Krieges. Ebenso aufschluß reich war aber auch die praktische Methode, die man für ihre Lö sung fand. Nach belgischer Auffassung war der Boden-Status der belgischen Kongo-Kolonie nur durch die Kongo-Akte geregelt, d. h. die Neutralität dieses afrikanischen Bodens war nur “fakultativ” und zum Unterschied von derjenigen Belgiens nicht durch die Groß mächte garantiert. In Anwendung der für Garantievereinbarungen geläufigen Unterscheidung von “respecter” und “faire respecter”

hatten sich die vertragschließ enden Mächte nicht einmal direkt zu einem “respecter”, viel weniger, wie für den Boden des europäischen Belgien, zu einem “faire respecter” und zu aktiver Hilfe bei Verletzungen der Kongo-Neutralität verpflichtet. In diese Rechtslage des 1885 durch Anerkennung der Groß mächte entstandenen unabhängigen Kongo-Staates trat der belgische Staat 1907 ein, als er das Gebiet des unabhängigen Kongo-Staates erwarb. Die belgischen Juristen hatten vorher selbstverständlich die allgemeine Auffassung vertreten, daß das Kongogebiet eine “internationale Kolonie” und der unabhängige Kongo-Staat auf der Kongo-Konferenz durch Anerkennung der europäischen Groß mächte entstanden sei. Auch der juristische Berater des Kö nigs Leopold, Rolin Jacquemyns, hatte gerade darin einen Triumph der europäischen Solidarität und des europäischen Vö lkerrechts erblickt. Jetzt aber, seit dem 20.

Jahrhundert, ändern die belgischen Juristen ihre vö lkerrechtlichen Konstruktionen und gehen zur effektiven Okkupation als einzigem Rechtstitel für Landerwerb über. Die Stelle, in der ein angesehener Brüsseler Rechtslehrer, Faul Ferrera, die Angelegenheit behandelt, ist für den Zusammenhang unserer Erö rterungen aufschluß reich. “Es ist klar, sagt der belgische Jurist, daß der Ursprung der Souveränität des unabhängigen (Kongo-)Staates sich weder aus den 400 von Stanley mit den Negerhäuptlingen geschlossenen Verträgen ergibt, noch aus der Anerkennung der Mächte, sondern aus der Tatsache der Okkupation selbst und der Organisation eines Gebietes, dessen Bewohner bis dahin noch von keinem Staat in unserem Sinne des Wortes abhängig waren.”2

1 Fauchille, L’annexion du Congo ä la Belgique et le Droit international, Revue de droit international et prive, t. II p. 400; Despagnet, Essai sur les protectorats 1896.

2 Das Staatsrecht des Kö nigreichs Belgien. Tübingen 1909, S. 418.

VERFALL DER EUROPÄ ISCHEN RAUMORDNUNG

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Dieser Satz läß t erkennen, was die Berufung auf den Rechtstitel der effektiven Okkupation in Wirklichkeit bedeutet: die Ablehnung des in der vö lkerrechtlichen Gemeinschaft und Solidarität begründeten Rechtstitels “Anerkennung” und die Sprengung der umfassenden Raumordnung, die ein solcher vö lkerrechtlicher Titel in sich schließ t. Belgien, ein kleiner europäischer Staat, der seine Existenz und seinen geschützten Status der Anerkennung durch die europäischen Groß mächte verdankte, machte sich durch die Behauptung einer effektiven Okkupation von der Raumordnung des europäischen Vö lkerrechts unabhängig, um das Kongogebiet als Kolonie erwerben zu kö nnen. Vergessen wir nicht, daß es dem belgischen Kö nig Leopold nur durch eine betont “internationale” Taktik gelungen war, die europäischen Mächte zur Anerkennung des unabhängigen Kongo-Staates zu bewegen und ihre Bedenken zu zerstreuen. Jetzt, wenige Jahre später, stellte Belgien mit Hilfe des Rechtstitels der effektiven Okkupation sein Recht am Kongo ganz auf sich selbst. Freilich wirft es ein aufklärendes Licht auf den konkreten Sachverhalt einer solchen Okkupation, daß derselbe belgische Rechtslehrer an derselben Stelle die Zahl der Bewohner des okkupierten Gebietes mit 14 bis 30 Millionen angibt, und das im Jahre 1909, also 25 Jahre nach der Gründung des unabhängigen Kongostaates! In der Tat, eine merkwürdige Art von Organisation sowohl wie von Effektivität, die nach einem Vierteljahrhundert noch nicht einmal genau weiß , ob in ihrem Gebiet 14 oder 30 Millionen Menschen hausen!

Jedenfalls betrachtete sich der belgische Staat jetzt als Rechtsnachfolger dieses durch effektive Okkupation und nicht durch vö lkerrechtliche Anerkennung entstandenen unabhängigen Kongo-Staates. Die wichtige grundsätzliche Frage, ob ein dauernd neutralisierter Staat auf nichteuropäischem Boden Kolonien erwerben kö nne, wurde einfach dadurch umgangen, daß die belgische Regierung sich die Zustimmung der einzelnen europäischen Mächte verschaffte, die die Neutralisierung Belgiens 1839 garantiert hatten. Auf diese Weise wurde eine wesentliche gemeinsame Angelegenheit, die ein echtes europäisches Raumordnungsproblem und die groß e Frage der Hegung eines gesamteuropäischen Krieges in sich schloß , zu einer vertragspositivistischen Einzelfrage des belgischen Auß enrechts gemacht. Das mag, von Belgien aus gesehen, damals ganz praktisch gewesen sein. Es ist aber für den seit 1890 eingetretenen Verfall der alten europäischen Raumordnung nicht weniger symptomatisch, daß die europäischen Garantiemächte einzeln auf diese Methode eingingen, statt die Frage gemeinsam und grundsätzlich zu beantworten, wie sie das auf der Kongo-Konferenz noch versucht hatten.

Gegen Ende des 19. Jahrhunderts hatten die europäischen Mächte und die Juristen des europäischen Vö lkerrechts nicht nur

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

aufgehö rt, sich der raumhaften Voraussetzungen ihres eigenen Vö lkerrechts bewuß t zu sein; sie hatten auch jeden politischen Instinkt, jede gemeinsame Kraft zu einer eigenen Raumstruktur und zur Hegung des Krieges verloren.

An den Art. 10 schließ t sich eine ebenfalls symptomatische Bestimmung der Kongo-Akte vom 26. Februar 1885 an. Sie versucht noch auf eine andere, ebenfalls merkwürdige und kennzeichnende Weise eine Neutralisierung des Kongobeckens. In Art. 11 wird nämlich die beabsichtigte Neutralisierung mittelafrikanischen Bodens nicht einfach direkt vereinbart, sondern es wird nur gesagt, daß , “wenn eine Macht, die in diesem Raum Souveränitäts-oder Protektoratsrechte ausübt, in einen Krieg verwickelt wird, die Signatarstaaten sich verpflichten, ihre guten Dienste zur Verfügung zu stellen, damit die in die Zone der vereinbarten Handelsfreiheit fallenden und der kriegführenden Macht gehö renden Gebiete durch gemeinsame Vereinbarung der Kriegführenden für die Dauer des Krieges unter das Regime der Neutralität gestellt und als Bestandteil eines nicht-kriegführenden Staates angesehen werden, indem die kriegführenden Parteien darauf verzichten, die Feindseligkeiten auf die so neutralisierten Gebiete auszudehnen und sich ihrer als Basis für Kriegsoperationen zu bedienen.” Einfacher gesprochen: es wird also nur eine Pflicht der Nicht-Kriegführenden vereinbart, im Falle eines Krieges, d. h. erst nach Kriegsausbruch, durch das Angebot guter Dienste den oder die Kriegführenden zu einer Vereinbarung der Neutralisierung jener mittelafrikanischen Zone zu bewegen. Dagegen sind die Kriegführenden selbst nicht unmittelbar zu einer Respektierung der Neutralität des kolonialen Bodens verpflichtet.

Das klingt sehr umständlich, kompliziert und indirekt. Nun gehö ren allerdings vorsichtige Einschränkungen fö rmlich vereinbarter Pflichten zum Stil des Vö lkerrechts souveräner Staaten.

Sie kö nnen trotzdem nach Lage der Sache auß erordentlich wirksam sein und besseren Erfolg haben, als andere noch so direkte Zusicherungen, Schwüre und feierliche Garantien.

Infolgedessen wäre es tö richt, jene indirekte Art des Versuches einer Neutralisierun g schon ihrer selbst wegen zu kritisieren und herabzusetzen. Immer wieder muß daran erinnert werden, daß die bindende Kraft einer vö lkerrechtlichen Verpflichtung souveräner Staaten nicht in der problematischen Selbstbindung freibleibender Souveräne liegen kann, sondern auf gemeinsamer Zugehö rigkeit zu einem umhegten Raum, d. h. auf der umfassenden Wirkung einer konkreten Raumordnung beruht. Diese setzt sich auch gegenüber allen Vorbehalten und absichtlichen Dunkelheiten mühsam stilisierter Formulierungskompromisse durch. Deshalb ist es nicht so sehr jene überaus umständliche und mittelbare Methode des Versuches einer Neutralisierung, in der sich der Verfall des bisherigen europäischen Vö lkerrechts als einer konkreten Ordnung zeigt.

Die innere Brüchigkeit be-AUFLÖ SUNG DER RAUMORDNUNG

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kündet sich bereits darin, daß die stillschweigende Voraussetzung des Art. 10, die vö lkerrechtliche Besonderheit des Boden-Status der auß ereuropäischen Kolonien, in dem unmittelbar folgenden Art. 11 stillschweigend fallen gelassen wird. Das war ein innerer Widerspruch, der die Raumordnung des europäischen Vö lkerrechts selbst und damit seine konkrete Wirklichkeit unmittelbar in Frage stellte.

Die Auflö sung ging seit 1890 so schnell und offensichtlich vor sich, daß Charles Dupuis, ein guter Sachkenner und Verfasser einer vö lkerrechtlichen Geschichte des Konzerts der europäischen Groß mächte, bereits für das Jahr 1908 dessen offenen Bankrott (faillite) feststellt1.

An dem Schicksal des neutralisierten Kongobeckens hat sich das bei Beginn des Weltkrieges 1914 bestätigt. Die belgische Regierung lenkte am 7. August 1914 die Aufmerksamkeit der europäischen Mächte auf den Art. 11 der Kongo-Akte. Frankreich bat Spanien um Anregungen in Berlin. Die Vereinigten Staaten lehnten jede Mitwirkung ab und weigerten sich, auf die Verwirklichung der Neutralisierung einzugehen. England weigerte sich mit der Begründung, daß es eine deutsche Kolonie nicht als neutral behandeln kö nne, solange drahtlose Stationen in Sansibar auf deutschem Gebiet beständen und Schiffe wie die Emden nicht unschädlich gemacht wären. Frankreich stimmte dem zu; Belgien und Portugal beruhigten sich dabei2. Auf die weiteren Einzelheiten kommt es angesichts des klaren Endergebnisses nicht an. Wir werden noch sehen, wie in den Landverteilungen der Pariser Vorortskonferenzen von 1919 im Genfer Vö lkerbund der Gedanke einer europazentrischen Raumordnung der Erde vö llig preisgegeben ist.

Im Jahre 1885 war das europäische Vö lkerrecht wenigstens gegenüber mittelafrikanischem Boden noch zu einer solidarischen Geste imstande. Vor den unmittelbar folgenden Fragen einer europäischen Landnahme nordafrikanischen Bodens, in Ä gypten, Marokko, Lybien und Abessinien hielt die Einheit Europas nicht mehr stand. Die weltpolitische Entwicklung von der Kongo-Konferenz bis zum ersten Weltkrieg 1914/18 hat gezeigt, daß der europäische Zivilisationsund Fortschrittsglaube keine vö lkerrechtlichen Institutionen mehr zu gestalten vermochte. Der Triumph, der sich in dem Worte Kongo symbolisierte, war nur ein kurzes Fest.

Die europäische Zivilisation trat zwar noch selbstbewuß t genug auf, um in sich selbst den Rechtstitel für groß e Landnahmen nichteuropäischen Bodens zu finden, aber nicht einmal für diese säkularisierte Form einer Weltanschauung war Europa noch die sakrale Mitte der Erde. So wurde schließ lich

1 Vorträge in der Dotation Carnegie 1928/29.

2 R. C. Hawkins, The Belgian proposal to Neutralise Central Africa during the European War, in den Verö ffentlichungen der Grotius Society vol. I London 1916, S. 67 ff.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

doch wieder nur die Okkupation als nackte Tatsache, und zwar jetzt die effektive Okkupation, der einzige anerkannte Rechtstitel für eine Landnahme. Geschichtlich gesehen erscheint dieser Zeitabschnitt der mittelafrikanischen Landnahme des 19. Jahrhunderts nur noch als ein Nachspiel der heroischen Zeiten des 16. und 17. Jahrhunderts. Der Glaube an Zivilisation und Fortschritt war zur ideologischen Fassade herabgesunken. Die in den Kolonialgesellschaften des 19. Jahrhunderts auftretende Renaissance der Handelskompanien des 17. Jahrhunderts brachte hö chstens ein romantisch-posthumes Leuchten hervor. Das Ganze war ein im Grunde schon hilfloses Durcheinander von Verteilungslinien für Interessen-und Einfluß sphären und von miß lungenen

Freundschaftslinien,

überwö lbt und zugleich untergraben von einer

europazentrisch gedachten, jedoch über alle territorialen Grenzen hinweggehenden freien Weltwirtschaft. In dieser Verwirrung zerging der alte von Europa her bestimmte Nomos der Erde.

2. Auflö sung des jus publicum Europaeum (1890-1918)

Zur Zeit der Kongo-Konferenz von 1885 lag bereits ein Faktum vor, das einem selbstbewuß ten europazentrischen Vö lkerrecht als beunruhigende Sonderbarkeit hätte erscheinen müssen: die Flagge der Kongo-Gesellschaft war zuerst von der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika (am 22. April 1884) anerkannt worden. Das war ein Präzedenzfall, der die Anerkennung eines neuen Staates auf afrikanischem Boden einleitete und zur Folge hatte. Doch wurde es damals als eine periphere Angelegenheit empfunden. Trotzdem war es ein Symptom dafür, daß das bisherige spezifisch europäische Vö lkerrecht sich allmählich auflö ste, ohne sich dessen bewuß t zu sein. Der Untergang des jus publicum Europaeum in einem unterschiedslos universalen Weltrecht war nicht mehr aufzuhalten. Die Auflö sung ins Allgemein-Universale war zugleich die Zerstö rung der bisherigen globalen Ordnung der Erde.

An deren Stelle trat für mehrere Jahrzehnte ein leerer Normativismus angeblich allgemein anerkannter Regeln, der dem Bewuß tsein der Menschen die Tatsache verschleierte, daß eine konkrete Ordnung bisher anerkannter Mächte zugrunde ging und eine neue noch nicht gefunden war.

Der erste lange Schatten war von Westen her auf das jus publicum Europaeum gefallen. Mit der wachsenden Macht der Vereinigten Staaten wurde freilich auch deren eigentümliches Schwanken sichtbar, das sich zwischen der klaren Isolierung hinter einer gegen Europa gezogenen Trennungslinie und einer erdumfassenden, universalistisch-humanitären Intervention nicht entscheiden konnte. Darüber werden wir in einem besonderen Kapitel sprechen.

VOM EUROPÄ ISCHEN ZUM INTERNATIONALEN RECHT 201

In den Pariser Friedenskonferenzen von 1919 fand diese Entwicklung einen verhängnisvollen Hö hepunkt und in dem Schicksal des Präsidenten W. Wilson einen symbolischen Ausdruck. Damit ist die Periode des Vö lkerrechts, der wir uns nunmehr zuwenden, gekennzeichnet. Sie ist von 1890 bis 1939 zu datieren. Ihr Endergebnis ist von allen Seiten her das gleiche, nämlich das Ende derjenigen Raumordnung der Erde, auf der das überkommene, spezifisch europäische Vö lkerrecht und die von ihm erreichte Hegung des Krieges beruht hatte.

Die Begriffe und Formulierungen der vö lkerrechtlichen Lehrbücher sind ein Spiegelbild dieser Entwicklung von 1890 bis 1939. Bis um 1890 herrschte die Auffassung, daß das Vö lkerrecht ein spezifisch europäisches Vö lkerrecht ist. Das war auf dem europäischen Kontinent und insbesondere auch in Deutschland ganz selbstverständlich. Zwar waren es weltumfassende, universalistische Vorstellungen wie Menschheit, Zivilisation und Fortschritt, welche die allgemeinen Begriffe der Theorie und das Vokabularium der Diplomaten bestimmten.

Aber gerade dadurch blieb das Gesamtbild zunächst durchaus europazentrisch, denn unter der Menschheit verstand man zuerst die europäische Menschheit, Zivilisation bedeutete selbstverständlich nur europä ische Zivilisation, und Fortschritt war die gradlinige Entwicklung zu dieser Zivilisation. Das führende deutsche Lehrbuch der Mitte des 19. Jahrhunderts, August Wilhelm Heffters “Europäisches Vö lkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen” (1.

Aufl. 1844, 8. Aufl. von F. H. Geffcken besorgt, 1888), ist hierfür typisch. Von ihm konnte Robert Mohl damals unter allgemeiner Zustimmung sagen: “Heffters Lehrbuch ist vom juristischen Standpunkt aus weitaus das beste, welches in irgendeiner Sprache im Vö lkerrecht besteht”. Auch Franz von Holtzendorff nannte die in seiner Enzyklopädie 1885 erschienene Darstellung noch Europä isches Vö lkerrecht. Die groß en englischen Werke (Travers Twiss, Phillimore, Sumner Maine, Hall, Lorimer, Stephen) und die franzö sischen Werke dieser Epoche haben ebenfalls noch einen europazentrischen Begriff der Zivilisation und unterscheiden danach zwischen zivilisierten, halbzivilisierten und wilden Vö lkern. Aber sie lassen das im Hintergrunde wartende Problem besser erkennen und geben ihrem Werk im ganzen ohne nähere Kennzeichnung, nach J. Benthams Vorgang, den Titel International Law oder Law of Nations.

Ihnen lag insbesondere auch der Blick auf die amerikanischen Staaten und die westliche Hemisphäre

näher

als

den

kontinentalstaatlichen

deutschen

und

italienischen

Vö lkerrechtslehrern.

Die Erweiterung in den amerikanischen Bereich hinein äuß erte sich in der Gesamtbezeichnung verschieden. Der amerikanische Jurist Kent behandelte das Vö lkerrecht im Rahmen seiner Commentaries on American Law (1836 zuerst erschienen). Der berühmte Wheaton nannte sein 1836 verö ffentlichtes, in zahl-202

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

reichen neuen Auflagen und Ausgaben weitergeführtes Werk einfach Elements of International Law. Wharton sagt: Digest of the International Law of the United States. Der Südamerikaner Calvo dagegen gab seinem berühmten Werk bereits 1868 den Titel Derecho international teorico y practico de Europa y America. Ein imposantes Werk des Franzosen Pradier Fodere nennt sidi 1885 Traite de droit international public europeen et americain.

Aber auch in solchen Fällen, in denen europäisches und amerikanisches Vö lkerrecht ausdrücklich nebeneinander genannt wurden, sollte das zunächst noch nicht eine tief empfundene Verschiedenheit der Raumordnung und ein echtes Raumproblem andeuten. Beides, Europa und Amerika, floß in der Vorstellung einer einheitlichen europäischen Zivilisation zusammen. Auf der 2. und 3. Panamerikanischen Konferenz (1901/02 und 1908) wurden die Gegensätze, die in der Frage der Schiedsgerichtsbarkeit zwischen den Vereinigten Staaten und den latein-amerikanischen Staaten bestanden, noch durch eine Verweisung an die zu erwartende Haager Konferenz (von 1907) erledigt. Der berühmte Pazifist und Vorkämpfer der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Alfred Fried, hat das einen “genialen Ausweg” genannt.

In Wirklichkeit war es nur eine kurzfristige, rein faktische Verlagerung des groß en kontinentalen Problems, das sich seit einem Jahrhundert angekündigt hatte. In der Frage der Kodifikation eines amerikanischen Vö lkerrechts konnte der Delegierte von Haiti noch auf der 2. Konferenz (1906) den Standpunkt vertreten, daß es ohne Mitwirkung europäischer Juristen keine allgemein anerkannte Kodifikation gebe. Erst im Jahre 1910 erschien ein bahnbrechendes Buch, das dem um’versalistischen Vö lkerrecht entgegentrat und die Eigenart eines amerikanischen Vö lkerrechts darlegte: Alejandro Alvarez, Le Droit international americain (Paris 1910). Doch waren die universalistischen Denkgewohnheiten zu stark; sie erhielten, wie wir sehen werden, nach dem ersten Weltkrieg durch die Genfer Liga eine neue Unterstützung. Gleich nach dem Erscheinen von Alvarez’ Buch wurde gegen die von ihm begründete Doktrin eines spezifisch amerikanischen Vö lkerrechts geltend gemacht, daß es kein nach Kontinenten verschiedenes Vö lkerrecht geben kö nne, weil die Normen des Vö lkerrechts allgemein und nur die Situationen, nicht aber die Normen verschieden seien. In einer Abhandlung über die Nidit-Existenz eines amerikanischen Vö lkerrechts heiß t es noch im Jahre 1912 zu dieser Frage: “Heute, seit der 2.

Haager Friedens-Konferenz, auf der südamerikanische Staaten erschienen, gibt es nur noch ein einziges Vö lkerrecht”1.

1 Sa Vianna, De la non-existence d’un droit international americain, Rio de Janeiro 1912, S. 241. Der Verfasser betont, daß es kein Asiatisches Vö lkerrecht gebe und

VOM EUROPÄ ISCHEN ZUM INTERNATIONALEN RECHT 203

Die Erweiterung und Ausdehnung, die vom spezifisch Europäischen in die Raumlosigkeit eines allgemein Universalen ging, zeigte sich damals darin, daß auch die europäischen Autoren gegen Ende des 19. Jahrhunderts dazu übergingen, ihre vö lkerrechtlichen Werke jetzt nicht mehr Lehrbücher des Europäischen Vö lkerrechts, sondern einfach Internationales Recht oder Vö lkerrecht schlechthin zu nennen. Das wird seit dieser Zeit allgemein üblich2. Die groß e Verschiedenheit von jus inter gentes und jus gentium, die hinter der sprachlichen Verschiedenheit von droit des gens und internationalem Recht steht, wurde von den Juristen nicht mehr beachtet. Sie wurde durch die scharfe Betonung des rein zwischenstaatlichen Charakters des Vö lkerrechts verdrängt. Die Folge war, daß das groß e Problem einer Raumordnung der Erde ganz aus dem Bewuß tsein verschwand. Soweit noch eine gewisse Erinnerung vorhanden war, sagte man Vö lkerrecht der zivilisierten Staaten und hielt insofern noch daran fest, daß der europäische oder der dem europäischen gleichgestellte Boden einen ändern vö lkerrechtlichen Boden-Status hatte, als der Boden nicht-zivilisierter oder nichteuropäischer Vö lker. Kolonialer oder Protektorats-Boden ist dann vö lkerrechtlich nicht dasselbe wie Staatsgebiet. Die Argumentationen des englischen Juristen John Westlake z. B. stehen noch ganz ungebrochen bis zum Ausbruch des ersten Weltkrieges in dieser Tradition. Typisch für die noch an dem Begriff der Zivilisation sich orientierende Denkweise war der Titel von Johann Caspar Bluntschlis viel beachteter Kodifikation: Das moderne Vö lkerrecht der zivilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestellt (1. Aufl. 1868). Das von Fr. v. Martens in russischer Sprache verfaß te vö lkerrechtliche Werk wurde von Bergbohm 1883 auf deutsch unter dem Titel Vö lkerrecht, das internationale Recht der zivilisierten Staaten, herausgegeben. Der Italiener Contuzzu verö ffentlichte 1880 sogar II diritto delle genti dell’ Umanitä .

Der Kern des neuen Problems lag darin, daß mehrere, nach Groß räumen verschiedene Vö lkerrechte auftauchten, statt eines raumlos-allgemeinen Vö lkerrechts. Damit hatte sich zugleich das groß e Problem einer neuen Raumordnung

man infolgedessen auch nicht von einem Amerikanischen Vö lkerrecht sprechen dürfe. Er setzt sich mit Calvo, Amancio Alcorta (Vorlesung über Internationales Recht, Buenos Aires 1905) und Alvarez auseinander: “Comment un Droit International pre-tendant regir les rapports entre les nations, pourrait-il varier de Continent ä Continent et d’Etat ä Etat”? fragt er S. 241. Mit besonderer Heftigkeit wendet er sich gegen die Hegemonie der Vereinigten Staaten, die Alvarez anerkenne, und betont, daß die Monroedoktrin nur ein politisches Prinzip, keine Rechtsregel sei.

2 Beispiele: Bulmerincq, Gareis, H. Schulze, Ullmann, Heilborn, v. Liszt (Vö lkerrecht oder Internationales Recht). Das italienische und das spanische Schrifttum sprach meistens von Diritto Internazionale oder Derecho Internacional, die Slawen von Mezdunarodnoe prawo oder Mezdunarodnog Prawa (zwischenvö lkisches Recht).

204

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

der Erde vom Westen, von Amerika her, angekündigt. Doch schien das bei Beginn dieses Entwicklungsabschnittes, um 1890, kein schwieriges Problem zu sein. Man hatte, wie gesagt, immer nur eine unproblematisch gemeinsame europäische Zivilisation im Auge. Ein Afrikanisches Vö lkerrecht gab es nur in dem Sinn, daß der afrikanische Boden für europäische Mächte das Objekt einer gemeinsamen Landnahme war (vgl. oben S. 190). Von einem Asiatischen Vö lkerrecht war damals nicht einmal der Mö glichkeit nach die Rede. Zwar erschienen seit den achtziger und neunziger Jahren des 19. Jahrhunderts auch asiatische Staaten in der Vö lkerrechtsgemeinschaft. Aber während in den ibeio-amerikanischen Staaten der Gedanke eines groß räumigen, einem Kontinent speziellen Vö lkerrechts wenigstens auftauchte und 1910 zu dem eben erwähnten Droit International Americain von Alejandro Alvarez führte, glitten jene asiatischen Staaten merkwürdigerweise ohne jede bewuß te Problematik in ein scheinbar noch ganz europazentrisches Vö lkerrecht hinein. Dieses verwandelte sich aber dadurch in ein unterschiedslos universales Vö lkerrecht.

Der seltsame Vorgang erklärt sich wohl hauptsächlich psychologisch aus dem Weltbild der damaligen europäischen Diplomaten und Juristen. Nichteuropäische und nichtchristliche Länder, zuerst die Türkei 1856, wurden nämlich zunächst nur unter Kapitulationsverträgen und ähnlichen, durchaus europazentrischen Vorbehalten an die Ordnung des bisherigen europäischen Vö lkerrechts angeschlossen. Der Eintritt Japans, Siams, Chinas in den Weltpostverein galt als eine unpolitische und als eine technisch-neutrale Angelegenheit. So blieb das Problem des Wandels der Raumordnung dem europäischen Bewuß tsein vorerst verschleiert.

Später aber schien die Frage nicht mehr vorhanden zu sein. Japan hatte 1894 durch den Krieg mit China und 1904 durch den siegreichen Krieg mit einer europäischen Groß macht, Ruß land, bewiesen, daß es sich an die Regeln des europäischen Kriegsrechts hielt. Es hatte damit seine Rezeptionspartien geschlagen. Es hatte ferner 1900 an der Expedition der Niederschlagung des Boxer-Aufstandes gleichberechtigt mit den europäischen Groß mächten teilgenommen. So war eine asiatische Groß macht entstanden und anerkannt. Die Atmosphäre, das “Ambiente” der ersten Haager Friedenskonferenz von 1899 war noch rein europäisch im Vergleich zu der zweiten Haager Konferenz von 1907. Diese zeigte schon augenfällig durch die Zahl und die Rolle amerikanischer und asiatischer Teilnehmer, daß in weniger als zehn Jahren ein groß er Schritt von einem jus publicum Europaeum zu einem nicht mehr im bisherigen Sinne europäischen Vö lkerrecht getan war. Wie in einem Rausch befangen, glaubten die europäischen Diplomaten und Juristen immer noch Siege und Triumphe ihres europäischen Vö lkerrechts zu feiern. Aber die Füß e derer, die sie hinaustragen sollten, standen schon vor der Tür.

VÖ LKERRECHTSLAGE 1890

205

Das Weltbild der Vö lkerrechts Wissenschaft dieser Ü bergangszeit von 1880 bis 1900 hat in A. Riviers Lehrbuch des Vö lkerrechts den besten Ausdruck gefunden. Das kleine Lehrbuch ist 1889 in Kirchenheims Handbibliothek des ö ffent-lidien Rechts erschienen und der Erinnerung an Franz von Holtzendorff gewidmet1. Es hat seinen besonderen Wert durch seine wissenschaftliche Haltung, seine literarhistorische Sachkunde — Rivier ist der Verfasser der “Literarhistorischen Ü bersicht der Systeme und Theorien des Vö lkerrechts seit Grotius” in Holtzendorff s Handbuch — und durch den Aufbau des Systems. Vor allem aber ist es für uns ein Dokument und zwar durch die Art und Weise, wie es den Ü bergang vom europäischen zu einem scheinbar universalen Vö lkerrecht behandelt. Der Ü bergang rückte erst jetzt, wenn auch nur für einen Augenblick, in das Bewuß tsein. Dadurch läß t das Buch die Bewuß tseinslage einer Ü bergangszeit, die meistens nicht leicht zu fassen ist, in hellstem Lichte erkennen. Darin liegt für uns sein Wert als Dokument und als Symptom.

Rivier betont nachdrücklich den europäischen Ursprung und Charakter des “Vö lkerrechts der zivilisierten Staaten”. Er hebt hervor, daß die Bezeichnung Europä isches Vö lkerrecht “auch jetzt noch insofern richtig ist, als Europa wirklich der Ursprungskontinent unseres V ö lkerrechts ist”2. “Aber”, so fährt er fort, “unsere Vö lkergemeinde ist keine geschlossene. Wie sie sich der Türkei geö ffnet hat, wird sie sich noch anderen Staaten ö ffnen, wenn diese die erforderliche Hö he einer der unserigen analogen Gesittung erreicht haben werden. Durch Verträge, die an Häufigkeit und Bedeutung stets zunehmen, werden nach und nach die Staaten Asiens, sowie auch afrikanische und polynesische Staaten, zu einer teilweisen Rechtsgemeinschaft herangezogen.”

Wie stellt sich nun der europäische Vö lkerrechtsjurist um 1890 die nach allen Seiten sich ö ffnende europäische Vö lkergemeinschaft vor, und wie führt er die nichteuropäischen und nichtamerikanischen Vö lker in sie ein? Darauf gibt Riviers Ü bersicht über die “jetzigen souveränen Staaten, welche gegen1 2. Aufl. 1899; Riviers “Frincipes du droit des gens”, erschienen 1896.

- Der Ausdruck Europa als “Ursprungskontinent” kommt offenbar aus Holtzendorffs Einleitung in das Vö lkerrecht (in seinem Handbuch 1885, I S. 14); Westlake sagte “nucleus”. Besonders lehrreich für die Bedeutung der Vorstellung “humanite” sind die Ä uß erungen des italienischen Juristen Paternostro, des Beraters des japanischen Justizministeriums, aus Tokio: Das Vö lkerrecht erstreckt sich nicht nur auf Europa, sondern die ganze Menschheit und die ganze Erde, Revue de Droit International XXIII (1891) S.

67. In der I.Auflage von Liszt “Vö lkerrecht” (1898, S. 3) heiß t es: “Zur Vö lkerrechtsgemeinschaft muß aber heute schon Japan gerechnet werden. Seine Kultur steht durchaus auf der Durchschnittshö he der christlich-europäischen Staaten. Im Krieg mit China hat es die Regeln des Vö lkerrechts strenger beobachtet als mancher europäische Staat”.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

wärtig die eigentlichen Personen der Vö lkergemeinde bilden” (S. 92 ff.) eine überaus bezeichnende Antwort. Erst werden 25 souveräne Staaten von Europa, dann 19 von Amerika aufgezählt, dann folgen die Staaten in Afrika, nämlich: Unabhängiger Kongostaat, Freistaat Liberia, Freistaat Oranien, Sultanat Marokko, Sultanat Zanzibar.

Sie heiß en Staaten, aber das Wort souverä n wird vermieden. Auß erdem wird mit Bezug auf Marokko und Zanzibar bemerkt: “daß die zwei letzteren nicht zur Vö lkerrechtsgemeinde gehö ren, ist selbstverständlich.” Es liegt die Frage nahe, warum sie dann in der Aufzählung überhaupt genannt sind. An die Staaten in Afrika schließ t sich auf gleicher Ebene eine Ü bersicht In Asien an. Hier, für Asien, wird das Wort “Staaten” ganz vermieden. Die Ü bersicht In Asien hat folgenden Wortlaut: “Gleichfalls noch auß erhalb der Staatengesell-schaft, aber vielfach in Vertragsverbindung mit verschiedenen Gliedern derselben stehen: Persien, China, Japan, Korea, Siam. Die anderen asiatischen Staaten werden, unter verschiedenen Bezeichnungen, nach und nach von England und von Frankreich annektiert; Malaysien gehö rt zu den Niederlanden, mit Ausnahme eines Teils von Borneo (British Borneo, Sarawak, Brunei).” Am Schluß endlich erscheint: In Polynesien: Hawai, Samoa. An einer anderen Stelle wird darauf hingewiesen, daß Ö sterreich-Ungarn für China, Japan und Siam zusammen nur einen einzigen Gesandten hat. So ergibt sich ein Gesamtbild, das sowohl ein Symptom wie auch ein Dokument darstellt und den Augenblick des Umschlags von einem europäischen zu einem nicht mehr europäischen Vö lkerrecht sichtbar macht.

Indem wir an diese vö lkerrechtsgeschichtliche Daten der Zeit von 1890 erinnern, versuchen wir auf eine wichtige vö lkerrechtsgeschichtliche Tatsache aufmerksam zu machen. Ohne jedes kritische Emfinden, ja, in voller Ahnungs-losigkeit hat die europäische Vö lkerrechtslehre gegen Ende des 19. Jahrhunderts das Bewuß tsein der Raumstruktur ihrer bisherigen Ordnung verloren.

Sie hat einen immer weiter, immer äuß erlicher und immer oberflächlicher werdenden Universalisierungsprozeß in der naivsten Weise für einen Sieg des europäischen Vö lkerrechts gehalten. Die Enthebung Europas aus der vö lkerrechtlichen Mitte der Erde hielt sie für eine Erhebung Europas in diesen Mittelpunkt. Die vö lkerrechtliche Anerkennung neuer Staaten, die in jeder echten Ordnung eine Aufnahme oder Zulassung ist, wurde zu einer bloß en Bescheinigung des Vertrauens der ä ndern Staaten in die Befestigung und Stabilitä t der neugeschaffenen Verhä ltnisse (Rivier) abgeschwächt. Die Juristen glaubten eine für Europa sehr schmeichelhafte Rezeption der Nichteuropäer zu erleben und haben nicht einmal bemerkt, daß sie alle Grundlagen einer Rezeption auflö sten, weil die bisherige, gute oder schlechte, aber immerhin als eine gewisse konkrete Ord-ENTORTUNG DES JURISTISCHEN DENKENS

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nung, d. h. vor allem als Raumordnung, wirklich vorhandene Hausgenossenschaft europäischer Fürstenhäuser, Staaten und Nationen verschwand, und zwar ersatzlos verschwand.

Was an deren Stelle trat, war kein “System” von Staaten-sondern ein räum-und systemloses Durch-und Nebeneinander faktischer Beziehungen, ein ungeordnetes, räumlich und geistig zusammenhangloses Durch-und Nebeneinander von über fünfzig heterogenen, angeblich gleichberechtigten, gleichsouveränen Staaten und ihren verstreuten Besitzungen, ein strukturloses Chaos, das keiner gemeinsamen Hegung des Krieges mehr fähig war und für das schließ lich nicht einmal mehr der Begriff “Zivilisation” als Substanz einer gewissen Homogenität gelten konnte.

Im Verlauf dieser Auflö sung muß te auch die vö lkerrechtliche Anerkennung von Staaten und Regierungen den Rest sachlicher Bedeutung und jede Bezugnahme auf eine Homogenität zwischen dem anerkennenden und dem anerkannten Staat verlieren. Die für das bisherige europäische Vö lkerrecht grundlegende Unterscheidung von zivilisierten, halbzivilisierten (barbarischen) und wilden Vö lkern (sauvages) wurde juristisch belanglos, ebenso wie die Tatsache räumlich kontinentaler Zusammenhänge und die Verschiedenheit des Boden-Status von europäischem Mutterland und überseeischer Kolonie. Der koloniale Boden wurde Staatsgebiet wie der Boden europäischer Nationen. Die vö lkerrechtlichen Präzedenzfälle wurden ohne jede raumhafte Bestimmung verwendet, und was sich in Europa zwischen Schweden und Norwegen ereignete, sollte ohne weiteres ein Präzedenzfall für die Beziehungen zwischen Japan und Mexiko sein. Das neue globale Problem wurde von den Juristen dieses Zeitabschnittes überhaupt nicht beachtet, während die wissenschaftlichen Vertreter der Nationalö konomie die Frage: Universalismus oder Pluralismus der Weltwirtschaft? in Deutschland bereits um 1900 in aller Klarheit erö rterten1.

1 Gustav von Schmoller sagte in der damaligen Kontroverse über agrar-und industriestaatliche Entwicklung, daß die Weltreiche dieser Zeit (das britische Empire, die Vereinigten Staaten von Amerika und Ruß land) die Tendenz zu drei autarken Weltreichen hätten; vgl. Die Theorie von den drei Weltreichen, in seinem Jahrbuch 1900 (S. 373 f.). Dietzel dagegen diagnostizierte einen Neo-Smithianismus. An der Kontroverse beteiligten sich auch Adolf Wagner, Sering und andere; vgl. den Hinweis von Erwin von Beckerath in seinem Bonner Vortrag “Heinrich Dietzel als Nationalö konom und Soziologe”, Bonn 1944 S.

26 Anm. 2. Werner Sombart hatte um die Jahrhundertwende bereits das “Gesetz der abnehmenden Auß enhandelsbedeutung” entdeckt (in dem Aufsatz: “Entwickeln wir uns zum Exportindustriestaat?”, Soziale Praxis 1898/99 S. 633);-dazu der Aufsatz von Max Victor: Das sogenannte Gesetz der abnehmenden Auß enhandelsbedeutung, Weltwirtschaftliches Archiv 36 (1932) S. 59 f. Ü ber M. Hauriou: S.

217 Anm. des folgenden Kapitels. Das Wort Groß raum trat erst später, nach dem ersten Weltkrieg, auf; es wurde durch Begriffe wie “Weltgebiete”, “Kontinentalblö cke”, “Einfluß sphären”, “Interessensphären” und in verschiedener Weise umschrieben.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Juristisch schien es jetzt nur noch eine einzige, nichts mehr unterscheidende, internationale Vö lkerrechtsgemeinschaft zu geben, die communaute internationale mit einigem, noch nicht effektiv okkupierten, staatsfreiem Boden in der Arktis und einigen noch staatsfreien Beduinenstämmen.

Der damaligen Vorstellung eines raumlos globalen Universalismus entsprach allerdings eine Wirklichkeit im Bereich der vom Staat unterschiedenen Wirtschaft, nämlich ein freier Welthandel und Weltmarkt, mit Freizügigkeit des Goldes, des Kapitals und der Arbeit. Seit dem Cobden-Vertrag von 1860 waren liberales Wirtschaftsdenken und kommerzielle Globalität dem europäischen Denken selbstverständlich und dem allgemeinen Denken geläufig geworden. Wir sahen bereits, daß die Beratungen und Ergebnisse der Kongo-Konferenz von 1885 von dem Glauben an die Wirtschaftsfreiheit der Welt beherrscht waren. Die zahlreichen, auch damals bereits offensichtlichen Hindernisse und Einschränkungen der liberalen Wirtschaft, Schutzzollsysteme und Protektionismus aller Art, wurden als bloß e Ausnahmen empfunden, die den ewigen Fortschritt und sein Endergebnis nicht in Frage stellten. In der beherrschenden Stellung Englands und in dem englischen Interesse am freien Welthandel und freien Seeverkehr lag eine starke Garantie für ein derartiges Weltbild. Die Meistbegünstigungsklausel in Konsular, Handels-und Niederlassungsverträgen schien ein vorzügliches Vehikel dieses wirtschaftlichen Fortschrittes zu einem einheitlichen Markt zu sein. Kurz: über, unter und neben den staatlich-politischen Grenzen eines scheinbar rein zwischenstaatlichen politischen Vö lkerrechts verbreitete sich, alles durchdringend, der Raum einer freien, d. h. nichtstaatlichen Wirtschaft, die eine Weltwirtschaft war. In der Idee einer freien Weltwirtschaft lag nicht nur die Ü berwindung der staatlich-politischen Grenzen. Sie enthielt auch, als wesentliche Voraussetzung, einen Standard für die innerstaatliche Verfassung der einzelnen Mitglieder dieser Vö lkerrechtsordnung; sie setzte voraus, daß jedes Mitglied ein Minimum von konstitutioneller Ordnung bei sich einführte. Dieses Minimum bestand in der Freiheit, d. h. Trennung einer staatlich-ö ffentlichen Sphäre von dem Bereich des Privaten, vor allem in der Nicht-Staatlichkeit von Eigentum, Handel und Wirtschaft.

Wir müssen hier wiederum daran erinnern, daß eine konkrete vö lkerrechtliche Ordnung meistens aus einer Verbindung und Verschränkung mehrerer verschiedener Ordnungen besteht.

So bestand das Vö lkerrecht des christlichen Mittelalters in einer Verbindung und Verschränkung geistlichen und feudalen Rechts. Die europäische Ordnung des 17. und 18. Jahrhunderts verknüpfte ein dynastisches Zwischen-Familien-Recht mit einem Zwischen-Staaten-Recht. Das zwischenstaatliche Recht des 19. Jahrhunderts bestand in der Verbindung von freier Wirtschaft, freiem Meer mit zwischenstaatlicher Souveränität. Dem Dua-POLITISCHE TRENNUNG, WIRTSCHAFTLICHE EINHEIT 209

lismus von ö ffentlichem und privatem Recht entsprach der Dualismus eines rein zwischenstaatlichen Vö lkerrechts und einer international freien Wirtschaft. Die Gemeinschaft eines internationalen liberum commercium stand hinter dem Vordergrunde der territorial sich scharf voneinander absetzenden souveränen Staaten. Das war eine nicht territoriale, wohl aber die Sphären menschlicher Betätigung abgrenzende Linie. Es war eine durch den liberalen Konstitutionalismus als Verfassungsstandard gesicherte, durch die Staaten hindurchgehende Linie der freien Wirtschaft. Man kann sie als eine moderne Art von amity line auffassen.

Allerdings wurde gerade in dieser Zeit eine scharfe Trennung von Innen und Auß en, von Vö lkerrecht, d. h. von zwischenstaatlichem, und Landesrecht, d. h. innerstaatlichem Recht in der juristischen Darstellungsweise herrschend und üblich. Das Buch von Heinrich Triepel “Vö lkerrecht und Landesrecht” setzte diesen Dualismus der Rechtskreise und der Rechtsquellen in gründlicher Weise auseinander. Es ist im Jahre 1899 erschienen. Die scharfe Trennung von Innen und Auß en entsprach dem staatsbezogenen Denken eines wesentlich staatlichen Beamtentums, dessen Denkweise das ö ffentliche Recht beherrschte, während der freie Kaufmann die Welt als sein Feld betrachtete. Aber davon, daß hinter der dem Staatsbeamten so plausiblen Trennung von Innen und Auß en eine starke, durchgängige Gemeinsamkeit stand, die Gemeinschaft des Standards einer liberalen Verfassung, ist in Triepels Buch nicht die Rede. Das rechtswissenschaftliche Bewuß tsein davon, daß man es in Wirklichkeit mit zwei Vö lkerrechtsordnungen zu tun hatte, war vö llig verloren gegangen, obwohl Lorenz von Stein beides noch klar unterschied, nämlich ein eigentliches Vö lkerrecht einer zwischen getrennten, in sich geschlossenen Staaten geltenden Ordnung und ein anderes internationales Recht, d. h. eine durchgängige Markt-, Wirtschafts-und fremdenrechtliche Ordnung, als deren Feld die Welt angesehen wurde.

Seit der Mitte des 19. Jahrhunderts hat sich dann auch die Wissenschaft des sog.

internationalen Privatrechts ganz von vö lkerrechtlichen Begriffen zu lö sen versucht. Sie ging scheinbar ihren eigenen Weg und trennte sich als isolierte juristische Spezialität vom Vö lkerrecht ab. In Wahrheit hat sie schließ lich nichts anderes getan, als daß sie positivistisch werden wollte und sich auf eine rein nationale, d. h. einzelstaatliche, gesetzliche Grundlage zu stellen suchte. Wir wollen die vielen Streitfragen dieses Problemkomplexes hier nicht er ö rtern.

Aber alle begrifflichen Entwicklungen, die für dieses Stadium kennzeichnend sind, zeigen das gleiche Ergebnis: der staatsbezogene Gesetzespositivimus, der die Juristen dieser Zeit beherrschte, war nicht mehr imstand, die begriff-14 Carl Schmitt, Nomos

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

liehen Werkzeuge zu liefern, mit denen man die Wirklichkeit eines solchen Durcheinander von einzelstaatlicher Souveränität und überstaatlicher freier Wirtschaft zu einleuchtenden Institutionen hätte gestalten kö nnen. Der Vorbehalt des ordre public, den jeder souveräne Staat gegenüber dem internationalen Privatrecht machte, dehnte sich jetzt in der gleichen zerstö renden Weise aus, wie die Vorbehalte im sog. ö ffentlichen internationalen Vertragsrecht.

Das vernünftige Verhältnis von Norm und Ausnahme kehrte sich dadurch um. Das Problem der sog. Qualifikation der Begriffe, insbesondere von Begriffen wie Eigentum und Ehe, enthüllte die Tatsache, daß mit der gemeinsamen Ordnung auch die gemeinsamen Begriffe in Frage gestellt waren. Savigny, der groß e Begründer der modernen juristischen Disziplin des sog.

internationalen Privatrechts, hatte dieses Recht in seinem System des heutigen Rö mischen Rechts (Bd. VIII, 1849) noch ganz auf einer unbestreitbaren europäischen Gemeinschaft errichtet.

Welche tiefen Wandlungen sich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts vollzogen haben, zeigt sich darin, daß im Verlaufe weniger Jahrzehnte das für Savigny noch selbstverständliche Domizil-Prinzip durch das zuerst namentlich von Italienern vertretene Nationalitäts-und Staatsangehö rigkeitsPrinzip verdrängt wurde. Das ist ein Wandel, in welchem sich der rasche Ü bergang zur Freizügigkeit und ein neues Verhältnis zum Boden äuß ert. Ein groß er englischer Jurist, John Westlake, meinte etwas überaus Richtiges, wenn er angesichts dieses Ü berganges vom Domizil-zum Staatsangehö rigkeitsprinzip sagte, daß damit die grö ß te Veränderung der Rechtsgeschichte seit dem 13. Jahrhundert eingetreten wäre. Die allgemeine Bewegung zur Freiheit, eine Aufhebung traditioneller Ortungen und in diesem Sinne eine totale Mobilmachung intensivster Art, eine allgemeine Entortung, hob die europazentrische Welt aus den Angeln und stürzte sie in andere Kraftströ me, in denen sich der staatsbezogene Gesetzespositivismus innerstaatlich ganz hilflos zeigte. Auß enstaatlich aber fehlte dem Positivismus der internationalen Verträge jedes geschichtliche Bewuß tsein seiner eigenen Situation. So ist es zu erklären, daß nur der Dualismus von Vö lkerrecht und Landesrecht, d. h. der Dualismus von Auß en und Innen als das zentrale Problem empfunden und aufs gründlichste erö rtert wurde, während der Dualismus von zwischenstaatlich-politischem und international-wirtschaftlichem Recht unbeachtet blieb. Gerade hier, in der Wirtschaft, verlor die alte Raumordnung der Erde offensichtlich ihre Struktur. Was bedeutete es also eigentlich, wenn jetzt in der Familie oder in dem Hause der europäischen Staaten und Nationen andere, nichteuropäische Staaten und Nationen von allen Seiten Platz nahmen?

KEIN WELT-GLEICHGEWICHT

211

Daß eine Familie oder Hausgenossenschaft europäischer Staaten und Nationen in solcher Weise ihr Haus plö tzlich aller Welt ö ffnete, war in Wirklichkeit keine bloß quantitative Ausdehnung und Erweiterung, sondern ein Ü bergang auf eine neue Ebene. Zunächst freilich war es ein Absturz in das Nichts einer räum-und bodenlosen Allgemeinheit. An die Stelle der überaus konkreten Ordnung des bisherigen jus publicum Europaeum trat auch nicht der Schatten einer neuen, konkreten vö lkerrechtlichen Raumordnung. Die Erklärung der Monroedoktrin hatte bereits im Jahre 1823 den Bereich der westlichen Hemisphäre der weiteren europäischen Landnahme entzogen. Das System des europäischen Gleichgewichts, in dem die Ordnung des 18. und 19. Jahrhunderts einen Ausdruck fand, ließ sich nicht einfach auf ein Welt-Gleichgewicht des Erdballs übertragen. Einen Augenblick allerdings hatte England den Anspruch angemeldet, die Mitte der Welt zu sein und aus dem Handhaber des bisherigen europäischen Gleichgewichts der Träger eines neuen, die Groß räume balancierenden globalen Welt-Gleichgewichts zu werden. Der englische Premierminister Canning hatte am 12. Dezember 1826 im englischen Unterhaus über die Erneuerung des Gleichgewichts gesagt: “Ich blicke anderswohin! Ich suche die Ausgleichsmittel in einer anderen Hemisphäre … Ich rief die neue Welt ins Dasein, um das Gleichgewicht der alten wiederherzustellen.” Canning wandte sich in dieser Rede sowohl gegen jede Confederacy (die heilige Allianz), wie gegen jede Resolution (die Monroe-Botschaft), wie gegen jede Combination (Bolivars Denkschriften 1819 bis 1826) ^

Ihr Ziel eines Welt-Gleichgewichts hat sich aber von der Insel England aus nicht verwirklichen lassen. England wurde die traditionelle Macht für bestimmte Gebiete des Mittelmeeres und des Weges nach Indien. Hier hat es die Rolle eines Katechon gespielt. Für die groß e, globale Kraftleistung dagegen war die kleine europäische Insel anscheinend doch zu schwach. Sie war aber noch stark genug, ein anderes in Betracht kommendes Gleichgewicht, das der Seemächte, zu verhindern und die gewaltigen Räume der Weltozeane für sich allein zu beherrschen. Das Konzert der europäischen Groß mächte hö rt seit 1908 auf zu bestehen. Es wurde nur scheinbar für einige Zeit von einem Konzert der imperialistischen Weltmächte, von den alliierten und assoziierten Hauptmächten, den puissances principales des Versailler Raumordnungsversuches, abgelö st und weitergeführt.

Was jetzt als Vö lkerrecht, genauer als International Law rechtswissenschaftlich behandelt wurde, war keine konkrete Raumordnung mehr. Es war — von

1 Dazu Adolf Rein in seinem auch vö lkerrechtlich wichtigen Aufsatz: “Ü ber die Bedeutung der überseeischen Ausdehnung für das europäische Staatensystem”, Histor. Zeitschrift 137 (1928) S. 79. Ü ber Hautefeuilles Stellungnahme zum Problem des Weltgleichgewichts; oben S. 145 Anm.

14*

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

speziellen technischen Materien abgesehen — nichts als eine Reihe von Generalisierungen zweifelhafter Präzedenzfälle, die meistens auf vö llig entschwundenen oder vö llig heterogenen Situationen beruhten, kombiniert mit mehr oder weniger allgemein anerkannten Normen, die umso allgemeiner und umso lebhafter “anerkannt” waren, je umstrittener ihre Anwendung auf den in concreto streitigen Fall war. Diese allgemein anerkannten Normen schwebten über einem undurchdringlichen Netz von vertraglichen Abmachungen mit fundamentalen Vorbehalten verschiedenster Art. Während die Abmachungen der 1. Haager Konferenz von 1899 noch mit nur wenigen Vorbehalten unterzeichnet wurden, hatte sich bei der Unterzeichnung der Abmachungen der 2. Haager Konferenz von 1907 das Verhältnis von Abmachung und Vorbehalt bereits umgekehrt. Die Vorbehalte verwandelten die schö nsten Vereinbarungen in eine bloß e Fassade. Der Satz “pacta sunt servanda” wehte als juristische Flagge über einer vö llig nihilistischen Inflation zahlloser, sich widersprechender und durch offene oder stille Vorbehalte gänzlich entleerter Pakte. Es fehlte nicht an Problemen, deren ehrliche Beantwortung ein Ansatz zu konkreter Begriffsbildung hätte werden kö nnen, wie z. B. die Unterscheidung von universalen und partikulärem Vö lkerrecht, oder die Herausarbeitung des konkret-politischen Sinnes des staatsbezogenen kontinentalen Kriegsbegriffes gegenüber dem auf die staatsfreie See bezogenen angelsächsischen Kriegsbegriff, oder eine Durchdenkung von Raumproblemen, wie sie durch die Monroedoktrin, die Linie der westlichen Hemisphäre und das neue Verhältnis von Politik und Wirtschaft nahegelegt wurden. Aber die damaligen Juristen des Vö lkerrechts haben die sachliche Erö rterung solcher Fragen für unjuristisch und ihre darin liegende eigene Abdankung schließ lich sogar noch für Positivismus erklärt. Alle echten Probleme, politische, wirtschaftliche und Raumverteilungs-Fragen, wurden damit als unjurnstisch auß erhalb des Juristischen, d. h. auß erhalb ihres eigenen wissenschaftlichen Bewuß tseins verwiesen.

Silete theologi in munere alienol hatte der humanistische Jurist am Ende des 16.

Jahrhunderts

den

Theologen

seines

Zeitalters

zugerufen,

um

eine

selbständige

Rechtswissenschaft des jus gentium zu begründen. Dreihundert Jahre später, am Ende des 19.

Jahrhunderts, legte sich die Rechtswissenschaft durch das, was sie für juristischen Positivismus hielt, selber Schweigen auf zu allen groß en Rechtsfragen der Zeit. Sileamus in munere alieno.

Mit dieser Abdankung des Vö lkerrechts taumelte Europa in einen Weltkrieg, der den alten Erdteil aus der Mitte der Erde entthronte und die bisher gelungene Hegung des Krieges beseitigte.

213

3. Die Genfer Liga und das Raumordnungsproblem der Erde

Die Pariser Friedenskonferenzen des Winters 1918/19 sollten einen Weltkrieg beenden und einen Weltfrieden herbeiführen. Sie waren zum Unterschied von den Friedenskonferenzen des europäischen Vö lkerrechts — 1648, 1713, 1814/15, 1856, 1878 und 1885 — keine europäischen Konferenzen. Staaten aller Erdteile waren beteiligt, und die führenden Mächte, die alliierten und assoziierten Hauptmächte — Groß britannien, Frankreich, Italien, Japan und die Vereinigten Staaten von Amerika — waren nicht mehr, wie die führenden Groß mächte des europäischen Vö lkerrechts, durch eine gemeinsame Raumordnung miteinander verbunden. Die assoziierte Hauptmacht, die Vereinigten Staaten von Amerika, verblieb beim Vorbehalt der Monroedoktrin, d. h. bei einer Raumordnung, die von der globalen Linie der Westlichen Hemisphäre her bestimmt war. Die alliierte Hauptmacht Japan hatte bereits ihre special interests für Ostasien angemeldet. Die europäisch-asiatische Groß macht, die Sowjet-Union, war gänzlich abwesend.

Von den nichteuropäischen Räumen der Erde war auf den Konferenzen in Paris 1918/19 nur gelegentlich die Rede. Die auß ereuropäische Ordnung blieb stillschweigend auß erhalb des Friedens. Auch die Freiheit der Meere, d. h. die Raumordnung der Erde auß erhalb des festen Landes, wurde nicht als Problem behandelt, sondern unverändert vorausgesetzt, als habe sich die Raumordnung der Erde seit dem Frieden von Utrecht (1713) und dem Wiener Kongreß (1814/15) in nichts Wesentlichem geändert.

Die besiegten Feinde dagegen, deren Boden zum Hauptobjekt einer neuen Landverteilung gemacht wurde, waren zwei rein europäische, sogar zentraleuropäische, bisherige Groß mächte und Träger des europäischen Vö lkerrechts, Deutschland und Ö sterreich-Ungarn. So darf man die Pariser Friedensverhandlungen nicht in ihren Trägern und Subjekten, sondern nur in ihrem Objekt und Gegenstand als eine europäische Konferenz bezeichnen. Es wurden neue Grenzen auf mittel-und osteuropäischem Boden gezogen; der koloniale Besitz des Deutschen Reiches wurde unter Mandat gestellt; wichtige asiatische Besitzungen der Türkei erhielten neue Gebietsherren. Diese Weltkonferenz schuf also in keiner Weise eine Weltordnung. Sie ließ die Welt in ihrer früheren Unordnung, beseitigte nur zwei europäische Groß mächte, zwei Säulen der bisherigen Raumordnung, und nahm eine Neuverteilung europäischen Bodens vor. Während es in den vorangehenden Jahrhunderten europäische Konferenzen waren, die die Raumordnung der Erde bestimmten, geschah auf den Pariser Friedenskonferenzen des Winters 1918/19 zum ersten Male das Umgekehrte: von der Welt her wurde über die Raumordnung Europas verfügt. Das be-214

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

deutete: man machte den Versuch, von einer vö llig ungeordneten Welt her in Europa eine neue Ordnung zu stiften. Die Neuverteilung europäischen Bodens, die dem europäischen Kontinent von einer Weltkonferenz auferlegt wurde, sollte durch einen Vö lkerbund, eine Societe des Nations, eine League of Nations, gesichert werden.

Die Liga hatte ihren Sitz in Genf, eine Ortung, die wohl durch den amerikanischen Präsidenten W. Wilson durchgesetzt wurde. Das hatte eine gewisse symbolische Bedeutung und enthielt insofern eine geistige Ortung, zu deren praktischen Folgen später noch einiges zu sagen ist1. Staaten aller Erdteile gehö rten der Liga an, darunter auch 18 amerikanische Staaten, die ein volles Drittel aller Mitglieder ausmachten. Es handelte sich nicht um ein fö deralistisches Gebilde im Sinne eines echten Bundes oder einer Konfö deration von Staaten. Es wurden nur unter der Bezeichnung Societe oder League der Nationen einige vorsichtig formulierte, von Vorbehalten erfüllte, freibleibende zwischenstaatliche Beziehungen verabredet, die zwischen den Regierungen von einem halben Hundert heterogener, über die ganze Erde verstreuter Staaten gelten sollten. Eine solche Liga war also in erster Linie ein Verfahrensmodus zwischenstaatlicher Konferenzen, auf denen die instruierten diplomatischen Vertreter von europäischen und nichteuropäischen Regierungen unter Bezeichnungen wie Assemblee generale und Conseil tagten. Dieses System von Konferenzgelegenheiten war kombiniert mit mehreren internationalen Verwaltungsbüros und einem Sekretariat.

Die politische Bedeutung einer solchen Kombination bestand in einer gewissen Kontrolle und Lenkung, die zwei führende europäische Groß mächte, England und Frankreich, über die kleineren und mittleren Staaten Europas ausübten. Dazu trat, zwischen den führenden Mächten selbst, die Mö glichkeit einer gemeinsamen Aktion, die günstigenfalls einem Bündnis gleichkam.

Wir haben ö fters darauf hingewiesen, daß nicht die Abschaffung, sondern die Einschränkung und Hegung des Krieges, d. h. die Vermeidung des Vernichtungs-1 “In der Sitzung der Vö lkerbundskommission vom 11. April 1919 wurde mit 12 von 18 abgegebenen Stimmen Genf, die Stadt Calvins, Rousseaus und des internationalen Roten Kreuzes, deren geistiges Schicksal in der Vergangenheit so eng verknüpft war mit der Welt der angelsächsischen Demokratien, zum Sitz des Bundes erhoben. Der Wunsch Belgiens, seiner Hauptstadt Brüssel den Vorzug des Vö lkerbundssitzes zu verleihen, scheiterte an dem Bestreben Wilsons, die neue Staateneinrichtung in eine Umgebung zu bringen, welche von den Erinnerungen an die Kriegsvergangenheit weniger belastet sein würde” (Paul Guggenheim, Der Vö lkerbund. Von seiner politischen und rechtlichen Wirklichkeit. Leipzig 1932, S. 21). Daß aber auch Brüssel keine inadäquate geistige Ortung gewesen wäre, ergibt sich aus unseren obigen Darlegungen (S. 196).

DER FALL AETHIOPIEN

215

krieges, der Sinn allen Vö lkerrechts war. Die Genfer Liga war in dieser Hinsicht vö llig hilflos. Der nichtdiskriminierende Staatenkrieg des bisherigen europäischen Vö lkerrechts wurde durch, den Begriff der Sanktionen in Frage gestellt, aber keineswegs aufgehoben oder offen beseitigt. Infolgedessen versagte die Liga nicht nur vor dem vordergründigen Abrüstungsproblem, sondern auch vor der Aufgabe einer Hegung des Krieges im ganzen. Der erste und einzige groß e Probefall, die Anwendung der wirtschaftlichen Sanktionen im Jahre 1935/36, richtete sich nicht, wie Frankreich ursprünglich erwartet hatte, gegen Deutschland, sondern gegen Italien. Bei diesen Sanktionen gegen Italien blieben alle Fragen des Kriegsrechts unbeantwortet; die Sanktionen selbst endeten damit, daß der angegriffene Staat, Aethiopien, ein Mitglied der Liga, durch den Angreifer, ebenfalls ein Mitglied der Liga, debelliert, subjugiert und annektiert wurde. Die Sanktionen wurden durch eine Resolution der Bundesversammlung vom 4. Juli 1936 aufgehoben. Mehrere Bundesmitglieder erkannten die Annexion in aller Form an. Die englische Regierung verpflichtete sich durch einen Vertrag mit Italien vom 16. April 1938, nicht nur selbst die Annexion anzuerkennen, sondern auch bei der nächsten Ratstagung ihren Einfluß dahin auszuüben, daß die Hemmungen beseitigt würden, die andere Bundesmitglieder noch von der Anerkennung zurückhielten. Die Ratstagung fand am 12. Mai 1938 statt. Der englische Auß enminister, Lord Halifax, legte dar, daß jedes Bundesmitglied für sich selbst nach seiner eigenen Lage zu entscheiden habe, ob es die Annexion anerkenne oder nicht. Er betonte, daß das Interesse an Ruhe und Frieden wichtiger sei als das Festhalten an dem abstrakten Grundsatz der Nicht-Anerkennung gewaltsamer Annexionen. Nur weit abgelegene Mitglieder — China, Bolivien, Sowjet-Union und Neuseeland — widersprachen ihm. Die Mehrheit stimmte der englischen Auffassung zu. Der Rat faß te keinen fö rmlichen Beschluß , aber der Präsident stellte fest, daß die groß e Mehrheit der Ratsmitglieder dem einzelnen Bundesmitglied die Entscheidung über die Anerkennung der Annexion überlasse. Doch wurde Ä thiopien nicht aus der Liste der Bundesmitglieder gestrichen. Die wahre Entscheidung fiel erst durch den zweiten Weltkrieg. Sie fiel nicht im Rahmen des Genfer Bundes, der inzwischen aufgehö rt hatte, zu existieren.

Ein sonderbarer Bund! Vielleicht wirkte im Falle Ä thiopien unbewuß t noch die Unterscheidung des früheren europäischen Vö lkerrechts nach, das Kriege auf nichteuropäischem Boden als auß erhalb seiner Ordnung und Afrika als kolonialen Boden betrachtete. Jedenfalls hatten alle die vielen inneren Unmö glichkeiten eines derartig widerspruchsvollen Gebildes ihre Wurzel in der vö lkerrechtlichen Unordnung, die unvermeidlich ist, wenn die Struktur einer

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Raumordnung im unklaren bleibt und der Begriff des Krieges zerstö rt wird. Statt den Krieg zu umhegen, hatte man ein Netz von absichtlich unklaren Formelkompromissen und vorsichtig stilisierten Normen aufgestellt, die nun einer angeblich rein juristischen Auslegung unterworfen wurden. Während die respublica Christiana des europäischen Mittelalters eine wirkliche Raumordnung enthielt, bietet die Genfer Liga von 1919 bis 1939 ein Musterbeispiel dafür, daß keine umfassende vö lkerrechtliche Ordnung ohne die klare Vorstellung eines raumhaften Nomos begründet werden kann. Kein noch so mühsam ausgedachtes und ausgelegtes Normensystem kann diesen Mangel ersetzen. Die Miß erfolge der Genfer Einrichtungen und Methoden finden ihre eigentliche Erklärung nicht in der Unzulänglichkeit der Juristen, obwohl diese den normativistischen Vordergrund mit groß er Betriebsamkeit beherrschten und eine Scheinblüte der Vö lkerrechtswissenschaft hervorgebracht hatten. Aber die Juristen konnten bei ihrer Auffassung von dem, was sie Positivismus nannten, im allgemeinen nur sekundäre Hilfsorgane sein, und die bekannte Klage, “daß man Juristen nur um solche Gutachten bittet, die die Auffassung des politischen Auftraggebers bestätigen”, war hier am wenigsten verwunderlich. Die eigentliche Ursache des Miß erfolgs der Genfer Liga lag darin begründet, daß ihr jede raumordnende Entscheidung, sogar jeder Gedanke einer raumhaften Ordnung überhaupt fehlte. Die Genfer Veranstaltung wollte nämlich gleichzeitig sowohl eine europäische als auch eine universale und globale Ordnung sein. Spezifisch europäisch war sie, insofern es die Besiegten des ersten Weltkrieges, zwei europäische, sogar mitteleuropäische Groß mächte waren, auf deren Kosten die neue Landverteilung vorgenommen wurde. Spezifisch universal und global war sie nach der Idee ihres Urhebers und Inaugurators, des amerikanischen Präsidenten Wilson, und — dieses aber wiederum in wesentlich anderer Weise — gemäß den maritimglobalen Interessen eines führenden, weltumfassenden Mitgliedes, des englischen Weltreiches mit seinen Dominions.

Infolge dieses durchaus mehrseitigen Universalismus war die wichtigste und allein entscheidende Frage des heutigen Vö lkerrechts unbeantwortet geblieben.

Die planetarische Entwicklung hatte schon längst zu einem klaren Dilemma zwischen Universum und Pluriversum, zwischen Monopol und Polypol geführt, nämlich zu der Frage, ob der Planet reif ist für das globale Monopol einer einzigen Macht, oder ob ein Pluralismus in sich geordneter, koexistierender Groß räume, Interventionssphären und Kulturkreise das neue Vö lkerrecht der Erde bestimmt. Die wissenschaftlichen Nationalö konomen hatten die Frage schon seit der Jahrhundertwende erö rtert (oben S. 207). Unter den groß en Juristen war es Maurice Hauriou, der sich schon im Jahre 1910, mit aller Klar-FEHLEN JEDER RAUMORDNUNG

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heit seines Denkens und aller Weisheit seines Wesens für den Gedanken eines fö deralistisch geeinten Groß raums ausgesprochen hatte1. Aber in Genf beherrschte der ideologische Anspruch eines unkritischen Universalismus die ö ffentliche Meinung. Das bestimmte die Struktur, mit der die Genfer Liga antrat und an der sie zugrunde ging. Das Raumproblem Europas drängte sich von allen Seiten auf, politisch unter dem Eindruck der Balkanisierung Europas, ö konomisch als Kriegsschulden-, Reparations-, Schutzzoll-und Währungsproblem, philosophisch als die Frage des Pluralismus. Aber die Mächte, die die Genfer Atmosphäre bestimmten, erlaubten hö chstens eine vorsichtig gelenkte Diskussion, keinen ernsthaften Gedankenstreit. Der Universalismus blieb das Genfer Dogma und die Genfer Konfession. In den Jahren 1929/30 kam es allerdings zu der Erö rterung eines von Briand vorgeschlagenen Planes einer Union Europeenne. Dabei wurde aber mit Eifersucht darauf geachtet, daß die Erö rterung im Rahmen der Genfer Konferenzgelegenheiten vor sich ging; und es waren Delegierte von Paraguay, Uruguay und ein indischer Maharadschah, die Europa über die Einheit der Erde belehrten. Gerade diese Stellungnahme nichteuropäischer Staaten zeigte, daß mit dem äuß eren Rahmen der Genfer Liga und mit ihrer Festlegung auf universalistische Ideen auch eine innere Grenze der Behandlung dieser Frage gegeben war2.

Bei dieser Entscheidungslosigkeit in der Grundfrage der Raumordnung konnte die Genfer Liga nicht einmal ein folgerichtiges einheitliches Prinzip des territorialen Status quo in sich entwickeln. Juristisch gesprochen: sie setzte nicht einmal mit einem klaren interdictum uti possidetis ein, enthielt also im Grunde genommen nicht einmal eine vorläufige Besitzgarantie.

Irgendeine Vorstellung von Besitzgarantien, Status quo und uti possidetis gehö rt zu jedem Recht, zu jeder Einheit von Ordnung und Ortung. Die Genfer Einrichtung schien auch jedem ihrer Mitglieder die territoriale Integrität zu garantieren, eine Garantie, 1 Hauriou zeigt, daß politische Institutionen erst dann “Staat” werden, wenn sie sich einen Markt integrieren, und daß die Entwicklung mit der Vergrö ß erung des Marktes vom Stadt-Staat zum nationalen Territorial-Staat gegangen ist. Die Frage nach der weiteren Entwicklung, in der wir stehen, beantwortet er so: “L’ideal du commerce serait qu’il n’y eüt qu’une seule Institution politique et un seul marche; alors toutes les barrieres artificielles seraient supprimees, tout serait simplifie, parce que tout serait unifie. A defaut de l’Etat universel qui est une chimere l’Etat fö deral est dejä une realisation satisfaisante, parce qu’ä l’interieur de ses frontieres, dans un espace generalement vaste, le commerce s’ebat en liberte.” So, unter Hinweis auf Colson, Cours d’economie politique, Hauriou in seinen Principes de Droit public, Paris 1910 (2. Aufl.

1916).

Besonders Actes de l’Assemblee (Ergänzungsband zum Journal officiel) 1930, Seances Plenieres.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

die in Art. 10 des Grundpaktes der Liga ausgesprochen war. Doch standen der Legitimität dieses territorialen Status quo andere, wenn nicht fö rmlich anerkannte, so doch sehr wirksame Prinzipien im Wege, wie das freie Selbstbestimmungsrecht der Vö lker, das die unproblematische Eindeutigkeit

des

Status

quo

grundsätzlich

in

Frage

stellte.

Ferner

war

ein

Nachprüfungsverfahren für friedensgefährdende internationale Situationen in Art. 19 des Paktes vorgesehen, freilich nur in einer vorsichtigen, mit Vorbehalten gespickten Formulierung, die kein konkretes Verteilungsprinzip erkennen ließ . Die eigentliche Schwierigkeit aber lag noch tiefer und betraf die Frage, was Status quo hier denn überhaupt bedeuten sollte.

Eine universale Weltordung konnte die Genfer Liga schon deshalb nicht sein, weil die beiden modernen Raummächte, die Sowjet-Union und die Vereinigten Staaten von Amerika, abwesend waren. Für den von der Liga formell erfaß ten Raum aber bestand der erste fundamentale Widerspruch darin, daß die beiden führenden europäischen Mächte dieses neuen Systems, England und Frankreich, sich unter dem Status quo Europas und der Erde durchaus Verschiedenes vorstellten. Ihre status-quo-Begriffe stimmten in keiner Weise miteinander überein, ja, sie widersprachen sich sogar und hoben sich gegenseitig auf, und zwar so radikal, daß in Wirklichkeit nicht einmal der bloß faktische Zustand des Jahres 1919 und die neuen Staatsgrenzen Europas garantiert waren. Der Genfer Pakt enthielt infolgedessen keine echte, auch keine vorläufige Besitzgarantie. Der Status quo, den das englische Interesse im Auge hatte, betraf ein über den ganzen Erdball verstreutes Weltreich, das die Herrschaft über die Weltozeane und eine englisch interpretierte Freiheit der Meere zur Voraussetzung hatte und den Status quo der Erde vor allem unter dem Gesichtspunkte der für ein solches maritimes Weltreich wichtigen Seewege zu sichern suchte. Diese weltweite und meerbezogene Vorstellung vom Status quo der Erde ließ für die staatlichen Grenzen und Besitzverhältnisse auf dem europäischen Kontinent einen groß en Spielraum zu. Sie konnte hinsichtlich europäischer Gebietsfragen sehr elastisch sein und weitgehende Revisionsbestrebungen territorialer Art wohlwollend tolerieren. Im schärfsten Gegensatz hierzu war der status-quo-Begriff Frankreichs auf die Festlegung gerade der kontinentaleuropäischen Gebietsverteilung und auf die territorialen Grenzen des Jahres 1919 gerichtet1. Sein Horizont war engräumig im Vergleich zu der Weltweite der anderen 1 Das war schon im Jahre 1925 in aller Klarheit sichtbar; vgl. meinen Aufsatz aus dem Jahre 1925 “Der Status quo und der Friede”, in der Zeitschrift Hochland, Oktober 1925, wö rtlich abgedruckt in “Positionen und Begriffe” (Hamburg 1940) S. 33 f.

KEINE HEGUNG DES KRIEGES

219

führenden, wesentlich maritimen Macht. Er war nicht elastisch gegenüber den territorialen Revisionsbestrebungen in Europa. Er war aber auch in seiner Raumstruktur von Grund auf verschieden. Die juristische Logik der Legalität dieser franzö sischen, typisch terranen und europäisch-kontinentalen Vorstellung vom Status quo bedeutet etwas ganz anderes, Entgegengesetztes, im Vergleich zu den praktischen Auffassungen und Folgerungen, die der englisch-maritimen Weltansicht vom Status quo durchaus legitim erscheinen muß ten.

Einer solchen Zweideutigkeit und inneren Unvereinbarkeit der fundamentalen Raumbegriffe entsprach die ebenso groß e Zweideutigkeit des Kriegsbegriffes, den diese merkwürdige Liga in sich enthielt. Einerseits blieb sie bei dem zwischenstaatlichen, militärischen Krieg des bisherigen europäischen Vö lkerrechts; andererseits versuchte sie mittels wirtschaftlicher und finanzieller Pressionen neue Zwangsmittel und Sanktionen einzuführen, wodurch der nichtdiskriminierende Krieg des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts und mit ihm die Grundlage des bisherigen Rechts der Neutralität zerstö rt wurde.

Es muß hier wiederholt an zwei Wahrheiten erinnert werden: erstens, daß das Vö lkerrecht die Aufgabe hat, den Vernichtungskrieg zu verhindern, also den Krieg, soweit er unvermeidlich ist, zu umhegen, und zweitens, daß eine Abschaffung des Krieges ohne echte Hegung nur neue, wahrscheinlich schlimmere Arten des Krieges, Rückfälle in den Bürgerkrieg und andere Arten des Vernichtungskrieges zur Folge hat. In Genf aber war zwar viel von Ä chtung und Abschaffung des Krieges, niemals aber von einer raumhaften Hegung des Krieges die Rede. Die Zerstö rung der Neutralität führte im Gegenteil in die Raumlosigkeit eines globalen Weltkrieges hinein und lö ste das, was man Frieden nannte, in die räum-und strukturlosen Interventionsansprüche der Ideologien auf. Alle Bemühungen, einen zuverlässigen Pakt für einen allgemeinen gegenseitigen Beistand, für eine assistance mutuelle, zustandezubringen, blieben ohne Ergebnis, und selbst wenn ein solcher Beistandspakt in aller Form zustandegekommen und von allen Mitgliedsstaaten ratifiziert worden wäre, hätte er den fundamentalen Mangel einer konkreten Raumordnung und eines klaren Kriegsbegriffes nicht beheben kö nnen. Ebenso scheiterte der groß angelegte Versuch, die aggression zu einem vö lkerrechtlichen Verbrechen, zu einem crime international zu machen. Die geistige Herkunft dieser Idee haben wir bereits in anderem Zusammenhang mitgeteilt (oben S. 87 f. Kapitel II 2, über Francisco de Vitoria). Die Einzelheiten, mit denen der juristische Scharfsinn die besonderen Tatbestände des Angriffs zu spezifizieren suchte, vermochten an der Aussichtslosigkeit des Gesamtversuches nichts zu ändern. Das soll in unserem folgenden Kapitel über den Sinnwandel des Krieges noch näher dargelegt werden.

220

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Wir brauchen hier nicht auf alle groß en und vielbehandelten Probleme einzugehen. Wohl aber empfiehlt es sich, einige praktische Folgen des Mangels einer Raumordnung an drei für die Genfer Liga wesentlichen Fragen zu demonstrieren: an dem Problem der Gebietsänderungen, an der Frage der Beibehaltung oder Nicht-Beibehaltung dauernder Neutralisierungen und an dem Verhältnis Europas zu der globalen Linie der Westlichen Hemisphäre. Diese drei spezifisch europäischen Fragen sollen hier wenigstens mit einigen Hinweisen kurz behandelt werden, nicht, um den Schutt geschichtlich vergangener Dinge aufzuwühlen, und noch weniger, um an einigen unglücklichen Versuchen nachträglich eine wohlfeile Kritik zu üben, sondern um die vö lkerrechtlichen Auswirkungen eines räum-und ordnungslosen Nonnendenkens in das rechte Licht zu stellen.

1. Infolge des Mangels einer wirklichen, neuen Raumordnung enthielt, wie wir sahen, nicht einmal der naheliegende Gesichtspunkt des gegenwärtigen Besitzstandes, des territorialen Status quo, ein rechtliches Prinzip. Man war gezwungen, bei dem bloß en Faktum des momentanen Status quo zu bleiben. So kam es zu jahrelangen, innerlich entscheidungslosen Erö rterungen über die Methode der Gebietsveränderungen. Sie wurden unter das Stichwort peaceful diange gestellt. Hierfür hat besonders die 10. Sitzung der Conference Permanente des Hautes Etudes Internationales in Paris (1937) ein umfangreiches Material geliefert1. Auf den fast 700

Druckseiten der Berichte und Diskussionen dieser Konferenz ereignet sich in Wirklichkeit nicht viel. Ein von englischer Seite gelenkter Revisionismus plädiert, ebenso vorsichtig wie oberflächlich, hin und her gegenüber einem starren und überaus entschiedenen, auf das franzö sische

Sekuritätsbedürfnis

gestützten

Anti-Revisionismus.

Die

Kernfrage

der

vö lkerrechtlichen Raumstruktur, die Alternative einer Mehrheit groß er Räume gegenüber der globalen Raumordnung einer einheitlich beherrschten Welt, die groß e Antithese der Weltpolitik, nämlich der Gegensatz von zentraler Weltherrschaft und gleichgewichtiger Raumordnung, von Universalismus und Pluralismus, Monopol und Polypol, wurde in jenen Peaceful-Change-Erö rterungen überhaupt nicht ins Auge gefaß t. Nur in einigen Hinweisen amerikanischer Teilnehmer wie Quincy Wright werden die Wandlungen und Neuverteilungen beachtet, die ein moderner globaler Anspruch mit sich bringt. Diesem sind, wie Quincy Wright treffend sagt, ö konomische Ä nderungen und

1 Le Probleme des Changements Pacifiques dans les Relations internationales. Xeme Session de la Conference Permanente des Hautes Etudes Internationales, Paris 28. Juni — 3. Juli 1937 (erschienen im Verlag des Institut International de Cooperation Intellectuelle, Societe des Nations, Paris 1938) mit einem methodisch besonders lehrreichen, einleitenden Bericht von Maurice Bourquin.

PEACEFAL Change l NEUTRALISIERUNGEN

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Transferierungen von Gold oder von Industrien und Arbeitskräften weitaus interessanter als transfers de territoires. Dagegen bleiben die eifrigen Träger der Diskussion, die europäischen Staaten, vor allem Rumänien und Ungarn, auf der einen Seite krampfhaft verbissen in die Parole eines ganz naiv unterstellten atatus quo, auf der ändern Seite ebenso verbissen in die Gegenparole einer Revision dieses Status quo, wobei im Grunde schon das pseudojuristische Wort Revision die Halbheit der ganzen Erö rterungen enthüllte. Die Unergiebigkeit einer solchen Diskussion ist offensichtlich. Sie findet ihre einfache Erklärung darin, daß die Genfer Liga als Ganzes nicht nur keine Idee einer Raumordnung, sondern nicht einmal ein eigentliches Prinzip eines territorialen status quo enthielt, ja, daß es in ihr nicht einmal eine gemeinsame Vorstellung davon gab, was man denn als den durch die Liga sanktionierten Status quo der Erde anzusehen habe. Schließ lich hat dann der innerlich unwahre Akt der Münchener Abmachungen vom September 1938 ein Mitglied der Liga einfach geopfert, und zwar in einer Weise, im Vergleich zu der die Teilung Polens im 18. Jahrhundert ein ordnungstiftender Vorgang war1. Im Anschluß an diesen Münchener Vorgang kam es ein Jahr später, im September 1939, zum Ausbruch des zweiten Weltkrieges, ohne daß die Genfer Liga angerufen wurde. Dagegen berief sich England in seiner Erklärung vom 3. September 1939 auf seine Verpflichtungen aus dem Kellogg-Pakt.

2. Dieselbe Halbheit, die sich aus dem gleichen Mangel einer Raumordnung erklärt, trat in der Frage der dauernden Neutralisierungen einzelner europäischer Staaten zu Tage. Solche Neutralisierungen, die bestimmte Räume aus dem mö glichen Kriegsschauplatz ausgrenzen, sind kennzeichnende Methoden der Hegung des Krieges innerhalb einer vö lkerrechtlichen Raumordnung. Sie sind deshalb, solange sie nicht zu bedeutungslosen Museumsstücken herabsinken, ein wichtiger Ausdruck der Gesamtstruktur desselben Vö lkerrechts, dem sie ihre Garantie verdanken. Sie sind keineswegs etwas “Abnormes” oder ein “Unikum”. In dem ungewö hnlichen Einfluß schweizerischer und belgischer Juristen des Vö lkerrechts dieser Epoche spiegelt sich vielmehr eine echte Wirk-1 In ihrer Note vom 5. August 1942 erklärt die britische Regierung unter Bezugnahme auf frühere Erklärungen, nach welchem für sie das Münchner Abkommen durch Deutschland zerrissen worden sei, daß die rechtliche Position des Präsidenten und der Regierung der Tschechoslowakischen Republik mit derjenigen anderer alliierter Staatshäupter und Regierungen identisch sei. Das ist eine symptomatische Rückkehr zu einem Status quo ante (nämlich vor München 1938); umso bemerkenswerter ist, daß gerade für die territoriale Seite der Angelegenheit ein Vorbehalt gemacht wird, der Ä nderungen offen hält. Infolge der Linien, die dann während des zweiten Weltkrieges in Yalta und Moskau gezogen wurden, ist die Tschechoslowakei dem ö stlichen Groß raum zugefallen.

222

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

lichkeit. Die dauernde Neutralität der Schweiz, wie sie in Art. 74 der Wiener Schluß akte vom 20. November 1815 von den europäischen Mächten garantiert und von der Schweiz unter Dankesbezeugungen angenommen worden war, bildete für das ganze 19. Jahrhundert einen wesentlichen Bestandteil des europäischen Vö lkerrechts. Es gehö rte zur Eigenart und zum Schicksal des jus publicum Europaeum, daß die dauernde Neutralität der Schweiz, nicht aber der doch so oft garantierte päpstliche Kirchenstaat Bestand hatte. In der zweiten Hälfte des 19.

Jahrhunderts entstanden zwei Nationalstaaten, Italien und das Deutsche Reich, als neue europäische Groß mächte an den Grenzen der Schweiz. Dadurch wurde die strukturelle Bedeutung der schweizerischen Neutralität nur noch stärker. Denn jetzt wurde sie ein Ausdruck internationaler Anerkennung dafür, daß die Gebietsänderung, die in der Entstehung jener beiden neuen Groß mächte lag, die Raumstruktur des bisherigen europäischen Vö lkerrechts im Ganzen nicht zerstö rt hatte.

Die Pariser Friedenskonferenz von 1918/19 hat die Abmachungen von 1815 und die dauernde Neutralität der Schweiz ausdrücklich bestätigt (Art. 435 des Versailler Vertrages). Sie hat dadurch auch die von ihr selbst beseitigte Raumordnung Europas bestätigt. Der Widerspruch war handgreiflich, kam jedoch in der damaligen Atmosphäre nicht zum Bewuß tsein. Derselbe Widerspruch freilich kam, infolge der vorherrschenden pazifistischen Ideologien, unter dem Gesichtspunkt der Wandlung des Kriegsbegriffs umso schärfer zum Bewuß tsein. Das Kriegsverhütungsrecht des Genfer Vö lkerbundes enthielt den Anspruch, Kriege als erlaubt oder unerlaubt zu qualifizieren und zwischen den kriegführenden Staaten nach Recht oder Unrecht vö lkerrechtlich zu diskriminieren. Dadurch war der Neutralitätsbegriff des bisherigen zwischenstaatlichen Vö lkerrechts in seiner Grundlage, in der perfekten aequalitas der auf beiden Seiten justi hostes, verneint. Trotzdem sollte die dauernd neutralisierte Schweiz ein vollgültiges Mitglied dieser Genfer Vereinigung sein; sie sollte sogar, wie jedes andere Mitglied, an disqualifizierenden und zur Diskriminierung führenden Beratungen und Beschlüssen der Genfer Liga teilnehmen.

Diesen inneren Widerspruch suchte man dadurch zu überbrücken, daß der Rat der Liga durch die Londoner Deklaration vom 13. Februar 1920 die “einmalige und einzigartige Situation”, die Situation unique der Schweiz anerkannte. Unter Wiederholung der Formulierung des Art. 435 wurde erklärt, daß die zugunsten der Schweiz durch die Verträge von 1815

begründeten Garantien, “internationale Abmachungen zur Aufrechterhaltung des Friedens”

darstellten. Frieden aber ist hier kein abstrakter Begriff, sondern hat eine ganz bestimmte konkrete europäische Raumordnung zum Inhalt. Das wurde nicht beachtet. Dagegen empfand man, mehr ideologisch, daß dauernde Neutralität mit Zu-NEUTRALITÄ T DER SCHWEIZ

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gehö rigkeit zu dem universalistischen Kriegsverhütungssystem der Genfer Liga unvereinbar war. Man suchte diesen Widerspruch dadurch zu lö sen, daß die Schweiz nicht an den militärischen, wohl aber an den wirtschaftlichen Sanktionen (Art. 16 des Genfer Paktes) teilzunehmen hatte. Es ist nicht schwer zu erkennen, daß die einmalige und einzigartige Situation einer dauernd neutralisierten Schweiz nicht die Voraussetzung, sondern die Folge dieser Londoner Erklärung ist. Denn diese Situation ist als solche, im Sinne des Abnormen, überhaupt erst durch die Pariser Friedensverträge von 1919 und durch diese Genfer Liga entstanden. Hätte die Genfer Einrichtung mit ihren wirtschaftlichen Sanktionen Erfolg gehabt, und wäre es ihr gelungen, den zwischenstaatlichen militärischen Krieg durch wirtschaftliche Pressionen wirklich zu ersetzen, so wäre die Teilnahme an solchen Pressionen offensichtlich ebenso neutralitätswidrig gewesen wie die Teilnahme an militärischen Aktionen bei einem rein militärischen Kriege. Es ist freilich nicht zu einer echten Probe auf dieses Exempel gekommen.

Statt dessen trat etwas anderes ein. In genau demselben Grade, in dem die politische Ohnmacht der Genfer Liga, d. h. ihre Unfähigkeit zu einer neuen Raumordnung und damit zu einer Hegung des Krieges, offenkundig wurde, hatte ein merkwürdiger, isolierter Restaurationsversuch Erfolg und setzte sich die alte traditionelle Neutralität der Schweiz wieder durch. Nach einem Zwischenstadium scharfsinniger “Differenzierungen” der Neutralität überreichte der Schweizer Bundesrat dem Vö lkerbundsrat am 29. April 1938 ein Memorandum, durch das die Absicht der Schweiz angekündigt wurde, angesichts ihrer immerwährenden Neutralität an keiner Anwendung von Sanktionsbestimmungen des Vö lkerbundpaktes teilzunehmen, auch nicht an solchen, zu denen sie nach den Erklärungen des Jahres 1920 verpflichtet war. Das war die Rückkehr zur integralen, einfacher gesprochen zur alten Neutralität. Der Rat der Liga erkannte das an und erklärte durch eine Resolution vom 14. Mai 1938, daß die Schweiz nicht aufgefordert werden würde, an den Sanktionen des Art. 16 des Vö lkerbundpaktes teilzunehmen.

Dieser Fall einer Restauration ist auß erordentlich lehrreich. Es hatte sich erwiesen, daß die dauernde Neutralität der Schweiz stärker war als die neue Genfer Liga. Das bedeutete aber nur, daß die Genfer Methoden sich als schwach und hilflos erwiesen hatten. Es bedeutete keineswegs, daß mit der Rückkehr zur integralen Schweizer Neutralität auch deren Grundlage und existenzielle Voraussetzung, nämlich die alte Raumordnung des jus publicum Europaeum, restauriert war. Die Restauration war in Wirklichkeit nur apokryph, denn die dauernde Neutralisierung eines Landes kann nicht als eine isolierte und voraussetzungslose Einrichtung innerhalb eines leeren Raumes schweben.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

An dem Schicksal des zweiten klassischen Falles, der von den Groß mächten garantierten Neutralität Belgiens, hat sich das in gleicher Weise gezeigt. Belgien hatte während des ersten Weltkrieges, 1917, die Garantieverträge von 1839 gekündigt. Der Versailler Vertrag hob die Verträge von 1839 als “nicht mehr situationsgemäß ” auf; das Deutsche Reich wurde in Art. 31

des Versailler Vertrages gezwungen, der Aufhebung zuzustimmen und die neue Lage eines nicht mehr neutralisierten Belgiens anzuerkennen. Aber auch hier lief ein merkwürdiger Versuch der Restaurierung der alten Neutralität genau parallel mit der steigenden Krise des Vö lkerbundes.

Belgien erklärte (am 14. Oktober 1936), zu einer freiwilligen Neutralität zurückkehren.

Frankreich und England enthoben Belgien seiner Verpflichtungen, hielten aber ihre eigenen Beistandsverpflichtungen gegenüber Belgien aufrecht (24. April 1937). Das Deutsche Reich gab seinerseits (am 13. Oktober 1937) eine Garantieerklärung ab. Das Verhältnis aller dieser Erklärungen und Garantien zu den Rechten und Verpflichtungen, die Belgien als Mitglied des Vö lkerbundes hatte, blieb unter vielen Vorbehalten im Unklaren. Jedenfalls zeigte sich auch hier, daß der Gedanke einer dauernden Neutralitätssicherung gewisser europäischer Länder im Sinne des 19. Jahrhunderts immer noch stärker war, als die mit der Genfer Liga prätendierte neue Ordnung der Erde. Damit war aber leider auch im Falle Belgien nicht gesagt, daß die Rückkehr zur Neutralisierung eine Gesamtrückkehr Europas zu seiner alten Raumordnung und eine Restauration des alten jus publicum Europaeum bedeutete.

3. Eine solche Restauration wäre auch nicht so leicht und einfach gewesen. Das Problem des Verhältnisses von Genfer Liga und Europa war in Wirklichkeit nur das Problem des Verhältnisses von Genfer Liga und Westlicher Hemisphä re. Dieses wiederum war bei der überwältigenden wirtschaftlichen und politischen Macht der Vereinigten Staaten in erster Linie das Problem des Verhältnisses der Liga zu den Vereinigten Staaten von Amerika. Für den juristischen Positivismus schien hier überhaupt kein Problem vorzuliegen. Die Vereinigten Staaten hatten es abgelehnt, den Vertrag von Versailles zu ratifizieren; sie hatten den Sonderfrieden mit Deutschland vom 25. August 1921 geschlossen und waren nicht Mitglied der Genfer Liga geworden. Selbst die Bemühungen, sie wenigstens an dem Ständigen Internationalen Gerichtshof im Haag zu beteiligen, waren erfolglos. Die Vereinigten Staaten blieben also in aller Form und damit anscheinend in einer besonders entschiedenen Weise von Genf abwesend. Aber sie waren, wie bei anderen europäischen Fragen, auf eine mittelbare, aber darum nicht weniger effektive und intensive Weise doch auch wieder anwesend. So ergab sich eine eigenartige Mischung von offizieller Abwesenheit und effektiver Anwesenheit, die das Verhältnis der Vereinigten

GENFER LIGA UND WESTLICHE HEMISPHÄ RE

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Staaten von Amerika zur Genfer Liga und zu Europa kennzeichnete und die wir hier einen Augenblick betrachten müssen, um die Raum-Unordnung dieses Zeitabschnittes von 1919 bis 1939 richtig zu verstehen.

Der Liga gehö rten zahlreiche amerikanische Staaten an, die man aus verschiedenen Gründen und Rücksichten als souveräne Staaten bezeichnet, die aber von den Vereinigten Staaten abhängig sind und deren auß enpolitisches Handeln unter der Kontrolle der Vereinigten Staaten steht. Staaten wie Kuba, Haiti, San Domingo, Panama und Nicaragua waren Mitglieder der Genfer Liga und gegebenenfalls auch des Rates der Liga. Sie waren aber nicht nur wirtschaftlich und nicht nur faktisch von den Vereinigten Staaten abhängig, sie lagen nicht nur in den groß räumigen Bereichen der Monroedoktrin und der sog. Karibischen Doktrin, sondern sie waren auch durch fö rmliche, ausdrückliche Verträge auß enpolitisch gebunden. Verträge, wie sie die Vereinigten Staaten mit Kuba unter dem 22. Mai 1903 oder mit Panama unter dem 18.

November 1903 abgeschlossen haben, sind typisch für die moderne Form einer Lenkung, deren erstes Kennzeichen der Verzicht auf die offene, territoriale Annexion des gelenkten Staates ist.

Der territoriale Boden-Status des gelenkten Staates wird nicht in der Weise verändert, daß sein Land in Staatsgebiet des lenkenden Staates verwandelt wird. Wohl aber wird das Staatsgebiet in den spatialen Bereich des kontrollierenden Staates -and dessen special interests, d. h. in seine Raumhoheit, einbezogen. Der äuß ere, entleerte Raum der territorialen Souveränität bleibt unangetastet, der sachliche Inhalt dieser Souveränität wird durch Sicherungen des ö konomischen Groß raums der kontrollierenden Macht verändert. So entsteht der moderne Typus der vö lkerrechtlichen Interventions vertrage. Die politische Kontrolle und Herrschaft beruht hier auf Interventionen, während der territoriale Status quo garantiert bleibt. Der kontrollierende Staat hat das Recht, zum Schutz der Unabhängigkeit oder des Privateigentums, zur Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicherheit, zur Wahrung der Legitimität oder Legalität einer Regierung oder aus ändern Gründen, über deren Vorliegen er selbst nach seinem Ermessen entscheidet, in die Verhältnisse des kontrollierten Staates einzugreifen. Sein Interventionsrecht ist durch Stützpunkte, Flotten-und Kohlenstationen, militärische Besetzungen, Landpachtungen oder in anderer Form nach innen und nach auß en gesichert. Das Recht zur Intervention wird von dem kontrollierenden Staat durch Vertrag und Vereinbarung anerkannt, so daß es mö glich wird, zu behaupten, im rein juristischen Sinne liege hier überhaupt keine Intervention mehr vor.

Der Sinn dieses neuen Verfahrens ist die Aufhebung der Ordnung und Ortung, die in der bisherigen Form des Staatsgebiets enthalten war. Durch alle Einzelheiten der neuen Herrschafts-und Kontrollmethoden hindurch ist ihr 15 Carl Schmitt, Nomos

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Wesensmerkmal erkennbar: die territoriale Souveränität verwandelt sich in einen leeren Raum für wirtschaftlich-soziale Vorgänge. Der äuß erliche territoriale Gebietsbestand mit seinen linearen Grenzen wird garantiert, nicht aber der soziale und wirtschaftliche Inhalt der territorialen Integrität, ihre Substanz. Der Raum der ö konomischen Macht bestimmt den vö lkerrechtlichen Bereich. Ein Staat, dessen Handlungsfreiheit in solcher Weise Interventionsrechten unterliegt, ist etwas anderes als ein Staat, dessen territoriale Souveränität darin besteht, kraft eigener souveräner Dezision über die konkrete Verwirklichung von Begriffen wie Unabhä ngigkeit, ö ffentliche Ordnung, Legalitä t und Legitimitä t oder gar über seine Eigentumsund Wirtschaftsverfassung frei zu entscheiden und den Grundsatz cujus regio ejus economia zu realisieren. Die genannten amerikanischen Staaten gehö rten nach der in der Monroedoktrin vorausgesetzten Raumordnung zur westlichen Hemisphäre, und nach den von ihnen abgeschlossenen vö lkerrechtlichen Verträgen auß erdem noch, in engerer Bindung, zum Bereich der Raumhoheit der Vereinigten Staaten von Amerika. Wenn sie trotzdem auß erdem auch noch Mitglieder der Genfer Liga waren, so ragte an dieser Stelle, neben dem weltweiten, spezifisch maritimen Raumsystem des britischen Weltreiches, noch ein zweites, in sich geschlossenes Groß raum-System in das Genfer Gebilde hinein, freilich in einer besonderen, eigenartigen Weise: mehrere gelenkte Staaten waren in Genf als souveräne, gleichberechtigte Mitglieder anwesend, während die lenkende Regierung von Genf abwesend blieb.

Europa war dadurch von der westlichen Hemisphäre her überschattet. Aber die Genfer Liga selbst hatte sich dem von Anfang an unterworfen. Sie hatte sich in Art. 21 ihrer Satzung vor der Monroe-Doktrin ausdrücklich zurückgezogen. Es hieß in diesem Artikel 21, daß die Monroe-Doktrin als eine die Aufrechterhaltung des Friedens sichernde “entente regionale”, mit der Satzung der Genfer Liga “nicht unvereinbar” ist. Die Entstehungsgeschichte dieser Erklärung ist für unseren Zusammenhang von groß em Interesse. Aus ihren vielen, oft dargestellten Einzelheiten sind folgende Tatsachen besonders zu beachten: die Verhandlungen des Liga-Komitees der Pariser Friedenskonferenz wurden in der Zeit vom 13. Februar bis 22. März 1919

unterbrochen, weil Wilson nach Amerika reiste, um sich über die dortigen Tendenzen an Ort und Stelle zu informieren. Hierbei überzeugte er sich, daß die isolationistische Gegenbewegung auß erordentlich stark geworden war und daß der Senat auf dem ausdrücklichen Vorbehalt der Monroe-Doktrin bestehen würde. Der Präsident verlangte deshalb, als er nach Paris zurückgekehrt war, in den weiteren Verhandlungen die ausdrückliche Aufnahme dieses Vorbehalts in den Text der Satzung. Für die franzö sischen Politiker war die Hoffnung auf eine Hilfe der Vereinigten

GENFER LIGA UND MONROE-DOKTRIN

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Staaten in Europa ausschlaggebend; sie sahen in der Genfer Liga nur einen Ersatz für eine amerikanische Garantie oder ein Bündnis. Als Wilson nunmehr in wenig verschleierten Worten erklärte, die Vereinigten Staaten würden ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Monroe-Doktrin nicht in die Liga eintreten, gaben die franzö sischen Vertreter ihren Widerstand gegen den Vorbehalt auf. Wilson äuß erte aber bei diesem Anlaß bestimmte Auffassungen über die praktische Bedeutung der Monroe-Doktrin und behauptete z. B., dieses Prinzip brauche die Liga nicht zu hindern, in amerikanische Verhältnisse einzugreifen.

Gegenüber der Forderung Wilsons, daß die Anerkennung der Monroe-Doktrin ausdrücklich in den Text der Satzung hineingeschrieben werden, hat ein hervorragender franzö sischer Jurist des Vö lkerrechts, Larnaude, damals einige naheliegende Fragen nach dem Inhalt der Monroe-Doktrin gestellt. Larnaude befürchtete insbesondere, daß die Vereinigten Staaten unter Berufung auf die Monroe-Doktrin ein Eingreifen in europäische Verhältnisse (und damit einen effektiven Schutz Frankreichs) ablehnen würden. Solche Fragen machten die schwierige Lage Wilsons erkennbar. Dieser schwankte zwischen der traditionellen Doktrin der Isolation der westlichen Hemisphäre und seinem eigenen Lebenswerk, der Verwirklichung des Ideals einer universalen, erdumfassenden Liga des Weltfriedens. Dieses Dilemma von Isolation und Intervention, dessen tieferen Sinn wir im Folgenden noch entwickeln werden, wurde für den amerikanischen Präsidenten schließ lich so verzweifelt, daß er in Paris, unter miß verständlichen Zusicherungen über den Inhalt der Monroe-Doktrin, deren ausdrückliche Anerkennung in der Satzung der Liga verlangen muß te, weil sonst, wie gesagt, die Vereinigten Staaten dem Vö lkerbund nicht beitreten konnten. So ist der Vorbehalt der Monroe-Doktrin in die Satzung der Liga hineingeschrieben worden. So stand er in Art. 21 als vollgültiger Bestandteil der Satzung und zugleich als ein Symbol des Triumphes der westlichen Hemisphäre über Europa. Aber der Senat der Vereinigten Staaten hat bekanntlich den Versailler Vertrag und den Pakt trotzdem nicht ratifiziert. Die Vereinigten Staaten sind der Genfer Liga nicht beigetreten und nicht Mitglied geworden. Auf diese Weise gab man in Genf den Gedanken einer Gegenseitigkeit der Kontinente oder Hemisphären preis und zog sich vor der westlichen Hemisphäre zurück, ohne daß klar wurde, auf welchem Raumordnungsprinzip sich die Liga nunmehr hätte aufbauen kö nnen. Sie hat im Text ihrer Satzung die Ü berlegenheit der amerikanischen Raumordnungs-Prinzipien und die überragende Sonderstellung des amerikanischen Kontinents feierlich manifestiert. Dadurch hat sie zugleich darauf verzichtet, ihrem eigenen, weder spezifisch europäischen noch folgerichtig globalen Raum-System eine klare Raumordnung zugrunde zu legen.

15

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Die praktische Tragweite des Art. 21 der Genfer Satzung wird erst durch diese Entstehungsgeschichte verständlich. Die Monroe-Doktrin, das traditionelle Prinzip der Isolation der westlichen Hemisphäre, behauptete mit allen seinen weittragenden Auslegungen den Vorrang gegenüber Genf. Damit hatte die Genfer Liga auf eine ernsthafte Lö sung des wichtigsten Problems, nämlich des Verhältnisses von Europa und westlicher Hemisphäre, verzichtet. Die praktische Auslegung der vieldeutigen Monroe-Doktrin, ihre Anwendung im konkreten Einzelfall, die Bestimmung von Krieg und Frieden, die Folgerungen für die Frage der interalliierten Schulden und das Reparationsproblem, alles lag ganz selbstverständlich in der Hand der Vereinigten Staaten von Amerika. Nicht nur für die Beziehungen zwischen amerikanischen Staaten, sondern auch soweit es sich um Beziehungen eines europäischen Staates zu amerikanischen Staaten handelte, war daher eine wirkliche Zuständigkeit oder Befugnis der Genfer Liga ausgeschlossen. Trotz gelegentlicher Befassung mit Angelegenheiten amerikanischer Staaten war der Genfer Vö lkerbund auf dieser Seite gelähmt und hinkte er auf diesem Bein. Umgekehrt aber waren die Rechte der amerikanischen Mitgliedstaaten selbstverständlich vö llig die gleichen wie die anderer, insbesondere auch europäischer Mitgliedstaaten. Mit anderen Worten: die Haltung der Genfer Liga in europ äischen Angelegenheiten, z. B. bei den Plänen einer europäischen Union (1929/30) oder in der Frage der Zollunion zwischen Deutschland und Ö sterreich (1931), wurde durch die Beteiligung der amerikanischen Mitglieder wesentlich mitbestimmt, während umgekehrt ein Einfluß der Liga auf amerikanische Verhältnisse infolge der Monroe-Doktrin ausgeschlossen war. Die Genfer Liga war in Amerika abwesend. Achtzehn amerikanische Staaten aber waren in Genf anwesend.

Die führende Macht in Amerika, die Vereinigten Staaten, waren in Genf offiziell nicht anwesend; aber wo die Monroe-Doktrin anerkannt ist und andere amerikanische Staaten anwesend sind, kö nnen sie tatsächlich auch nicht ganz abwesend sein.

Eine solche Mischung von offizieller Abwesenheit und effektiver Anwesenheit bewog nun zwar die Juristen, die sich nur an das Offizielle hielten, zu einer offenen Abdankung gegenüber einem groß en Problem. Im übrigen aber war jene Mischung alles andere als ein nebensächlicher Zufall. Sie war auch nicht etwa nur aus den persö nlichen Eigenarten des Präsidenten Wilson oder aus ähnlichen peripheren Gründen zu erklären. Der Schlüssel zu ihrem Verständnis liegt in der Trennung von Politik und Wirtschaft, eine Trennung, die von den Vereinigten Staaten behauptet und von Europa anerkannt wurde. Die Trennung schien ja der berühmten, traditionellen und typischen Maxime zu entsprechen: Soviel Handel wie mö glich und so wenig Politik wie mö glich. Daß bedeutete nach Innen die Herrschaft einer staatsfreien Wirt-TRENNUNG VON POLITIK UND WIRTSCHAFT

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schaft und einer im gleichen Sinne freien Gesellschaft über den Staat. Nach Auß en enthielt es nicht etwa einen Verzicht auf Schutzzö lle, Protektionismus und Wirtschaftsautonomie — die Auß enhandelspolitik der Vereinigten Staaten war vielmehr durch eine hochprotektionistische Zollpolitik gekennzeichnet — , sondern es bedeutet eine indirekte Methode der politischen Beeinflussung, deren wichtigstes Kennzeichen darin liegt, daß sie sich auf den freien, d. h.

staatsfreien Handel und den ebenso freien Markt als Verfassungsstandard des Vö lkerrechts beruft und unter Inanspruchnahme von offener Tür und Meistbegünstigung über die politisch territorialen Grenzen hinweggeht. Die offizielle Abwesenheit war also im Sinne der Trennung von Politik und Wirtschaft eine nur politische Abwesenheit, die nicht-offizielle Anwesenheit dagegen eine auß erordentlich effektive, nämlich wirtschaftliche Anwesenheit und nö tigenfalls auch politische Kontrolle. Die Trennung von Politik und Wirtschaft wird bis zur Gegenwart von vielen franzö sischen, englischen und amerikanischen Theoretikern als das letzte Wort menschlichen Fortschritts, als Kriterium des modernen Staates und der Zivilisation überhaupt betrachtet1. Aber in Wirklichkeit war sie durch den Primat ö konomischer Motive verwirrt und vermehrte sie nur die Unordnung, die das ungelö ste Raumordnungsproblem der Erde herbeiführte. Die undurchdringliche Verstrickung trat in der Erö rterung der politischen Schulden zutage; hier zeigte sich auch, daß die vö lkerrechtliche Bedeutung, die im 16. und 17.

Jahrhundert für den Satz cujus regio ejus reli-glo zutraf, jetzt dem Satz cujus regio ejus economia zukam, freilich unter den neuen Maß en und Dimensionen, welche die regio im industriell-technischen Zeitalter annimmt.

Die weitere Entwicklung des europäischen Schulden-und Reparationsproblems in der Zeit von 1924 bis 1933 enthält zahlreiche Beispiele für unseren Zusammenhang, die keiner weiteren ausführlichen Darlegung bedürfen. Die Entpolitisierung und Kommerzialisierung des Schuldenproblems durch die Ver-1 R. M. Maclver, The modern State, Oxford 1936, S. 291 f. unter der Ü berschrift: “Political Power and the Economic Order”. Er verweist dabei auf eine englische Ä uß erung, die er so sehr in den Mittelpunkt stellt, daß ich sie hier nach dem Original zitieren muß : “The Expansion of England in the seventeenth Century was an expansion of society and not of State”. Und als der Staat im 18. Jahrhundert einen Druck auf die sich ausdehnende Gesellschaft in Amerika ausüben wollte, entstand eine Fö deration neuer Staaten.

So sagt George Unwin, in der Einleitung zu dem während des ersten Weltkrieges erschienenen Buch von Conrad Gill, National Power and Prosperity, London 1916. Die weitaus bedeutendste juristische Darlegung des equilibre politico-economique findet man bei Maurice Hauriou im VII. Kapitel seiner Principes de Droit Public 1. Aufl. 1910, S. 269 ff; in der 2. Auflage (1916) S. 303 und 343 ff. über die politische und die ö konomische Zentralisation der Nation.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

einbarungen der Haager Konferenzen von 1929 und 1930, den sog. Young-Plan (1929), änderte nichts an diesem Gesamtbild und bestätigte es nur. Der Young-Plan beseitigte zwar die ausländischen Kontrollen und mit ihnen audi die symptomatische und symbolische Figur eines mitkontrollierenden citizen of the United States, dafür aber machte er Deutschland für die Zahlung in fremder Währung voll verantwortlich. Er unterschied auch, ohne es ausdrücklich zu sagen, zwischen dem, was an deutschen Zahlungen an Amerika weiterging und einem bedingungslos in fremden Devisen zu zahlenden Betrag (von 660 Millionen Reichsmark jährlich). Die Vereinigten Staaten beteiligten sich nicht, wenigstens nicht offiziell, an der auf Grund des Young-Planes errichteten Bank für Internationalen Ausgleich in Basel. Aber sie waren dort doch auch wieder inoffiziell anwesend, nämlich durch zwei amerikanische Privatbankiers, während die europäischen Länder durch die Präsidenten ihrer Notenbanken vertreten wurden. Daß die wichtigsten wirtschaftlichen Nachkriegsfragen — Reparationen und interalliierte Schulden — nicht ohne die Vereinigten Staaten von Amerika geregelt werden konnten, verstand sich in der damaligen Lage Europas von selbst. Daß die Vereinigten Staaten auf Grund der Monroe-Doktrin jede Einmischung in die politischen Verhältnisse Europas zu vermeiden suchten, war bei der prinzipiellen Bedeutung dieser Lehre und der starken Tendenz zur Isolation erklärlich. Das schien auß erdem der vorhin genannten alten Maxime zu entsprechen: Soviel Handel wie mö glich, so wenig Politik wie mö glich.

Nun ist Handel im Stil des 18. Jahrhunderts etwas anderes als Wirtschaft im Zeitalter des Industrialismus und der modernen Technik. Aber der effektive Primat des Ö konomischen gab den Vereinigten Staaten jedenfalls eine groß e Ü berlegenheit, und die Trennung des Politischen vom Wirtschaftlichen ermö glichte groß e, wenn auch vielleicht mehr scheinbare Vorteile und Erleichterungen einer nach allen Seiten freibleibenden Politik. Im Vollbesitz solcher Vorteile konnte Amerika dem innereuropäischen Streit um Status quo oder Revision der territorialen Grenzen mit groß er Ü berlegenheit zusehen, solange dieser Streit rein wirtschaftlich blieb und nicht politisch wurde. Aber die Trennung des Ö konomischen vom Politischen erwies sich in der wirklichen Lage des damaligen Europa bald als prekär. Alle wirtschaftlichen Nachkriegsfragen, insbesondere die der interalliierten Schulden, hatten einen unvermeidlich und unmittelbar politischen Sinn, und die Ü berlegenheit des ö konomischen war bei den Vereinigten Staaten nur eine Erscheinungsform der Tatsache, daß ihre ö konomische Macht an dem Punkt angelangt war, unmittelbar in politische Macht umzuschlagen. So muß te sich ihre politische Abwesenheit als ein Faktor der Unsicherheit auswirken. Es waren die Vereinigen Staaten von Amerika,

RAUM-CHAOS DER GENFER LIGA

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die den ersten Weltkrieg von 1914— 1918 entschieden hatten, der in der Vorstellung Europas selbst noch ganz europazentrisch gewesen war. Es waren die Vereinigten Staaten, die auf zahlreichen Konferenzen zwischen Siegern und Besiegten faktisch die Rolle des Schiedsrichters übernommen hatten. Aus den verschiedenartigen Methoden ihrer sowohl wirtschaftlichen wie politischen Beteiligung und Einwirkung war dann jene eigenartige Verbindung von Abwesenheit und Anwesenheit entstanden, bei der die Anwesenheit, eben weil sie nur wirtschaftlich sein sollte, darum nicht weniger effektiv und nicht weniger intensiv zu sein brauchte, während die politische Abwesenheit die politischen Auswirkungen jener nur wirtschaftlichen Anwesenheit in keiner Weise verhindern konnte.

Unsere unter dem Gesichtspunkt der Raumordnung gestellte Frage nach dem Verhältnis von Genfer Liga und Europa läß t sich jetzt einigermaß en beantworten, wenn wir wieder das territoriale Problem ins Auge fassen. Territoriale Fragen galten den Juristen als eo ipso politische und daher nicht-juristische Fragen1. Sie galten aber nicht nur den Juristen als nicht-juristische, sondern auch den Ö konomisten als nicht-ö konomische und den Konlmerzialisten als nicht-kommerzielle Fragen. Sie konnten deshalb ohne weiteres aus dem Bereich des offiziellen Interesses der Vereinigten Staaten heraus verwiesen werden. Trotzdem waren sie nicht etwa ausschließ liche Angelegenheit, domaine reserve, der europäischen Staaten im Sinne einer rein innereuropäischen Angelegenheit. Das verhinderte die Genfer Liga, die kein europäischer Bund, sondern universalistisch war. Ihr Universalismus aber bestand im wesentlichen nur darin, daß europäische Fragen nicht von Europa her beantwortet wurden. Auch dort, wo die Liga als Schiedsrichter fundamentaler europäischer Probleme füngieren sollte, stand sie im Schatten der führenden Macht der westlichen Hemisphäre, und im Jahre 1930 genügte es, daß dieser Schatten auf Europa fiel, um alle Pläne einer europäischen Union in leere Gespräche zu verwandeln.

Die Folgen dieses Raum-Chaos waren handgreiflich. Das Problem einer Raumordnung Europas wurde allgemein empfunden und erö rtert. Aber wo sollte die Verkrampfung der Status-quo- und Anti-Status-quo-Interessen eine Lö sung, wo die Vernunft noch ein Asyl finden? Was konnten insbesondere die Besiegten an Gerechtigkeit und Billigkeit erwarten? Sie konnten sich weder an die damaligen europäischen Groß mächte, Frankreich und England, noch an 1 Dietrich Schindler, Die Schiedsgerichtsbarkeit seit 1914 (Handbuch des Vö lkerrechts, herausgegeben von G. A. Walz, V, 3) Stuttgart 1938 S. 94 ff. “Das Gericht hat mit der Grenzziehung, d. h. mit der Adjudikation von Gebiet, eine nicht-juristische Aufgabe zu lö sen.”

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

die Genfer Liga, noch an die Vereinigten Staaten von Amerika halten. Frankreich, die damalige Hauptmacht des europäischen Kontinents, war bei seinem Bedürfnis nach Sekurität in den starren status quo der territorialen Grenzen von 1919 verstrickt. England blieb of Europe, not in Europe. Die Genfer Liga selbst aber war, wie wir sahen, überhaupt nicht imstande, eine Raumordnung zu bilden. Sie brachte nicht einmal die klare Vorstellung eines sicheren Status quo zustande und hatte sich auß erdem, durch die Anerkennung der Monroedoktrin, den Raumordnungsideen unterworfen, die von der westlichen Hemisphäre ausgingen und denen, wie wir noch zeigen werden, eine innere Ordnungskraft für Europa fehlte. Denn die Vereinigten Staaten von Amerika legten Wert darauf, politisch abwesend zu sein und hielten sich offiziell an die Isolations-Linie der westlichen Hemisphäre.

Diese Linie schuf keinen neuen Nomos der Erde, ließ aber auf der anderen Seite auch den alten Nomos des europäischen Vö lkerrechts nicht länger bestehen. Indem sie in einem Zeitalter intensivsten Industrialismus die Politik und die Wirtschaft auseinanderriß , verwirrte sie das Problem der vö lkerrechtlichen Raumordnung und die längst gültigen Sätze: cujus regio ejus economia, und cujus economia ejus regio. Sie glaubte, das Politische zu einer äuß erlichen Fassade territorialer Grenzen zu machen, das Wirtschaftliche zum wesentlichen, die Grenzen überschreitenden Inhalt, und konnte doch nicht verhindern, daß im entscheidenden Augenblick die politische Gruppierung nach Freund und Feind für die Gesamtlage ausschlaggebend wurde.

Sie war hilflos gegenüber den Bemühungen um das Monopol des globalen Friedens, das stärkere Weltmächte im WTesten und im Osten durchzusetzen versuchten. Die Genfer Liga unterwarf sich beidem, sowohl dem amerikanischen Kellogg-Pakt von 1928, wie den sowjetischen Bestrebungen von 1933 und 1936, d. h. sowohl dem feierlichen Verzicht auf den Krieg, wie der Einführung des gerechten Krieges durch Definitionen des Angriffs. Beidem suchte die Liga ihre Satzung anzupassen. Aber vom Westen wie vom Osten her gingen Krieg und Frieden über sie hinweg.

4. Sinnwandel des Krieges

Der erste Weltkrieg begann im August 1914 als ein europäischer Staatenkrieg alten Stils. Die kriegführenden Mächte betrachteten sich gegenseitig als gleichberechtigte, souveräne Staaten, die sich in dieser Eigenschaft anerkannten und justi hostes im Sinne des jus publicum Europaeum waren. Angriff war noch kein juristischer Begriff des damaligen Vö lkerrechts. Am Beginn des Krieges stand noch die fö rmliche Kriegserklärung, die im 3. Haager Abkommen von

SINNWANDEL DES KRIEGES

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1907 als eine vorherige, eindeutige und motivierte Ankündigung des Krieges geregelt war.

Die Kriegserklärung war also kein Angriffsakt in einem belastenden oder diskriminierenden Sinne, sondern im Gegenteil, eine korrekte Handlung und Ausdruck des Krieges in Form, dessen Entwicklung wir oben (S. 123) dargestellt haben. Diese Kriegserklärung beruhte auf dem Bedürfnis nach juristischer Form und auf dem Gedanken, daß es gegenüber Krieg oder Frieden kein Drittes gibt. Tertium non datur. Sie sollte im Interesse der Kriegführenden und der Neutralen einen klaren Schnitt zwischen zwei verschiedenen vö lkerrechtlichen status machen und den Zwischenzustand vermeiden, der heute als kalter Krieg bekannt ist.

Aber schon bald zeigten sich Ansätze eines Sinnwandels. So wurde die Unterscheidung von gerechtem und ungerechtem Krieg von belgischer Seite geltend gemacht, unter Berufung auf die Verletzung der Neutralität Belgiens und mit dem Ziel, dem deutschen Okkupanten, der vier Jahre lang den grö ß ten Teil belgischen Bodens militärisch besetzt hielt, die vö lkerrechtliche Stellung eines solchen Okkupanten abzusprechen1. Vor allem jedoch enthielten die Friedensverträge, die diesen ersten Weltkrieg beendeten, eine Reihe von Besonderheiten, in denen sich schon entscheidende Ansätze eines Sinnwandels zeigten. Das gilt besonders von dem Vertrag von Versailles, aus dem wir einige dieser Besonderheiten hervorheben müssen, weil es sich hier noch um eine europäische Entwicklung handelt. Aus dem gleichen Grunde bedarf das sogenannte Genfer Protokoll vom 2. Oktober 1924 einer besonderen Betrachtung, weil hier noch europäische Mächte führend waren.

a) Der Versailler Vertrag von 1919

In zwei Artikeln des Versailler Vertrages finden sich die wichtigsten Ansätze zu einem neuen, vom bisherigen europäischen Vö lkerrecht abweichenden Kriegsbegriff: in Art. 227, der den früheren Kaiser Wilhelm II. unter Anklage stellt, und in Art. 231, dem sogenannten Kriegsschuld-Artikel. Beide beziehen sich in ihrer positiven vertraglichen Regelung nur auf den ersten Weltkrieg von 1914 bis 1918. Aber sie müssen auch als Symptome eines Wandels der vö lkerrechtlichen Auffassung des Krieges, wenn nicht sogar als Präzedenzfall betrachtet werden.

Neben Art. 227 ist, aus Gründen der Entstehungsgeschichte, auch Art. 228 zum Vergleich heranzuziehen, obwohl dieser Artikel ausschließ lich von

1 Ch. de Vissdier, in seinem Vortrag vom 28. Juli 1916 de la belligerance dans ses rapports avec la violation de la neutralite, Grotius Society II, p. 102: Cette egalite juridique, qui existe entre belligerants ordinaires dans le cas de guerre reguliere, se trouve exclue ici en raison du caractere injuste de l’agression.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Kriegsverbrechen im alten Sinne des Wortes spricht, während Art. 227 bereits die neue Art des Krieges enthält, die selbst, als solche, ein Verbrechen darstellt. Mit dem Wort “Kriegsverbrechen” wird heute eine Anzahl von Sachverhalten bezeichnet, die nicht nur äuß erlich und in Einzelheiten, sondern auch in ihrer rechtlichen Struktur voneinander verschieden sind. Der Unterschied ist nicht etwa nur theoretischer Art. Er wird sofort von grö ß ter praktischer Bedeutung, wenn es sich um die juristische Durchführung und um die Ausgestaltung eines Prozesses handelt. Dann macht sich die rechtliche Verschiedenheit der Sachverhalte in allen wichtigen Punkten geltend, sowohl in den Fragen des materiellen Rechts: Was ist der Tatbestand des Verbrechens? Wer ist der Täter? Wer ist Mitarbeiter, Gehilfe und Begünstigter?; wie auch in den Fragen des Verfahrens: Wer ist Ankläger? Wer Angeklagter? Wer ist Partei? Wer ist Richter und das Gericht, und in wessen Namen ergeht das Urteil?

aa) Kriegsverbrechen im alten Sinne (Art. 228 Vers. Vertrag)

Der Krieg zwischen souveränen, gegenseitig sich anerkennenden und ihr jus belli ausübenden Staaten kann kein Verbrechen, am wenigsten ein Verbrechen im kriminellen Sinne des Wortes sein. Solange der Begriff des justus Jiostis nachwirkt, gibt es keine Kriminalisierung des zwischenstaatlichen Krieges. In diesem Stadium kann das Wort “Kriegsverbrechen” nicht den Sinn haben, den Krieg selbst als Verbrechen zu kennzeichnen. Es ist demnach nicht das durch den Sinnwandel eingeführte Verbrechen des Krieges, sondern etwas wesentlich anderes gemeint. Nach klassischem europäischen Vö lkerrecht versteht man unter Kriegsverbrechen bestimmte, wä hrend des Krieges begangene Hand-Jungen, hauptsächlich von Angehö rigen der bewaffneten Macht eines kriegführenden Staates. Es sind das Verstö ß e gegen das sogenannte Recht im Kriege, des jus in bello, wie Verletzungen der Haager Landkriegsordnung, der Normen des Seekriegsrechts, des Kriegsgefangenenrechts usw. Diese Normen setzten den Krieg als erlaubt und auf beiden Seiten gleich gerecht voraus. Sie müssen sich wesentlich ändern, wenn der Krieg selbst verboten oder gar ein Verbrechen wird.

Die Ausgrenzung dieser alten Art von Kriegsverbrechen bereitet keine grundsätzlichen Schwierigkeiten, weil ihre Besonderheit ohne weiteres erkennbar ist. Wenn vor 1914 von war crimes gesprochen wird, so ist nur diese Art von Delikten gemeint. Sie ist in den Strafgesetzen und militärischen Instruktionen der kriegführenden Staaten und in der Literatur des Vö lkerrechts seit langem bekannt und erö rtert, und zwar sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen wie der Rechtsfolgen: Repressalien, Schadenersatzpflicht des Staates, strafrechtliche Verantwortung des Täters gegenüber dem eigenen und dem gegnerischen Staat.

ALTE UND NEUE KRIEGSVERBRECHEN

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Auch die Bedeutung des militärischen Befehls als eines Rechtfertigungs-oder eines Entschuldigungsgrundes ist für diese Delikte oft behandelt worden1.

Die Art. 228 bis 230 des Versailler Vertrages (Art. 173 des Vertrages von Saint-Germain, entsprechend die anderen Pariser Vorortsverträge) betreffen diese Art von Kriegsverbrechen im Sinne der Verletzungen des jus in bello. Die Regelung jener Friedensverträge enthält aber in einer wichtigen Hinsicht eine Neuerung gegenüber dem anerkannten Vö lkerrecht, wie es vor 1914 galt, insofern nämlich, als der besiegte Staat sich verpflichten muß te, eigene Staatsangehö rige, die Kriegsverbrecher waren, dem feindlichen Staate auszuliefern. Darin liegt eine schwerwiegende, grundsätzliche Ä nderung, die ein Ur-Institut des Rechts, die Amnestie, betrifft. Bis dahin, 1918, galt eine Amnestie dem Friedensvertrag normalerweise immanent, sei es in ausdrücklichen Vereinbarungen, sei es als stillschweigend angenommene Folgerung aus dem Wesen des Friedens zwischen gegenseitig sich anerkennenden Partnern2. Damit wurde jetzt durch Diskriminierung des Besiegten gebrochen. Der Sinnwandel ist unverkennbar. Doch ist zu beachten, daß trotz dieser Besonderheit in den Artikeln 228 ff. an der vertraglichen Grundlage der Auslieferung eigener Staatsangehö riger festgehalten wird. Auch der Grundsatz nullum crimen sine lege blieb gewahrt, und zwar sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen dieser Delikte (acts in violation of the laws and customs of war) wie auch hinsichtlich der Strafe und der Hö he der Strafe (punishments laid down by law)3.

bb) Wilhelm II. als Kriegsverbrecher

Der gegen den früheren deutschen Kaiser Wilhelm II. gerichtete Artikel 227 steht unter der Ü berschrift Penalties in Teil VII des Versailler Vertrages. Hier ist die Qualifikation einer Handlung als strafbar schon durch die Ü berschrift bewuß t ausgesprochen. Hier ist eine Kriminalisierung beabsichtigt.

1 Die typische Behandlung dieser Fragen in lehrbuchartiger Darstellung mit Literaturangaben findet man in dem Buch von Josef L. K u n z, Kriegsrecht und Neutralitätsrecht, Wien 1935, S. 35 ff; eine besondere monographische Vertiefung enthält die Schrift von Alfred Verdross, Die vö lkerrechtswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten, Berlin 1920.

- W. E. Hall, International Law, 8. Aufl. herausgegeben von Pearce Higgins, Oxford 1924, S. 677; Oppenheim-Lauterpacht, International Law, 6. Aufl. 1940, S. 476 (erwähnt Versailles als ausdrückliche Ausnahme); Bonfils-Fauchille § 1700; Art. Amnestie von A. von Verdross, in Strupps Wö rterbuch des Vö lkerrechts I S. 34; Grotius, de jure belli ac pacis III 20, § 17.

3 Der weitere Verlauf der Bestrafung der deutschen Kriegsverbrecher des ersten Weltkrieges, insbesondere auch das spätere Verfahren vor dem deutschen Reichsgericht

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Als Anklä ger erscheinen sämtliche alliierten und assoziierten Mächte, nicht nur die fünf Hauptmächte. Ob jede einzelne Macht oder aber mehrere oder alle zusammen Ankläger sind, wird nicht gesagt. Durch den Friedensvertrag stellen sie den vormaligen Kaiser unter ö ffentliche Anklage. Dieser ist der einzige Angeklagte und als solcher mit Namen, Wilhelm II. von Hohenzollern, ehemaliger deutscher Kaiser, persö nlich genannt. Der Kaiser blieb auch dann der einzige Angeklagte dieser neuen Art internationalen Verbrechens, als der Reichskanzler Bethmann-Hollweg 1919 ö ffentlich erklärte, daß er die volle Verantwortlichkeit für alle unter seiner Kanzlerschaft (1914 bis 1917) begangenen Amtshandlungen des Kaisers übernehme.

Keiner der Ankläger ist auf diese Erklärung des konstitutionell verantwortlichen Reichskanzlers eingegangen. Diese Anklage wegen des neuen Kriegsverbrechens blieb auf das Staatsoberhaupt persö nlich beschränkt.

Als Tatbestand des Verbrechens, wegen dessen die Anklage erhoben wird, ist in Art. 227

“schwerste Verletzung des internationalen Sittengesetzes und der Heiligkeit der Verträge”, supreme offence against international morality and sanctity of treaties, angegeben. Auß erdem aber erhält das Gericht in Art. 227 Abs. 3 Richtlinien: es soll sich von den hö chsten Motiven der internationalen Politik leiten lassen, by the highest motives of international policy, wobei international policy und nicht international lato gesagt ist, in dem Bewuß tsein, daß das bisherige law das neue Verbrechen nicht kennt. Das Gericht soll ferner den feierlichen Verpflichtungen internationaler Abmachungen (undertakings) Respekt verschaffen. Als Gericht sollen fünf Richter füngieren; jede der alliierten und assoziierten Hauptmächte, die hier aber nicht als Hauptmächte bezeichnet sondern einzeln genannt werden, ernennt je einen Richter.

Hinsichtlich des Verfahrens ist in diesem Friedensvertrag gesagt, daß dem Angeklagten die wesentlichen Garantien des Rechtes auf Verteidigung zugesichert werden: assuring him the guarantees essential to the right of defence. Hinsichtlich der Strafe heiß t es, daß das Gericht die Strafe bestimmt, die es für angemessen hält: the punishment which it considers should be imposed.

Es war damals, 1919, keine schwierige Aufgabe, diesen Art. 227 sowohl nach bisherigem europäischen Vö lkerrecht wie auch in strafrechtlicher Hinsicht zu kritisieren und zu widerlegen.

Eine internationale Gerichtsbarkeit eines Staates über einen anderen anerkannten Staat oder über das anerkannte Staatshaupt eines anderen souveränen Staates kannte das europäische Vö lkerrecht nicht. Par in parem non habet jurisdictionem. Einziges Rechtssubjekt des Vö lker-in Leipzig ist in den letzten Jahren ö fters dargestellt worden und kann als bekannt vorausgesetzt werden.

WILHELM II. ALS KRIEGSVERBRECHER

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rechts, auch beim vö lkerrechtlichen Delikt, war nach herrschender Auffassung nur der Staat als solcher. Vö lkerrechtliches Delikt bedeutete also keineswegs ein Verbrechen im kriminellen Sinne nach Art des innerstaatlichen Strafrechts. Der Krieg wurde in aller Schärfe als eine Beziehung von Staat zu Staat, nicht von Individuen oder Gruppen aufgefaß t. Er wurde vö lkerrechtlich nicht von einzelnen Menschen, auch nicht von dem Staatshaupt persö nlich, sondern vom Staat als solchen geführt. Der Feind war justus hostis, d. h. er wurde vom Verbrecher unterschieden. Was den Tatbestand des neuen Verbrechens angeht, so war er in Art.

227 sehr unbestimmt angegeben. Die Richtlinien für den Richter nahmen auf Moral und Politik, statt ausschließ lich auf Recht Bezug. Die Strafe war ebenfalls unbestimmt und ganz in das Ermessen des Richters gestellt. Anscheinend war vorausgesetzt, daß das Gericht auf jeden Fall eine Strafe verhängen würde, so daß hier schon durch die Anklage der Entscheidung des Richters vorgegriffen war. Der Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege war offensichtlich verletzt. Durch die Benennung einer bestimmten Person, Wilhelm II., bei derartig unbestimmtem Tatbestand und unbestimmter Strafdrohung, erhielt der Art. 227 auß erdem das Odium eines allzu persö nlichen Ausnahmerechts.

So erklärt es sich, daß dieser Ansatz zu einer vö lkerrechtlichen Kriminalisierung des Angriffskrieges in Europa keine nachhaltige Wirkung auf das Rechtsbewuß tsein der europäischen Vö lker und Regierungen ausübte. Die ganze Angelegenheit dieses Versuches, Wilhelm II., den früheren deutschen Kaiser, wegen eines internationalen Verbrechens vor ein internationales Gericht zu ziehen, war in der ö ffentlichen Meinung der europäischen Vö lker schnell vergessen. Schon im Jahre 1920 hat die englische und die franzö sische Regierung praktisch auf die Durchführung dieses Versuches verzichtet.

Wilhelm II. hielt sich seit November 1918 in einem neutralen Staat, in Holland, auf. Die holländische Regierung lehnte das Auslieferungsbegehren, das die englische und franzö sische Regierung an sie gerichtet hatten, mit den Argumenten des klassischen jus publicum Europaeum als vö lkerrechtlich unzulässig ab. Die beiden genannten Regierungen bestanden nicht weiter auf der Auslieferung. So muß te sich, wenigstens in Europa, die Ü berzeugung verbreiten, daß jener in Art. 227 enthaltene Ansatz zu einer neuen Art von Kriegsverbrechen nicht nur erfolglos geblieben, sondern sogar etwas wie ein Präzedenzfall nach der gegenteiligen Richtung geworden war.

Anders steht es hinsichtlich der ö ffentlichen Meinung in den Vereinigten Staaten von Amerika. In den Beratungen der Pariser Konferenzen waren es gerade amerikanische Delegierte gewesen, die den Angriffskrieg mit groß em Nachdruck als Unrecht bezeichneten. Freilich stehen solchen Ä uß erungen ebenso

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

entschieden andere Ä uß erungen amerikanischer Delegierter gegenüber, die betonen, daß der Krieg als solcher nach bisherigem Vö lkerrecht keine unerlaubte Handlung, kein illegal act ist.

Die Verwirrung ist umso grö ß er, als verschiedene rechtliche Gesichtspunkte — Bestrafung Wilhelms II., Bestrafung der Verletzungen des Kriegsrechts und das Reparationsproblein —dazu Anlaß gaben, von Kriegsverbrechern in einem allgemeinen Sinne zu sprechen. Zu dem Kriegsschuld-Artikel Art. 231 insbesondere werden im Folgenden (unter cc) noch einige Ausführungen gemacht werden.

Zunächst sind hier die Ä uß erungen in der Commission des responsabilites des auteurs de la guerre von Interesse. Die Kommission behandelte sowohl den späteren Art. 227, also die Bestrafung Wilhelms II., wie auch den Art. 228, d. h. die Bestrafung der oben erö rterten militärischen Kriegsverbrechen im alten Sinne. Mit Bezug auf diese letzteren haben die amerikanischen Delegierten, unter der Führung Lansings, gegenüber den englischen und franzö sischen Vertretern in aller Schärfe erklärt, daß es unzulässig ist, neben der Bestrafung der Verletzung von Kriegsgesetzen auch noch von einer Bestrafung der Verletzung von Gesetzen der Menschlichkeit zu sprechen. Sie bezogen sich auf den Präzedenzfall Henri Wirz aus dem Jahre 1865.

Der

Fall

betrifft

ein

militärgerichtliches

Verfahren,

das

gegen

einen

Gefängniskommandanten der Südstaaten nach Beendigung des Sezessionskrieges von einer militärgerichtlichen Kommission in Washington durchgeführt wurde und das im November 1865

mit einem Todesurteil gegen diesen Offizier und mit seiner Hinrichtung endete. Die amerikanischen Delegierten betonten, daß für solche Kriegsverbrechen, d. h. für die Verletzungen des jus in bello und für ihre Bestrafung, der Grundsatz nullum crimen sine lege unverbrüchlich gelten müsse. Sie erwähnten auch den Präzedenzfall USA v. Hudson (7 Cranch 32) aus dem Jahre 1812, der festlegt, daß eine Tat von der gesetzgebenden Gewalt der Union als Verbrechen bezeichnet und mit Strafe bedroht sein, und daß auß erdem die gesetzgebende Gewalt das zuständige Gericht bezeichnet haben muß , ehe eine Aburteilung zulässig ist. Soweit es sich um Kriegsverbrechen im alten Sinn handelt, lehnten die amerikanischen Delegierten den Begriff eines neuen Verbrechens gegen die Menschlichkeit ab. “Die amerikanischen Delegierten, so heiß t es in einer Erklärung dieser Beratungen, kennen kein geschriebenes internationales Gesetz und keinen Staatsvertrag, der aus der Verletzung der Gesetze und Gebräuche des Krieges ein internationales Verbrechen unter Strafandrohung und Bezeichnung des zuständigen Gerichtes macht.” Dann fahren sie fort:

Wie die amerikanischen Delegierten mehr als einmal bemerkt haben, ist der Krieg seinem Wesen nach immer unmenschlich gewesen und ist es noch. Aber die Handlungen, die den Gesetzen und Gebräuchen des Krieges ent-ERSTE KRIMINALISIERUNG DES ANGRIFFSKRIEGES

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sprechen, sind trotz ihrer Unmenschlichkeit keiner Bestrafung durch einen Gerichtshof unterworfen . Ein Gericht kümmert sich nur um das geltende Recht, wendet nur dieses an und überläß t einem hö heren Richter die Vergehen gegen die Sitte und die Handlungen, die den Grunds ätzen der Menschlichkeit zuwiderlaufen. Die amerikanischen Delegierten haben das se hr bestimmte Gefühl, daß der Plan der Schaffung eines internationalen Strafgerichtshofes keiner Aufmerksamkeit wert ist; es gibt keinen Präzedenzfall dafür und entspricht nicht den Gebräuchen der Vö lker.

Diese Erklärungen beziehen sich in concrelo nicht auf Art. 227, sondern auf Art. 228, sind also nicht unmittelbar für die Frage des Angriffskrieges als solchen, sondern nur für die Kriegsverbrechen im alten Sinne verwendbar. Hinsichtlich des Art. 227 dagegen waren es gerade amerikanische Delegierte, die eine Bestrafung der Staatshäupter forderten und zwar für den Angriffskrieg als ein moralisches Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Die in der Commission des responsabilites des auteurs de la guerre herrschende, typisch amerikanische Auffassung ergibt sich aus einer Stelle des Entwurfes vom 12. März 1919, die den Krieg vom August 1914 als ungerechten Krieg und Angriffskrieg bezeichnet1. Daran schließ t sich eine längere Darlegung über die Verantwortung der Staatshäupter an, die wir ihrer Bedeutung wegen zitieren:

Die Häupter der Zentralmächte, von dem Wunsche beseelt, in Besitz von Land und souveränen Rechten anderer Mächte zu gelangen, haben sich in einen Eroberungskrieg eingelassen, einen Krieg, der durch seine Ausdehnung, seine unnö tige Vernichtung menschlichen Lebens und Eigentums, seine unerbittlichen Grausamkeiten und seine unerträglichen Leiden alle Kriege der modernen Zeiten übertrifft. Die Beweise für dieses moralische Verbrechen gegen die Menschheit sind überzeugend und schlüssig. Von der Achtung vor dem Recht, das unzertrennbar ist von dem Gefühl der Gerechtigkeit, zurückgehalten, kö nnten die Nationen, die so grausam gelitten haben, nicht die Macht besitzen, die Schuldigen angemessen zu bestrafen durch Mittel des Gesetzes. Aber die Urheber dieses schändlichen Krieges sollten nicht in die Geschichte eingehen, ohne gebrandmarkt zu werden.

Sie sollten also vor die Schranken der ö ffentlichen Weltmeinung zitiert werden, um das Urteil zu erleiden, das die Menschheit gegen die Urheber des grö ß ten gegen die Welt begangenen Verbrechens ausspricht.

In solchen Erklärungen spricht sich zweifellos eine bewuß te Abweichung von der bisherigen vö lkerrechtlichen Auffassung des Krieges aus. Der Grundgedanke des zwischenstaatlichen europäischen Vö lkerrechts, die Lehre vom justus hostis, wird aufgegeben. Doch ist noch nicht von einer allgemeinen Kriminalisierung

1 Le droit moral de faire la guerre existe seulement lorsqu’il y a necessite imperieuse d’employer la force pour la protection de la vie nationale, le maintien du droit national ou la defence de la liberte et de l’humanite. La guerre inspiree par tout autre motif est arbitraire, inutile et s’accomplie en violation de la morale et de la justice internationale. Elle ne peut etre justifiee. Jugee d’apres ce criterium, la guerre commencee en 1914 etait injuste et inadmissible. Ce fut une guerre d’agression.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

des Angriffskrieges, sondern nur von einem moralischen Verbrechen gegen die Menschheit die Rede, das nur die Staatshäupter der Zentralmächte begangen haben und niemand anders. Für die Beurteilung der Präzedenzwirkung ist ferner zu beachten, daß es sich bei solchen Erklärungen von James Brown Scott und Lansing um interne Ä uß erungen in einer ursprünglich nicht für die Ö ffentlichkeit bestimmten Beratung handelt und daß solche Ä uß erungen im Gegensatz zu der Stellungnahme anderer amerikanischer Delegierter stehen, z. B. zu der im folgenden (S. 241) zitierten Ä uß erung von John Foster Dulles zum Kriegsschuldproblem, die ausdrücklich an dem alten Kriegsbegriff festhalten. Vor allem aber kann es für die Präzedenzwirkung entscheidend nur auf den endgültigen, in Kraft getretenen Friedensvertrag ankommen. In dieser Hinsicht aber liegt es so, daß die Vereinigten Staaten in ihrer endgültigen Entscheidung gerade diesen Teil VII des Versailler Vertrages über Penalties nicht übernommen haben.

Die Vereinigten Staaten von Amerika haben bekanntlich den Vertrag von Versailles nicht ratifiziert, sondern mit Deutschland einen besonderen Friedensvertrag vom 25. August 1921

geschlossen. In Art. II des Vertrages sind diejenigen Teile des Versailler Vertrages, deren Rechte und Vorteile die Vereinigten Staaten auch für sich in Anspruch nehmen, einzeln aufgezählt, darunter Teil V, VI, VIII, IX usw. Es fehlt Teil VII, d. h. gerade der Teil, der Art. 227 und 228, also die Kriegsverbrechen, enthält. Dieser Teil ist mit voller Absicht nicht zum Gegenstand der vö lkerrechtlichen Beziehungen zwischen den Vereinigten Staaten und Deutschland gemacht worden. Für Deutschland war damit auch alle Präzedenzwirkung entfallen, die jenen Ä uß erungen der amerikanischen Delegierten in der Commission des responsabilites des auteurs de la guerre sonst vielleicht zugekommen wäre.

Freilich darf man hier eine ganz anders gerichtete, in den Vereinigten Staaten stark verbreitete ö ffentliche Meinung nicht auß er Acht lassen. Die angesehene amerikanische Wochenschrift “The literary digest” hat damals, Mitte 1920, eine Umfrage bei amerikanischen Richtern veranstaltet, um deren Auffassung über das Strafverfahren gegen Wilhelm II.

festzustellen. Von 328 Antworten verlangten etwa 106 ein Todesurteil, 137 Verbannung, 58

Freiheitsund andere Strafen und nur 27 waren gegen eine Verurteilung. Der Gegensatz von offizieller Haltung auf der einen und ö ffentlicher Meinung auf der anderen Seite ist also nicht zu verkennen. Was ein solcher Gegensatz für das internationalrechtliche Verbrechen des zweiten Weltkrieges hinsichtlich der Frage des nullum crimen sine lege bedeutet, ist eine besondere Frage für sich, die hier offen bleiben muß .

KRIEGSSCHULDARTIKEL

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cc) Der Kriegsschuldartikel des Versailler Vertrages

Dieser Kriegsschuldartikel 231 steht nicht unter der Ü berschrift Penalties, sondern Reparation.1* und ist dadurch mehr unter ö konomische als unter kriminalrechtliche Gesichtspunkte gestellt. Es handelt sich um finanzielle und wirtschaftliche Forderungen der Sieger, die nicht Kriegsentschädigungen im alten Stil, sondern Schadenersatzansprüche sind, d.

h. rechtliche Forderungen, die aus einer rechtlichen Verantwortung des Besiegten abgeleitet werden. Wir brauchen hier nicht auf das Kriegsschuldproblem im Ganzen einzugehen, das bekanntlich in einer geradezu ungeheuren Menge von Publikationen aller Art behandelt worden ist. Die Erö rterungen betreffen hauptsächlich die Frage, ob die Mittelmächte — wie die Entente schon in ihrer Note vom 10. Januar 1917 behauptet hatte — einen ungerechten Angriffskrieg geführt haben und deshalb ohne Einschränkung für allen Schaden haften, oder ob die Rechtsgrundlage des Reparationsanspruches darin liegt, daß Deutschland im Herbst 1918 das Programm Wilsons, insbesondere die Lansing-Note vom 5. November 1918, angenommen hatte und nur nach Maß gabe dieser Note reparationspflichtig war. Die franzö sischen Delegierten gingen meistens von zivilrechtlichen Konstruktionen aus. Sie wiesen z. B. auf § 823 des deutschen BGB. hin, der eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung begründet. Ein Italiener begründete die Haftung Deutschlands für seine Bundesgenossen unter Bezugnahme auf § 830 des deutschen BGB. als Haftung aus einer societas sceleris. Das sind Beispiele für Konstruktionen, denen in zahlreichen Variationen der Gedanke zu Grunde liegt, daß der Krieg Deutschlands ein ungerechter Krieg und ein Angriffskrieg war. Aber man kann nicht sagen, daß dabei an die Verwandlung des Angriffskrieges in ein international crime im kriminalrechtlichen Sinn gedacht war. Der Vorwurf, daß die Zentralmächte im Ganzen einen Angriffskrieg führten, diente dazu, den Umfang der Reparationspflichten zu erweitern und alle Beschränkungen, z. B.

auf die Wiedergutmachung der Verletzung der belgischen Neutralität, oder auf die Wiedergutmachung der Schäden der Zivilbevö lkerung abzulehnen.

In den Beratungen, aus denen Art. 231 hervorgegangen ist, betonte gerade der amerikanische Vertreter, John Foster Dulles, daß der Krieg als solcher und im Ganzen nach geltendem Vö lkerrecht überhaupt kein illegaler Akt ist. Hier ist noch der europäisch-rechtliche Begriff des justus hostis erkennbar1.

1 Reparation would not be due for all damage caused by the war unless the war in its totality were an illegal act. This is by no means a conclusion which can be assumed in view of the fact that international law (see in particular the Hague Conventions) recognize the right of a nation, in the absence of a treaty engagement

16 Carl Schmitt, Nomos

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Präsident Wilson selbst war ein Anhänger der Lehre vom gerechten Krieg. Aber die rechtlichen Folgerungen, die er daraus zog, sind nicht eindeutig zu erkennen. Selbst in der Frage der moralischen Kriegsschuld ist sein Standpunkt nicht einfach kriminalrechtlich. In seiner Rede vom 26. Oktober 1916 hat er z. B. gesagt:

Keine einzelne Tatsache hat den Krieg hervorgerufen, sondern im letzten Grunde trägt das ganze europäische System die tiefere Schuld am Kriege, seine Verknüpfung von Bündnissen und Verständigungen, ein verwickeltes Gewebe von Intriguen und Spionagen, das mit Sicherheit die ganze Vö lkerfamilie in seine Maschen fing.

Der Zusammenhang von Angriffskrieg und Reparationspflicht ist schließ lich nicht nur in den Beratungen der Kommissionen, sondern auch, im Mai 1919, in einem schriftlichen Notenwechsel zwischen der deutschen Delegation in Versailles und den alliierten Regierungen behandelt worden. Die deutsche Delegation protestierte in ihrer Note gegen den Vorwurf, alleiniger Urheber des Krieges zu sein und berief sich darauf, daß die deutsche Reparationspflicht in der Annahme der Lansing-Note vom 5. November 1918 begründet sei.

Demgegenüber hebt die Antwort-Note der Alliierten hervor, daß diese Lansing-Note das Wort aggression enthalte und Deutschland durch Annahme der Note auch die responsabilite für den Weltkrieg anerkannt habe. Tatsächlich kommt das Wort aggression in der Lansing-Note vor.

Auch hier erhebt sich, ebenso wie bei den zahlreichen Schuldvorwürfen in der Erö rterung der Reparationspflicht, die Frage: Ist hier bereits ein voller Sinnwandel des Krieges ausgesprochen? Wird hier schon der Ü bergang von dem politischen Kriegsbegriff des zwischenstaatlichen europäischen Vö lkerrechts zu einem diskriminierenden, d. h. auf der einen Seite gerechten, auf der anderen Seite ungerechten Krieg vollzogen? Und kann das Wort aggression in diesem Zusammenhang als Präzedenz für die bereits perfekte Kriminalisierung des Angriffskrieges angesehen werden? Wenn von einer Schuld Deutschlands ge-to the contrary, to declare and prosecute, in certain defined ways, war against an other nation.

Further in the conditions of peace laid down in bis address to Congress ö l January the eight 1918 the President declared that the invaded territories must be restored äs well evacuated and freed. The Allied Governments feel that no doubt ought to be allowed to exist äs to what this provision implies. By it they understand that compensation will be made by Germany for all damage done to tbe civilian population of the Allied and their property by the aggression of Germany by land, by sea, and from the air.

KRIEGSSCHULD UND REPARATIONEN

243

sprechen und diese Schuld in dem Angriff gefunden wird, so ist es, allgemein gesprochen, an sich durchaus denkbar, daß damit auch eine strafrechtliche Schuld gemeint ist, deren Tatbestand ein Verbrechen im vollen kriminellen Sinne darstellt. Aber im konkreten Fall standen nur Reparationen, d. h. wirtschaftliche und finanzielle Leistungen Deutschlands in Frage, keine eigentlichen Strafen, wie in Teil VII des Versailler Vertrages. Man war sich in Versailles in keiner Weise darüber einig, ein neues vö lkerrechtliches Verbrechen zu schaffen. Man wollte nicht einen seit zweihundert Jahren anerkannten Kriegsbegriff, der die rechtliche Struktur des ganzen bisherigen europäischen Vö lkerrechts bestimmte, mit allen seinen Auswirkungen für Kriegführende und Neutrale, aufheben. Wenn das beabsichtigt gewesen wäre, hätte es anderer Erklärungen bedurft, die eine Kriminalisierung, nicht nur eine allgemeine Unrechtserklärung zum Ausdruck bringen. Die eben genannte Stelle der Lansing-Note nimmt nur auf den deutschen Einmarsch in das neutralisierte Belgien und auf die Frage des Umfanges der Reparationen für die Schäden der Zivilbevö lkerung Bezug. Eine Absicht, über die Erklärung dieses Unrechts hinaus einen neuen Kriegsbegriff und den neuen Typus eines internationalen Verbrechens zu schaffen, ist in ihr nicht zu erkennen.

Die ganze Kriegsschuldfrage ist nach 1919 hauptsächlich im Zusammenhang mit der Reparationsfrage erö rtert worden. Das Bewuß tsein der Verschiedenheit einer kriminellen Schuld bestimmter Menschen und einer Verantwortlichkeit des Staates, die nur finanzielle und wirtschaftliche Rechtsfolgen begründet, war allen Juristen Europas zu selbstverständlich, als daß mit der Feststellung einer zum Schadenersatz verpflichtenden, rechtlich unerlaubten Handlung bereits der vö llig neue Typus eines internationalen Verbrechens im kriminellen Sinne eingeführt gewesen wäre.

Hätte man in Versailles eine solche Wirkung beabsichtigt, so hätte wenigstens der Vö lkerbundspakt in aller Form den Angriffskrieg als solchen zum kriminellen Verbrechen erklären müssen. Das ist nicht geschehen. Dadurch ist auch die etwaige Präzedenzwirkung, die von der Feststellung der Kriegsschuld Deutschlands hätte ausgehen kö nnen, sofort wieder paralysiert worden. Soweit in dieser Hinsicht noch Zweifel mö glich waren, wurden sie für das europäische Rechtsbewuß tsein entschieden, als sich die Vereinigten Staaten, trotz der Unterschrift des Präsidenten W. Wilson, seit 1919 von Versailles zurückzogen und von den politischen Fragen Europas isolierten. In dem Sonderfrieden mit Deutschland vom 25. August 1921 ist, wie wir schon sagten, jede Bezugnahme auf die kriminelle Schuldfrage absichtlich vermieden.

16*

244

b) Ansatz zu einer Kriminalisierung des Angriffskrieges im Genfer Protokoll von 1924

Die zwei Jahrzehnte von 1919 bis 1939 waren eine Zeit des Versuches einer neuen vö lkerrechtlichen Ordnung. Der Präsident der Vereinigten Staaten von Amerika, W. Wilson, hatte auf der Pariser Friedenskonferenz 1919 den wichtigsten Versuch einer solchen Neuordnung gemacht, aber die Vereinigten Staaten von Amerika haben sich dann von Europa zurückgezogen und die europäischen Vö lker ihrem politischen Schicksal überlassen. Die folgende Ü bersicht soll kein vollständiges Bild der chaotischen Ü bergangszeit von 1919 bis 1939 geben, sondern nur die Frage beantworten, ob die Versuche einer Abschaffung und outlawry des Krieges, die in diese Zeit fallen, bereits den Sinn des Krieges wandeln und den Krieg des zwischenstaatlichen europäischen Vö lkerrechts durch die Aktion gegen einen kriminellen Verbrecher ersetzen.

Jeder europäische Staatsmann und jeder europäische Staatsbürger wuß te, daß die Frage der Abschaffung des Krieges in der Sache eine Frage der Abrüstung und der Sicherheit war. Die juristischen Formulierungen der Abschaffung des Krieges konnte er nur nach ihrem praktischen Ergebnis beurteilen. Die zahlreichen umstrittenen Projekte mit ihren subtilen Distinktionen muß ten ihm als Ausgeburten des Souveränitätsdünkels der vielen europäischen Staaten erscheinen. In den schwierigen juristischen Kompromiss-Formulierungen muß te er politische Manö ver der für oder gegen eine Revision des Versailler Vertrages kämpfenden Regierungen erblicken. Der groß e Eindruck, den die starke Beteiligung amerikanischer Bürger auf ihn inachen konnte — ich erinnere an Namen wie James Brown Scott, James T. Shotwell und Hunter Miller — wurde für ihn dadurch paralysiert, daß die Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika eine strenge Neutralitäts-und sogar Isolations-Politik einhielt. Der Gegensatz der ö ffentlichen Meinung und der offiziellen Politik der Vereinigten Staaten war frappant.

Tatsächlich ist der groß e Versuch einer internationalrechtlichen Kriminalisierung des Krieges damals in eine Reihe schwieriger, für das Rechtsgefühl des einfachen Menschen undurchdringlicher Antithesen hineingeraten: in den Gegensatz von juristischer und politischer Denkweise, den Unterschied von moralischer und rechtlicher Verpflichtung, den Gegensatz politischer und ö konomischer Probleme; schließ lich darf auch der Gegensatz von privater Anwesenheit und offizieller Abwesenheit nicht unbeachtet bleiben, der für die Beziehungen der Vereinigten Staaten von Amerika zu Europa in dieser Zeit charakteristisch war. Die folgende Darstellung hat die besonderen Schwierigkeiten im Auge zu behalten, die sich aus diesen mehrfachen Antithesen ergeben.

GENFER PROTOKOLL VON 1924

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aa) Entstehung des Genfer Protokolls vom 2. Oktober 1924

Der Pakt der Genfer Liga von 1919 enthielt Vorschriften zur Verhütung des Krieges (Art. 10

bis 17). Friedensbrecher war der Staat, der zum Kriege schritt (resort to war), ohne vorher ein bestimmtes Verfahren eingehalten zu haben. Als Sanktionen gegen diesen Bruch des Friedens waren finanzielle, wirtschaftliche und militärische Maß nahmen der anderen Mitglieder vorgesehen (Art. 16). Von einer Kriminalisierung des Krieges als solchen war nicht die Rede.

Der Gedanke der Gleichberechtigung aller Staaten auf der Basis gleicher Souveränität war 1919

noch zu stark, als daß der Vö lkerbundpakt auch nur implicite ein kriminalrechtliches Verbot des Krieges enthalten konnte. Es gab vielleicht einige Ansätze, die sich im Wege einer praktischen Interpretation dazu hätten verwerten lassen. Aber die Vereinigten Staaten von Amerika, deren Einfluß auf der Pariser Konferenz von 1919 sich durchgesetzt hatte, hielten sich, wie gesagt, offiziell von der Liga fern.

In den Jahren 1920 bis 1924 wurden viele Versuche und Vorschläge gemacht, um das Kriegsverhütungs-Systern der Genfer Liga zu stärken. Doch ist es nicht zu der Vereinbarung gekommen, daß der Krieg oder auch bestimmte Arten des Krieges, ein mit Strafe bedrohtes internationales Verbrechen bestimmter Menschen sein soll. Für einen Juristen der kontinentaleuropäischen Denkweise war es selbstverständlich, daß die bloß e Verwendung des Wortes Verbredien für das Vö lkerrecht noch keine Kriminalisierung im Sinne des Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege bedeutete, solange Tatbestand, Täter, Strafe und Gericht nicht mit deutlichen Worten bestimmt und umschrieben waren1.

In dem Genfer Protokoll vom 2. Oktober 1924 zur friedlichen Regelung der internationalen Streitfälle findet sich aber tatsächlich der Satz, daß der Angriffskrieg ein internationales Verbrechen ist. Damit hat der Gedanke des Krieges als eines Verbrechens für Europa seinen ersten weithin sichtbaren Ausdruck gefunden. Vorher waren Entwürfe eines Garantiepaktes und eines Vertrages auf gegenseitige Hilfe aufgestellt worden, in denen ebenfalls davon gesprochen wurde, daß der Angriff oder Angriffskrieg ein internationales Verbrechen ist. Keiner dieser Entwürfe ist als internationale Abmachung perfekt geworden. Auch das Genfer Protokoll ist nicht in Kraft getreten. Es wurde zwar von der 5. Versammlung des Vö lkerbundes am 2.

Oktober 1924 als Vorschlag angenommen. Unterzeichnet haben folgende Staaten: Albanien, Belgien, Brasilien,

1 Darauf hat Donnedieu de Vabres damals schon sehr nachdrücklich hingewiesen; vgl. den Vortrag von Prof. Unden in der Hochschule für Politik in Berlin vom 31. Januar 1930 (Schriften des Carnegie-Stiftung, Bulletin 6, Paris 1930, S. 24).

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Bulgarien, Chile, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Haiti, Jugosla-vien, Lettland, Liberia, Paraguay, Polen, Portugal, Spanien, Tschechoslowakei, Uruguay. Nur die Tschechoslowakei hat das Protokoll (am 28. Oktober 1924) ratifiziert. Hauptsächlich infolge des englischen Widerstandes ist es gescheitert. Die Erklärung der englischen Regierung, von Sir Austen Chamberlain am 12. März 1925 vor dem Rat der Genfer Liga abgegeben, ist ein besonders wichtiges Dokument, das unten noch zitiert werden soll.

Das Genfer Protokoll von 1924 ist aus der Initiative einer Gruppe amerikanischer Bürger hervorgegangen. James T. Shotwell, Professor der Geschichte an der Columbia-Universität, Mitglied der amerikanischen Friedensdelegation auf der Pariser Friedenskonferenz, war der Sprecher dieser Gruppe1. Der Rat der Genfer Liga beschloß auf seiner Tagung vom Juni 1924

eine action of unprece-dented nature, indem er einen Bericht dieser Gruppe, den sogenannten Entwurf Shotwell, als ein offizielles Dokument an die Liga weitergab, so daß eine Reihe von privaten, distinguished Americans auf einen wichtigen Beschluß unmittelbar Einfluß nahm, obwohl die Vereinigten Staaten selbst nicht Mitglied des Vö lkerbundes waren und sich in grundsätzlichem Isolationismus von allen politischen Fragen Europas distanzierten. Dieser Entwurf Shotwell trug die Ü berschrift “Outlawry of Aggressive War” und erklärte den Angriffskrieg (aggressive war) für ein Verbrechen, bezeichnete aber nur den Staat als den Täter dieses Verbrechens2. Dann folgte eine nähere Definition der Acts of Aggression und der 1 James Shotwell muß hier besonders genannt werden. Sein Vortrag in der Deutschen Hochschule für Politik in Berlin vom März 1927 ist mit Recht als die erste europäische Vorbereitung des Kellogg-Paktes bezeichnet worden. Dieser Vortrag (als Heft 8 der Schriftenreihe Politische Wissenschaft, Berlin-Grunewald 1929 erschienen) ist von grö ß ter Bedeutung, weil er den geschichts-philosophischen Horizont des Sinnwandels umreiß t. Shotwell hält den Krieg für eine Angelegenheit des uorwissen-schaftlichen und uorindustriellen Stadiums der Menschengeschichte. In diesem Stadium ging es noch berechenbar statisch, kyklisch, in den Wiederholungen der Jahreszeiten zu. Die wissenschaftlich-industrielle Gegenwart dagegen ist unberechenbar, dynamisch, sodaß der Krieg nicht mehr kontrolliert werden kann. Deshalb muß er geächtet und durch internationale Gerichtsbarkeit ersetzt werden. Es müß te also mit jeder Aktion gegen einen Aggressor sofort auch ein Internationaler Gerichtshof tätig werden und die Aktion überwachen.

2 Art. 1: The High Contracting Parties solemnly declare that aggressive war is an international crime.

They severally undeitake not to be guilty of its commission. Art. 2: A State engaging in war for other than purposes of defense commits the international crime described in art. 1. Art. 3: The permanent Court of International Justice shall have jurisdiction on the complaint of any signatory, to make a judge-ment to the effect that the international crime described in art. l has or has not in any given case been committed.

GENFER PROTOKOLL VON 1924

247

Sanktionen. Diese waren nicht kriminalrechtlicher, sondern hauptsächlich ö konomischer Art.

Doch konnte jede Signatarmacht auch zu Zwangsmaß nahmen gegen den Angreiferstaat schreiten. Der schuldige Staat sollte ferner für die Kosten aufkommen, die sein Angriff den anderen Signatarstaaten verursachte.

bb) Inhalt des Genfer Protokolls

Auch das Genfer Protokoll selbst erklärt den Angriffskrieg zu einem Verbrechen. Es spricht aber ebenfalls nur vom Staat als dem Angreifer und dem Täter des neuen, internationalen Verbrechens und respektiert die staatliche Souveränität, d. h. das eigentliche Hindernis einer Kriminalisierung des Krieges in einem wirklichen kriminalrechtlichen Sinne. Die angedrohten Sanktionen sind wirtschaftlicher, finanzieller und militärischer Art und richten sich nur gegen den Staat als solchen. Sie enthalten kein Wort über bestimmte Urheber des Krieges, z. B. das Staatshaupt, Mitglieder der Regierung oder sonstige verantwortliche Personen als Täter des neuen Verbrechens. Im Gegenteil. In Art. 15 Abs. 2 des Genfer Protokolls heiß t es, daß der Aggressor-Staat, gegen den die Sanktionen vorgenommen werden, zwar alle Kosten der Sanktionen bis zur äuß ersten Grenze seiner Leistungsfähigkeit tragen soll, im übrigen aber (wegen der in Art. 10 des Paktes allen Mitgliedern der Liga gegebenen territorialen Garantie) weder in seiner territorialen Integrität noch in seiner politischen Abhängigkeit beeinträchtigt werden darf1. Eine solche Rücksichtnahme auf den verbrecherischen Angreiferstaat und seine politische Unabhängigkeit wäre der amerikanischen ö ffentlichen Meinung wohl unbegreiflich gewesen. Es zeigt sich hier, wie stark die in Genf vertretenen europäischen Regierungen noch von der Rücksicht auf die anerkannte staatliche Autorität erfüllt waren. Angesichts solcher Sanktionen, die es vermeiden, von einer kriminellen Strafe zu sprechen, wird ein Jurist des kontinentaleuropäischen Strafrechts keine bewuß te Kriminalisierung und keine ausreichende Grundlage einer kriminellen Bestrafung annehmen. Das Verbrechen, als welches der Angriffskrieg bezeichnet wird, ist dann eben eine besondere Art des vö lkerrechtlichen Delikts.

Es entsprach ja der bisherigen Tradition des europäischen Vö lkerrechts, das vö lkerrechtliche Delikt auf das schärfste von einem innerstaatlich-kriminellen Delikt zu unterscheiden. Selbst die Verwendung des Wortes crime hätte noch keine Kriminalisierung im Stile des bisher rein innerstaatlichen Strafrechtes bedeutet. Ü ber

1 Toutefois, vu l’article 10 du Pacte, il ne pourra, comme suite ä l’application des sanctions visees au present Protocole etre porte atteinte en aucun cas ä l’integrite territoriale ou ä l’independance politique de l’Etat agresseur.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

eine etwa mö gliche Parallele mit der Piraterie wäre in einem anderen Zusammenhang zu sprechen. Doch ist von einer Gleichstellung des Angriffs oder Angriffskrieges mit der Piraterie in diesem Genfer Protokoll nicht die Rede.

cc) Der Tatbestand des neuen Verbrechens: Angriffsakt, Angriffskrieg, ungerechter Krieg

Es ist anzunehmen, daß weite Kreise der ö ffentlichen Meinung in den Vereinigten Staaten von Amerika die Worte outlawry des Krieges und crime für eine ausreichende Kriminalisierung gehalten haben und zwar in dem Sinne, daß die verantwortlich gemachten Urheber des Krieges ohne weiteres kriminell bestraft werden kö nnten. Doch war noch nicht einmal der Tatbestand des neuen Verbrechens eindeutig geklärt. Wenn man sich die umständlichen Bemühungen des Genfer Protokolls von 1924 und der Abrüstungskonferenz von 1932/34 vergegenwärtigt, wird einem der Gegensatz deutlich, der die Methoden der kontinentaleuropäischen Juristen von der Vorstellungsweise der ö ffentlichen Meinung Amerikas trennt, sobald es sich um das Problem der Abschaffung des Krieges handelt. Dieser tiefe Gegensatz läß t sich nur dadurch lö sen, daß die juristische Frage nach dem eigentlichen Tatbestand des neuen internationalen Verbrechens geklärt wird. Bei allen Bestrebungen einer outlawry des Krieges ist nämlich genau darauf zu achten, ob vom Angriffskrieg als einem Krieg im Ganzen die Rede ist (wobei sich dann die weitere Frage erhebt, ob die an einen solchen Krieg sich anschließ enden weiteren Entwicklungen des Krieges, Koalitionskriege usw. ein einheitliches Ganzes bilden), oder ob der Angriff selbst als ein spezifischer Tatbestand gemeint ist, den man von dem sich etwa anschließ enden Krieg juristisch unterscheidet. Den ersten Schuß abgeben oder als erster die Grenze überschreiten, ist offensichtlich nicht dasselbe wie Verursacher des Krieges im Ganzen zu sein. Das Verbrechen des Krieges, das Verbrechen des Angriffs, das Verbrechen des Angriffskrieges und schließ lich das Verbrechen des ungerechten Krieges sind offensichtlich drei verschiedene Verbrechen mit ganz verschiedenen Tatbeständen. Für eine komplexe Verurteilung des Krieges gingen sie jedoch ineinander über, und einem groß en Teil der ö ffentlichen Meinung erschien ihre Unterscheidung als juristische Künstelei.

Die Unterscheidung von Angriffskrieg und Angriffsakt ist nur auf den ersten Blick künstlich und formalistisch. Sobald die Frage gestellt wird, worin die Handlungen der Menschen, die als Verbrecher bestraft werden, eigentlich bestehen sollen, wird eine gewisse rechtliche Präzisierung erforderlich. Juristisch ist die Unterscheidung an sich nicht schwierig zu verstehen und im Grunde sogar unentbehrlich. Jeder Krieg, auch der Angriffskrieg, ist als Krieg normaler-ANGRIFF UND ATTACKE

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weise ein zweiseitiger Vorgang, ein Kampf auf beiden Seiten. Der Angriff dagegen ist ein einseitiger Akt. Die Frage nach dem Recht oder Unrecht des Krieges, auch eines Angriffskrieges, im Ganzen bedeutet etwas vö llig anderes als die Frage nach dem Recht oder Unrecht eines bestimmten Angriffsaktes, mag dieser Angriffsakt nun zu einem Kriege führen oder noch rechtzeitig gestoppt werden. Angriff oder Verteidigung sind nicht absolute, moralische Begriffe, sondern situationsbestimmte Vorgänge.

Allerdings wird dieser Sachverhalt oft unbewuß t dadurch verschleiert, daß nach englischem Sprachgebrauch unter dem aggressor der Verletzer verstanden und mit dem ä ffender identisch wird. So heiß t es z. B. in Blackstone’s Commentaries of the Laws of England: And indeed, äs the public crime is not otherwise revenged than by forfeiture of life and property, it is impojssible afterwards to make any reparation for the private wrong; which can only be had from the body of goods of the aggressor. Ebenso im Franzö sischen: Attaque est l’acte, le fait; agression est l’acte, le fait considere moralement et pour savoir a qui est le premier tort. So definiert Littre’s berühmtes Dictionnaire de la langue fran^aise. Trotzdem aber kö nnen Angriff und Verteidigung bloß e Methoden sein, die mit der Situation wechseln. In allen groß en kriegerischen Auseinandersetzungen ist bald die eine, bald die andere Seite in der Offensive oder in der Defensive. Wer den ersten Schuß abgegeben oder zuerst die Grenze überschritten hat, d. h. wer in einem bestimmten Augenblick einer streitigen Auseinandersetzung der Angreifer ist, braucht es deshalb nicht im weiteren Verlauf der ganzen Auseinandersetzung zu bleiben. Er braucht, wie wir schon sagten, auch in der Sache im Ganzen nicht der Urheber, Verursacher oder Schuldige zu sein und immer Unrecht zu haben. Ebenso braucht derjenige, der in einem bestimmten Augenblick und einer bestimmten Situation in die Defensive gedrängt ist, deshalb immer und im Ganzen recht zu haben.

Wir muß ten an die sprachliche Bedeutung von Angriff und Verteidigung erinnern, weil das Verbot des Angriffs etwas anderes besagt, als das Verbot des Angriffskrieges. Wir haben (oben S. 87 f.) nachgewiesen, daß man ursprünglich, irn 19. Jahrhundert, von dem Verbrechen des Angriffs als einem crime de l’altaque (nicht de l’agression) sprach, wodurch der juristische Sachverhalt deutlicher wird als im Deutschen, wo Angriff sowohl die (unwertbelastete) Bedeutung von aggression hat, wie auch die wertfreie Kategorie von attaque oder attack bezeichnet. Natürlich ist beides unrecht, wenn beides verboten ist. Trotzdem bleibt das Verbrechen des ersten Schusses etwas anderes als das Verbrechen des Krieges und das des Angriffskrieges wiederum etwas anderes als das des ungerechten Krieges. Wenn der Krieg als solcher rechtlich verboten werden soll, so ist damit selbstverständlich nur der ungerechte Krieg gemeint.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Das Verbot des Angriffskrieges ist nicht einfach ein Fall des Verbotes des ungerechten Krieges. Denn es gibt auch gerechte Angriffskriege, wie die traditionelle Lehre vom gerechten Krieg immer betont hat (vgl. oben Seite 64). Insbesondere bleibt das Recht auf Selbstverteidigung und damit eine gewisse Entscheidung über die nö tigen Mittel der Selbstverteidigung immer vorbehalten, sodaß sogar der alte Satz, daß der Angriff die beste Verteidigung ist, praktisch werden kann. Die Frage der Gerechtigkeit eines Krieges läß t sich in der Sache von der Frage nach der justa causa, d. h. den Kriegsursachen und dem gesamten auß enpolitischen Zusammenhang nicht ablö sen.

Alle Bemühungen um die Abschaffung des Krieges sind sofort auf den Zusammenhang der drei groß en sachlichen Probleme gestoß en, die mehr politische als juristische Probleme darstellen, wenn man nun einmal die Unterscheidung von juristisch und politisch machen will: Sicherheit, Abrüstung und peaceful change. Unter Hinweis auf diese sachlichen Probleme, d. h.

auf die Frage der justa causa hat die englische Regierung das Genfer Protokoll vom Oktober 1924 abgelehnt und damit zu Fall gebracht. In der oben bereits erwähnten ausführlichen Regierungserklärung, die Sir Austen Chamberlain am 12. März 1925 vor dem Genfer Vö lkerbund abgegeben hat, ist das mit aller Klarheit ausgesprochen1.

Die Frage nach dem Recht oder Unrecht eines Krieges in der Sache und nach den tieferen Zusammenhängen der Kriegsschuld führt naturgemäß zu schwierigen historischen, politischen, soziologischen und moralischen Erö rterungen, deren Ende nicht abgewartet werden kann, wenn man zu einem praktischen Ergebnis kommen will. Dagegen ist die Frage nach dem Recht oder Unrecht des einzelnen Angriffsaktes leichter zu beantworten, jedenfalls dann, wenn es gelingt, unter Abstrahierung von tiefergreifenden Schuldfragen den Angriffsakt als einen juristischen Tatbestand zu isolieren, ihn exakt zu bestimmen und als solchen zu verbieten.

Aus dieser grö ß eren Bestimmbarkeit des Angriffsaktes, nicht aus formalistischen Neigungen, erklären sich die jahrzehntelangen Bemühungen um eine juristisch brauchbare Definition des Angriffs und des Angreifers. Man suchte

‘• The brooding fears that keep huge armaments in being have little relation to the ordinary misunderstandings inseparable from international (äs from social) life, misunderstandings with wich the League is so admirably fitted to deal. They spring from deep-lying causes of hostility, which for historic or other reasons divide great and powerful States. These fears may be groundless; but if they exist they cannot be effectually laid by even the most perfect method of dealing with particular disputes by the machinery of enquiry and arbitration. For what is feared in such cases is not injustice but war — war deliberately undertaken for purpose of conquest or revenge.

ANGRIFF UND ANGRIFFSKRIEG

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eine präzise Fixierung, um Angriff und Angreifer mö glichst klar und einfach zu bestimmen; so z. B. soll derjenige Angreifer sein, der zuerst zur Anwendung militärischer Gewalt schreitet, oder derjenige, der zuerst gegen die territoriale Unverletzlichkeit des Gegners verstö ß t, oder einen Krieg erklärt, ohne vorher bestimmte Fristen oder ein bestimmtes Verfahren eingehalten zu haben. Das Ideal ist hier, ein einfaches Kriterium zu finden, daß sich glatt auf einen Sachverhalt anwenden läß t, so daß womö glich ipso facto offenkundig ist, wer der Angreifer ist, ohne daß der komplizierte und oft undurchdringliche, auß enpolitische Sachverhalt erforscht zu werden braucht. Die Beschränkung auf den Angriffsakt ist also zweckmäß ig und sogar notwendig, gerade um die schwierige Frage nach der justa causa, d. h. nach dem in der Sache gerechten Krieg und der Schuld am Kriege zu vermeiden.

Die Besonderheit und Eigentümlichkeit dieser namentlich von franzö sischen Juristen vertretenen Methode besteht demnach darin, daß , ohne Rücksicht auf Recht oder Unrecht eines äuß erlich befriedeten Status quo, zunächst einmal ein geordnetes Verfahren in Gang gebracht wird, um überhaupt den Anfang eines juristisch brauchbaren weiteren Verfahrens zu haben. Das Ä uß erliche und Formalistische dieser Methode wird in Kauf genommen, um den Angriffsakt und die Gewaltanwendung so schnell wie mö glich zu stoppen und den Ausbruch des Krieges selbst zu verhindern. Es handelt sich, mit anderen Worten, um einen provisorischen Besitzschutz, ein interdictum uti possidetis. Der momentane Besitzstand wird rechtlich geschützt, zunächst einmal ohne Rücksicht darauf, ob er in der Sache Recht oder Unrecht ist und ohne Rücksicht darauf, ob der Angreifer vielleicht ein gutes Recht oder auch nur moralische Ansprüche auf eine Ä nderung der momentanen Lage hat.

Schon in Art. 10 des Genfer Paktes hatten die Mitglieder der Liga einen Schutz gegen solche aggression vereinbart. Das sollte natürlich im Endergebnis der Verhütung des Krieges dienen, aber der Tatbestand des Angriffs war doch von dem eines Krieges deutlich genug unterschieden.

In dem bereits genannten Art. 16 des Paktes war bestimmt, daß die Mitglieder der Liga wirtschaftliche, finanzielle und militärische Sanktionen gegen ein Mitglied treffen werden, das zum Kriege schreitet, resort to war. Hier steht zwar das Wort Krieg und nicht Angriff, aber es wurde schnell offensichtlich, daß das Wort “Krieg” hier nicht Krieg, sondern Angriff bedeutete, weil es gerade darauf ankam, den Krieg zu vermeiden und den Angriff zu stoppen, bevor es zum Kriege kam. Der Angriff muß te sich schon deshalb als ein selbständiger Tatbestand vom Krieg juristisch absetzen, weil die vertraglichen Verpflichtungen zu Sanktionen und zum Beistand, die sich auf den Angriff beziehen, eintreten sollten, ohne daß der Krieg selbst abgewartet werden muß te. Besonders nach dem Locarno-Pakt von

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

1925 und nach den zahlreichen Angriffspakten, die auch Nichtmitglieder der Liga, wie damals die Sowjetunion, seit dieser Zeit abgeschlossen hatten, muß te die juristische Besonderheit des Angriß saktes gegenüber dem Angriffsfcn’eg wenigstens den Diplomaten und den Juristen zum Bewuß tsein kommen. Auf der Abrüstungskonferenz 1932/34 haben sich die Diskussionen über die Definition von Angriff und Angreifer, durch den Bericht des griechischen Delegierten und Berichterstatters Politis und durch einen sowjetrussischen, von dem Auß enkommissar Litwinow vertretenen, Deklarationsentwurf, noch auß erordentlich verschärft und vertieft. Aber der rechtliche Kern der groß en Frage ist immer der gleiche geblieben.

Es handelt sich hier um Dinge, die jedem Juristen des Vö lkerrechts durchaus bekannt, aber der ö ffentlichen Meinung breiter Schichten ebenso unbekannt und fremd sind. Deshalb scheint es mir notwendig, an den praktischen Sinn dieser Unterscheidung von Angriff und Angriffskrieg zu erinnern, weil hier gleichzeitig der tiefgreifende Unterschied zwischen einer rein juristischen und einer rein moralischen Denkweise zutage tritt. Man darf vor allem nicht auß er Acht lassen, daß das Verbot des Angriffsaktes, mit allen den vielen, umständlichen Kompromissen und Bemühungen um eine Definition von Angriff und Angreifer, zwar im Ergebnis der Verhütung eines ungerechten Krieges dienen soll, zunächst aber mit vollem Bewuß tsein von der Gerechtigkeit des Krieges selbst, von der justa causa abstrahiert. Einer der ersten und angesehensten Vorkämpfer für eine friedliche Regelung aller vö lkerrechtlichen Streitigkeiten, Lord Robert Cecil, der Urheber eines wichtigen Entwurfs für einen Garantievertrag (1923), hat den Unterschied mit grö ß ter Deutlichkeit formuliert. Er legt die Notwendigkeit einer schnellen und einfachen Bestimmung des Angreifers dar. Der Angreifer soll durch den Rat der Genfer Liga mit einer Mehrheit von Dreiviertel der Stimmen festgestellt werden. Der abzuschließ ende Garantievertrag soll denjenigen als Angreifer bezeichnen, der absichtlich und mit Vorbedacht das Gebiet eines anderen verletzt. Dann betont der berühmte englische Vorkämpfer des Friedens mit aller Schärfe, daß es sich nicht darum handelt, auf wessen Seite das gute Recht ist, sondern nur darum, wer die erste feindliche Handlung begangen hat1.

Ein Jurist wird es leicht verstehen, daß auf solche Weise die präzise Definition des Angriffs von der Frage des in der Sache gerechten Krieges gänzlich und absichtlich getrennt wird. Der Unterschied eines Possessoriums von einem

1 “La question ä trän eher par le Conseil n’est pas de savoir oü est le bon droit dans le litige, mais de savoir qui a commis le premier acte d’hostilite. Le traite specifiera ä cet effet que tout Etat qui violera de propos delibere le territoire d’un autre Etat sera considere comme l’agresseur.”

JURISTISCHE ABSTRAKTIONEN

253

Petitorium ist der juristischen Denkweise gebildeter Vö lker seit Jahrhunderten geläufig. Das gleiche gilt für die Trennung eines sogenannten abstrakten oder formalen Rechtsvorganges von seiner causa. Erst recht wird ein Jurist solche Unterschiede beachten, wenn die Präzisierung eines Tatbestandes beabsichtigt ist, der nicht nur wirtschaftliche und militärische Sanktionen gegen einen Staat als solchen, sondern kriminalrechtliche Strafandrohungen gegen bestimmte Menschen zur Folge haben soll, wenn es sich also um eine echte Kriminalisierung handelt, bei der auf den Satz nullum crimen und den due process of law geachtet wird. Aber das groß e Problem des Krieges beschäftigt nicht nur Juristen, sondern auch die ö ffentliche Meinung breiter Kreise und groß er Massen, und diese empfinden die juristische Abstrahierung von der justa causa als einen künstlichen Formalismus oder sogar als eine sophistische Ablenkung von der eigentlichen groß en Aufgabe. Eine solche Abstrahierung ist ja auf ihre Art fast ebenso schwer vollziehbar, wie die Vorstellung eines justus hostis, d. h. eines Feindes, der mö glicherweise Recht hat. Auß erdem aber setzt sie eine bisher noch nicht vorhandene, zuverlässige internationale Justiz voraus, die der gerechten Sache auch gegenüber dem provisorischen Besitzschutz zu einem baldigen Triumph verhilft. Ohne die unmittelbar gleichzeitige Errichtung unparteiischer internationaler Gerichte würde sich sonst der alte Satz, daß der Angriff die beste Verteidigung ist, umkehren in den neuen Satz, daß die Verteidigung der beste und wirksamste Angriff sein kann.

Das Dilemma zwischen einer juristischen und einer politischen Denkart zeigt sich hier in einer besonders schwierigen und gefährlichen Weise. Einerseits ist die juristische Präzisierung notwendig, wenn das Ziel einer Kriminalisierung des Krieges wirklich erreicht werden soll, andererseits tritt das (gerade von den Massen stark empfundene) sachliche Recht oder Unrecht und die Schuld am Kriege zurück und bleiben die tieferen Kriegsursachen, z. B. die allgemeine Aufrüstung und der Mangel an Sicherheit, bei solchen Definitionen des Angreifers absichtlich auß er Betracht. Das Dilemma zwischen einer juristischformalen Behandlung des Kriegsverbotes, wie sie dem Genfer Protokoll von 1924 entspricht, und einer politisch-moralisch-sachlichen Lö sung der groß en Probleme der Kriegsursachen, wie Aufrüstung und Sicherheit, wurde immer heftiger. In der Anwendung auf ein so ungeheures Problem wie das eines Krieges moderner Vernichtungsmittel steigerte es sich zu einem wahren Albdruck. In diesem Dilemma hatte der einfache Mann in einer chaotischen Situation wie derjenigen Europas von 1919 bis 1939 das Gefühl, daß das Verbot des Krieges und die Erklärung des Krieges zum Verbrechen an schwierige juristische Vorbehalte geknüpft sind, aber nicht die elementar einfache Beseitigung der Kriegsgefahr selbst bedeuten. Das ist die groß e Erfahrung, die

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

alle europäischen Vö lker, Revisionisten wie Anti-Revisionisten, in der Zeit von 1919 bis 1939 gemacht haben. An ihr sind alle Bemühungen des Genfer Protokolls gescheitert.

Die bereits genannte amtliche Erklärung der englischen Regierung vom 12. März 1925, die das Genfer Protokoll zu Fall gebracht hat, spricht diese Schwierigkeit und dieses Dilemma offen aus. Sie weist insbesondere darauf hin, daß bei solchen “papiernen” Definitionen des Angreifers nicht unterschieden werden kann, ob militärische Aktionen einem Verteidigungszweck dienen oder nicht.1 In dieser englischen Regierungserklärung wird ferner gesagt, daß solche formalen Bestimmungen des Angriffs und des Angreifers die Lö sung des eigentlichen Problems, nämlich der Ursachen des Krieges, und ebenso die Abrüstung nicht beschleunigen, sondern eher verhindern, weil sie Vorbereitungen zum Kampf gegen einen mö glichen Angreifer notwendig machen und infolge der Pflicht zum Beistand eine Ausdehnung des Krieges eintritt, was namentlich dann gefährlich wird, wenn der Beistand sich gegen solche Nichtmitglieder des Genfer Vö lkerbundes richtet, deren ö konomische Widerstandskraft nicht gering ist2.

Das Genfer Protokoll mit seinem Ideal eines automatischen Verbots eines Angriffs muß te von dem damaligen territorialen Status quo ausgehen und dadurch in den heftigen Streit zwischen Revisionismus und Anti-Revisionismus hineingeraten. Um das zu vermeiden, haben gerade englische Pazifisten sich bemüht, das Problem einer friedlichen Ä nderung, eines peaceful change, in den Mittelpunkt der Erö rterung zu stellen, um auf diese Weise nicht nur eine formal-juristische, sondern auch sachlich-politische Verhinderung des Krieges durch Beseitigung der Kriegsursachen zu bewirken. Der allgemeine, wenigstens in Europa durchaus herrschende Eindruck jener formalen Bemühungen des Genfer Paktes spricht sich in dem bekannten Satze aus, daß derartige formale

1 It may be desirable to add that, besides the obvious objections to those clauses already indicated, their great obscurity, and the inherent impossibility of distinguishing, in any paper definition, military movements genuinely intended for defence, and only for defence, from movements with some ulterior aggressive purpose, must always make them a danger to the unwary rather than a protection to the innocent.

They could never be accepted äs they stand.

2 Das Problem des Zusammenhanges von Beistandspflicht und justa causa des gerechten Krieges ist sehr alt (vgl. oben S. 71 Anm. das jus protectionis sociorum als justus titulus bei Vitoria). Anläß lich der im Text zitierten Ä uß erung sei an eine vielzitierte Behauptung Ciceros erinnert. Der groß e Redner hat allen Ernstes gesagt, die Rö mer hätten nur gerechte Kriege geführt. Dabei sieht er allerdings im Eintreten für Bundesgenossen einen Grund zum gerechten Kriege. Auf diese Weise ist es nicht schwer zu beweisen, daß die Rö mer nur gerechte Kriege geführt haben.

WEST UND OST GEHT ÜBER GENF HINWEG

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Definitionen des Angriffs und des Angreifers “zum Fallstrick für den Unschuldigen, zum Wegweiser für den Schuldigen” werden.1 In diesem viel zitierten Wort kommt das tiefe Dilemma zum Ausdruck, das zwischen den juristischen Bemühungen um ein rechtliches Verbot des Angriffs und den moralischen Forderungen einer sofortigen Abschaffung des Krieges besteht.

Das Genfer Protokoll von 1924 ist daran gescheitert, daß es die sachlichen Zusammenhänge der Frage des gerechten Krieges nicht beantwortete und nicht einmal beantworten wollte. Der Eindruck, den dieser Miß erfolg auf die europäischen Vö lker und Regierungen machte, namentlich der Eindruck der englischen Regierungserklärung vom 12. März 1925, war sehr groß . Er hat es verhindert, daß sich in Europa die rechtliche Ü berzeugung von der Entstehung eines neuen internationalen Verbrechens festigen konnte. Die amerikanischen Befö rderer einer outlawry of war haben sich aber durch den Miß erfolg nicht beirren lassen und 1928 in dem Kellogg-Pakt eine fö rmliche Condemnation, eine Verurteilung des Krieges als Mittel der nationalen Politik erreicht.

Mit dem Kellogg-Pakt von 1928 änderte sich der Weltaspekt des Vö lkerrechts. Das ist wichtiger als jede Einzelheit der Normierung oder Formulierung dieses Paktes, wichtiger als die Auslegung seiner Verurteilung des Krieges (to condemn the war), wichtiger auch als die Auslegung der zahlreichen ausdrücklichen und stillschweigenden Vorbehalte, die er enthielt.

Jetzt trat die westliche Hemisphäre auf den Plan und bestimmte den weiteren Sinnwandel des Krieges. Alle Versuche, die Verurteilung des Krieges, die der Kellogg-Pakt aussprach, mit der Satzung der Genfer Liga und dem Genfer Protokoll in Einklang zu bringen, blieben erfolglos.

Gleichzeitig aber schaltete sich vom Osten her die Sowjet-Union in die Bestimmung des Sinnwandels ein. Auf der Abrüstungskonferenz und in den Londoner Konventionen vom Juli 1933 hatte sie bereits die Führung in der Frage der Definitionen von Angriff und Angreifer. So gingen die Kräfte, die den Kriegsbegriff des europäischen Vö lkerrechts aus den Angeln hoben, von Westen und Osten her über die an sich selber unsicher gewordenen europäischen Staaten hinweg. Osten und Westen trafen sich schließ lich im Londoner Statut vom 8. August 1945, um dort für einen Augenblick zu verschmelzen. Die Kriminalisierung nahm jetzt ihren Lauf.

An diesem Punkt brechen wir unsere Erö rterung ab. Wir haben jetzt nur noch den globalen Aspekt vom Westen her nach einigen Richtungen hin zu ergänzen.

Die Formulierung stammt aus einer Rede Sir Austen Chamberlain’s im House of Commons vom 24.

November 1927; der entscheidende Satz lautet: I therefore remain opposed to this attempt to define the aggressor, because I believe that it will be a trap for the innocent and a sign-post for the guilty.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

4. Die westliche Hemisphäre

Mit der Linie der westlichen Hemisphäre wurde den europazentrischen Linien des globalen Weltbildes eine neue, nicht mehr europazentrische, sondern, im Gegenteil, das alte Europa in Frage stellende, globale Linie entgegengestellt. Die ö ffentliche vö lkerrechtliche Geschichte dieser neuen Linie beginnt erst mit der Proklamation der sog. Monroe-Doktrin im Dezember des Jahres 1823.

1. In dem politischen Testament des Präsidenten General Washington, dem berühmten Abschiedsbrief von 1796, wird noch nicht mit geographischer Bestimmtheit von einer westlichen Hemisphäre gesprochen. Die Botschaft des Präsidenten Monroe dagegen, vom 2.

Dezember 1823, gebraucht das Wort Hemisphä re vö llig bewuß t und mit spezifischer Betonung.

Sie nennt ihren eigenen Raum sowohl Amerika wie auch diesen Kontinent oder diese Hemisphä re (this hemisphere). Absichtlich oder unabsichtlich fällt der Ausdruck hemisphere im Zusammenhang damit, daß das politische System der westlichen Hemisphäre, als ein Regime der Freiheit, dem andersgearteten politischen System der damaligen absoluten Monarchien Europas entgegengestellt wird. Monroe-Doktrin und westliche Hemisphäre gehö ren seitdem zusammen. Sie bezeichnen den Bereich der special interests der Vereinigten Staaten1. Damit ist ein über das Staatsgebiet weit hinausgehender Raum bezeichnet, ein Groß raum im vö lkerrechtlichen Sinne des Wortes. Die überkommene amerikanische Vö lkerrechtslehre konstruierte ihn juristisch als eine Zone der Selbstverteidigung. In der groß en Welt hat noch jedes echte Reich einen solchen, über die Staatsgrenzen hinausgehenden Bereich seiner Raumhoheit für sich in Anspruch genommen. Doch kam dieser Sachverhalt den Juristen der eng aneinander-gedrückten und auf ihren kleinräumig-exklusiven Territorialismus erpichten mitteleuropäischen Staaten nur selten zum Bewuß tsein. Ü ber hundert Jahre hindurch wurde viel von der Monroe-Doktrin gesprochen, ohne daß ihre Bedeutung für die vö lkerrechtliche Raumstruktur der Erde zum Gegenstand des Nachdenkens gemacht wurde. Nicht einmal für eine exakte geographische Bestimmung der westlichen Hemisphäre fand sich ein besonderes Interesse. Soweit war Amerika für das damalige Bewuß tsein noch von Europa entfernt.

Im Jahre 1939 hatte es zunächst den Anschein, als ob der Ausdruck Westliche Hemisphä re sich festigen würde. In wichtigen Erklärungen der Regierung der Vereinigten Staaten wurde das Wort verwendet, so daß es auch in dem neuen Weltkonflikt anfangs geradezu eine Parole der Politik der Vereinig-1 A. Lawrence Lowell, The Frontiers of the United States, in der amerikanischen Zeitschrift Foreign Affairs, Bd. 17 (1931) S. 663 f.

AMERIKANISCHE SICHERHEITSZONE

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ten Staaten zu werden schien1. Deshalb konnte es auffallen, daß andere, nicht von der Regierung in Washington ausgehende amerikanische Erklärungen, insbesondere die gemeinsamen Beschlüsse der amerikanischen Auß enminister von Panama (Oktober 1939) und von Havanna (Juli 1940) den Ausdruck “Westliche Hemisphäre” nicht gebrauchten, sondern einfach von “Amerika”, vorn “amerikanischen Kontinent” (in der Einzahl) oder von “Gebieten, die geographisch zu Amerika gehö ren”, sprachen. Doch hat z. B. der Präsident von Brasilien Anfang Mai 1943 in seiner Stellungnahme zur amerikanischen Besetzung der franzö sischen Insel Martinique darauf hingewiesen, daß diese Insel zur westlichen Hemisphäre gehö re.

Für das Raumproblem des heutigen Vö lkerrechts hat die eben genannte Erklärung von Panama vom 3. Oktober 1939 eine ganz besondere Bedeutung, die hier vorweg behandelt werden muß . Innerhalb einer durch diese Erklärung bestimmten Sicherheitszone zum Schutz der Neutralität amerikanischer Staaten sollen die Kriegführenden keine feindlichen Akte vornehmen2. Die Linie der neutralen Sicherheitszone erstreckt sich zu beiden Seiten der amerikanischen Küsten bis auf 300 Seemeilen in den Atlantischen und in den Pazifischen Ozean hinein. An der brasilianischen Küste erreicht sie den 24. Längengrad westlich von Greenwich, nähert sich also dem 20. Längengrad, der üblicherweise die kartographische Trennungslinie von Westen und Osten darstellt. Die praktische Bedeutung der so umgrenzten amerikanischen Sicherheitszone vom Oktober 1939 war schnell entfallen, weil die in ihr vorausgesetzte Neutralität der amerikanischen Staaten entfiel. Trotzdem bleibt sie für das Raumproblem des modernen Vö lkerrechts von auß erordentlicher grundsätzlicher Bedeutung. Erstens hält sie zum Unterschied von einer solche traditionellen Grenzen überschreitenden Politik der Vereinigten Staaten an dem Begriff Amerika und der darin liegenden Beschränkung fest. Auß erdem hat sie eine groß e, man darf sagen, auf1 So enthält die Mitteilung der Regierung der Vereinigten Staaten vom Juni 1940, die der deutschen und der italienischen Regierung sowie anderen europäischen Regierungen überreicht wurde, die Wendung: “In Ü bereinstimmung mit der traditionellen Politik hinsichtlich der westlichen Hemisphäre erklären die Vereinigten Staaten, das sie keine Ü bertragung einer geographisch zur Westlichen Hemisphäre gehö renden Region von einer amerikanischen an eine nichtamerikanische Macht dulden werden.” Dazu Jessup, American Journal of International Law 34 (1940) S. 709.

2 Die entscheidende Stelle lautet: “Als Mittel des kontinentalen Selbstschutzes kö nnen die amerikanischen Republiken, solange sie ihre Neutralität wahren, als ein angestammtes Recht beanspruchen, daß die an den amerikanischen Kontinent angrenzenden Gewässer, die sie als von besonderer Bedeutung und von unmittelbarem Nutzen für ihre Verbindungen untereinander betrachten, von jeder feindlichen Handlung frei bleiben, die vom Land, von der See oder von der Luft ausgeht oder versucht wird.”

17 Carl Schmitt, Nomos

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

sehenerregende Auswirkung, weil sie von drei gleich auf dreihundert Meilen springt und dadurch die Maß e und Maß stäbe der überlieferten Dreimeilenzone und die überkommene Dimension der Küstengewässer in der groß zügigsten Weise ad absurdum führt. Und schließ lich unterwirft sie auch den freien Ozean dem Groß raumgedanken, indem sie zugunsten der Neutralen eine neue Art von Raumausgrenzungen aus dem freien Meer als Kriegsschauplatz einführt. Der Zwei-Sphä ren-Aspekt der Monroe-Doktrin, the two-spheres-aspect of the Monroe Doctrine, d. h. ihr Land-und Meer-Aspekt hat durch die Panama-Erklärung vom Oktober 1939

eine wichtige Ä nderung erfahren. Früher dachte man, wenn man von der Monroe-Doktrin sprach, im allgemeinen nur an das feste Land der westlichen Hemisphäre und setzte für den Ozean die Freiheit der Meere im Sinne des 19. Jahrhunderts voraus. Jetzt werden die Grenzen Amerikas auch auf die See erstreckt1. Das ist eine neue, moderne Form der Seenahme und der Beseitigung früherer Seenahmen.

Dieser letzte Punkt ist ganz besonders wichtig. Der Ü bergang vom Land zum Meer hat stets in der Weltgeschichte unabsehbare Folgen und Auswirkungen gehabt. Im vorliegenden Fall betrifft er die Grundstruktur des bisherigen europäischen Vö lkerrechts und seine Trennung von festem Land und freiem Meer. Solange man bei dem Wort westliche Hemisphä re nur an einen kontinentalen Landraum dachte, war damit nicht nur eine mathematisch-geographische Grenzlinie, sondern auch eine konkrete geographisch-physikalische und geschichtliche Gestalt verbunden. Die nunmehr eintretende Erweiterung und Verlagerung auf das Meer macht den Begriff der westlichen Hemisphäre noch mehr abstrakt im Sinn eines leeren, überwiegend mathematisch-geographisch bestimmten Flächenraumes. In der Weite und Ebenheit des Meeres tritt, wie Friedrich Ratzel sich ausdrückt, der Raum an sidi reiner hervor. In kriegswissenschaftlichen und strategischen Erö rterungen findet man gelegentlich die zugespitzte Formulierung eines franzö sischen Autors, daß das Meer eine glatte Ebene ohne Hindernisse sei, auf der sich die Strategie in Geometrie auflö ste. Freilich treibt gerade diese bloß e Flächenhaftigkeit zur Aufhebung des Gegensatzes von Land und Meer und zu einer neuen Raumstruktur, sobald der Luftraum als neue Dimension hinzutritt.

1 Quincy Wright, The American Journal of International Law Bd. 34 (April 1940,1, S. 248. Quincy Wright meint, in der neuen Form komme die Monroe-Doktrin auf Vorstellungen eines Märe clausum zurück, wie sie die Portugiesen und Spanier hatten und wie sie von Grotius bekämpft wurden. Das scheint mir eine unrichtige Parallele, weil es noch zu sehr an den Begriffsvorstellungen einer vorglobalen Raumordnung ausgerichtet ist.

ABGRENZUNG DER WESTLICHEN HEMISPHÄ RE

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2. Unter dem Eindruck der politischen Verwendung des Ausdrucks West-lidie Hemisphä re haben sich gerade in den letzten Jahren Geographen von Fach mit dem Problem der westlichen Hemisphäre beschäftigt. Von besonderem Interesse ist eine geographische Präzisierung, die der Geograph des State Department der Vereinigten Staaten, S. W. Boggs, zur Abgrenzung der westlichen Hemisphäre im Zusammenhang mit der Abgrenzung des Bereiches der Monroe-Doktrin vorgenommen hat. Er geht davon aus, daß man unter der westlichen Hemisphäre im Allgemeinen die von Christoph Columbus entdeckte Neue Welt versteht, daß aber im übrigen die geographischen oder historischen Begriffe Westen und Osten weder durch die Natur noch durch gemeinsame Abmachungen bestimmt sind. Die Kartenzeichner haben sich daran gewö hnt, die westliche Hemisphäre in der Weise zu bestimmen, daß sie eine Linie durch den Atlantischen Ozean ziehen, die auf dem 20. Längengrad westlich des Null-Meridians von Greenwich verläuft.

Danach gehö ren die Azoren und die Cap-Verde-Inseln in die westliche Hemisphäre, was allerdings, wie auch Boggs zugibt, ihrer geschichtlichen Zuordnung zur alten Welt widerspricht.

Grö nland dagegen rechnet der amerikanische Geograph fast ganz zur westlichen Hemisphäre, obwohl es doch nicht durch Christoph Columbus entdeckt worden ist1. Ü ber die arktischen und antarktischen Regionen des Nord-und Südpols spricht er nicht. Auf der pazifischen Seite der Erdkugel will er nicht einfach den dem 20. Grad entsprechenden 160. Längengrad zur Grenzlinie machen, sondern die sog. internationale Datumsgrenze, d. h. den 180. Längengrad, wobei er allerdings einige Ausbuchtungen im Norden und Süden vornimmt.

1 Grö nland und selbst Island (vgl. das Buch von Steffanson über Island 1930) wird von den amerikanischen Geographen in die westliche Hemisphäre einbezogen. In dem Grö nland-Prozeß vor dem Ständigen Internationalen Gerichtshof im Haag ist, soviel ich sehe, die Monroedoktrin von keiner Seite in die Erö rterung hineingezogen worden. Gustav Smedal (Grö nland und die Monroedoktrin) teilt mit, daß das Department of State der USA 1931 auf eine Anfrage antwortete, es kö nne kein gedrucktes Material zu der Frage der Anwendung der Monroedoktrin auf Grö nland und die Polargebiete beschaffen. Eine von Smedal erwähnte geographische Karte des nord-amerikanisohen Historikers und Juristen Albert Bushnell Hart aus dem Jahre 1916 (Karte der Gebiete, auf die sidi die Monroedoktrin erstreckt) ist für unsere Frage bedeutungslos. Es handelt sich einfach um eine geographische Karte der politischen Entwicklung der amerikanischen Kontinente im 19. Jahrhundert. Das für die Abgrenzung der westlichen Hemisphäre wichtige geographische Problem ist in Bushnell Harts Buch (The Monroe üoctrine. An Interpretation, London 1916) überhaupt nicht bemerkt. Unter dem Stichwort “Suggested Geographical Limitation” (S. 306

f.) wird die Frage erö rtert, ob es zweckmäß ig ist, bestimmte Gebiete Südamerikas, z, B. Chile oder Argentinien, aus dem Bereich der Monroedoktrin auszugrenzen. Der Verfasser meint dazu, das würde nur die Kolonisierung dieser Gebiete durch Deutschland erleichtern.

17*

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Die westlichen Inseln Alaskas zieht er noch ganz zum Westen, auch Neuseeland kommt in die westliche, Australien dagegen in die andere Hemisphäre. Daß die ungeheuren Flächen des pazifischen Ozeans, wenigstens, wie er sagt, provisorisch ebenfalls in die westliche Hemisphäre fallen, hält er (vor dem Ausbruch des Krieges mit Japan) nicht für eine praktische Schwierigkeit, sondern für etwas, worüber sich hö chstens die Karten-Verfertiger aufregen kö nnten1. Der amerikanische Vö lker lechtsjurist P. S. Jessup fügte im Herbst 1940 seinem Bericht über die Denkschrift Boggs hinzu: “Die Dimensionen ändern sich heute schnell, und dem Interesse, das wir 1860 an Cuba hatten, entspricht heute unser Interesse an Hawai; vielleicht wird das Argument der Selbstverteidigung dazu führen, daß die Vereinigten Staaten eines Tages am Jangtse, an der Wolga und am Kongo Krieg führen müssen/’

Dem Geographen von Fach ist die Problematik solcher Linienziehungen keine neue Angelegenheit. Zunächst ist, abstrakt gesehen, jede beliebige Anordnung und Festsetzung eines Null-Meridians überall mö glich, aber auch willkürlich, ähnlich wie — chronologisch gesehen —jeder beliebige Zeitpunkt zum Bestimmungspunkt einer Zeitrechnung gemacht werden kann.

Ohne weiteres verständlich ist auch, daß gerade die Vorstellung einer globalen westlichen oder, entsprechend, einer ö stlichen Hemisphäre schon deshalb problematisch ist, weil die Erde die Gestalt einer Kugel hat, die sich um ihre Nord-Süd-Achse dreht. Norden und Süden scheinen uns daher exakter bestimmbar. Die Erde wird durch den Ä quator in eine nö rdliche und eine südliche Halbkugel eingeteilt, die nicht in derselben Weise problematisch sind, wie die Teilung in eine ö stliche und eine westliche Hälfte. Wir haben einen Nord-und einen Südpol, nicht aber einen Ost-und Westpol der Erde. Die Gegenüberstellungen, die mit einer Links-und Rechtsvorstellung verbunden sind, werden in hö herem oder jedenfalls anderem Maß e als relativ empfunden wie die von Oben und Unten. Das zeigt sich z. B. auch darin, daß eine Bezeichnung wie “nordische Rasse”, obwohl auch sie in ihrem Wortsinn rein geographisch ist, doch schärfer wirkt als die ebenfalls geographischen Gegenüberstellungen von westischer und ostischer Rasse.

Jeder weiß , daß die sog. westliche Hemisphäre ebenso gut, und in mancher Hinsicht vielleicht sogar noch richtiger, eine ö stliche Hemisphäre ist. Von altersher hat man den Unterschied bemerkt, daß Norden und Süden für den natürlichen Horizont die Maxima von Nacht und Licht bedeuten, während Osten und Westen ineinander übergehen und nur das “entgegengesetzt Fließ ende von einem Weniger an Nacht

1 Mitgeteilt bei P. S. Jessup, The Monroe Doctrine, in: The American Journal of International Law, Bd.

34 (Oktober 1940) S. 704.

MORALISCH p: BEDEUTUNG DER ISOLATION

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und Licht” sind1. Deshalb bleiben alle Festsetzungen und Abgrenzungen, besonders die durch den Ozean gezogenen Linien, unsicher und willkürlich, solange sie nicht auf anerkannten vertraglichen Demarkationen beruhen2.

3. Das Wort von der westlichen Hemisphä re hat aber, weit über die mathematisch-geographische Seite der Abgrenzung hinaus, noch einen weltpolitisch-geschichtlichen und vö lkerrechtlichen Inhalt. Hier, im politischen und vö lkerrechtlichen Bereich, liegen sogar seine eigentlichen Kraftquellen, infolgedessen aber auch seine innere Grenzen. Hier ist sein “Arcanum” verborgen, das Geheimnis seiner unbestreitbaren geschichtlichen Wirkung. Es steht in einer groß en geschichtlichen Tradition und hängt mit ganz bestimmten, eigentümlichen Erscheinungen des modernen Erd-und Geschichtsbewuß tseins zusammen; denn es ist, gegenüber den beiden bisher erö rterten Typen der Raya und der amity line, der wichtigste Anwendungsfall dessen, was wir oben das globale Liniendenken des occidentalen Rationalismus genannt haben.

Die amerikanische Linie der westlichen Hemisphäre ist weder eine Raya noch eine amity line. Alle bisher genannten Linien betreffen eine Landnahme, und zwar eine von europäischen Mächten vorgenommene Landnahme. Die amerikanische Linie aber setzt sich schon in der Botschaft des Präsidenten Monroe von 1823 gerade gegenüber den europäischen Landnahmeansprüchen ab. Sie hat insofern, von Amerika aus gesehen, zunächst defensiven Charakter und bedeutet einen an die Mächte des alten Europa gerichteten Protest gegen weitere europäische Landnahmen auf amerikanischem Boden. Es ist leicht zu erkennen, daß die Linie damit nur einen freien Spielraum für eigene Landnahmen schafft, d. h. für inneramerikanische Landnahmen auf dem damals noch in riesigen Dimensionen freien, amerikanischen Boden. Aber die gegen das alte monarchistische Europa gerichtete Haltung Amerikas bedeutete nicht etwa einen Verzicht darauf, zum Bereich der europäischen Zivilisation und der damaligen, noch wesentlich europäischen Vö lkerrechtsgemeinschaft zu gehö ren.

1 G. Pfleiderer, Die Philosophie des Heraklit von Ephesus, 1886, S. 162.

2 Ein junger deutscher Geograph, Arthur Kühn, hat in einem Aufsatz “Zum Begriff der Westlichen Hemisphäre” (Zeitschrift der Gesellschaft für Erdkunde zu Berlin, August 1941, S. 222 ff., dort auch anschauliche Karten der verschiedenen Linien) das Schlagwort von der westlichen Hemisphäre kritisch untersucht. Er hat die “geographische Unbestimmtheit” dieser Abgrenzung aufgewiesen und meint, wenn überhaupt das praktische Bedürfnis bestehe, die Einfluß bereiche des europäischen und des amerikanischen Kontinents zu scheiden, so kö nne das mathematisch nur durch eine Grenzlinie mit gleichem Abstand von den zu den jeweiligen Kontinenten gehö rigen Inseln geschehen. Aber eine solche Trennungslinie würde mathematisch-262

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Ein Kenner ersten Ranges, Bernhard Fay, hat sogar festgestellt, daß das Wort Zivilisation aus dem Anfang des 19. Jahrhunderts stammt und eigens zu dem Zweck geprägt worden ist, um die Kontinuität zu betonen, die das antike Europa mit Frankreich und den Vereinigten Staaten von Amerika verbindet1. Weder die Abschiedsbotschaft des Präsidenten Washington von 1796 noch die Monroe-Botschaft von 1823 sollen ein auß ereuropäisches Vö lkerrecht begründen. Die Vereinigten Staaten von Amerika haben sich vielmehr von Anfang an gerade als Träger europäischer Zivilisation und europäischen Vö lkerrechts gefühlt2. Auch die damals entstehenden ibero-amerikanischen Staaten zählten sich selbstverständlich zur “Familie der europäischen Nationen” und ihrer Vö lkerrechtsgemeinschaft. Sämtliche Lehrbücher des amerikanischen Vö lkerrechts, die im 19. Jahrhundert entstanden, gehen mit grö ß ter Selbstverständlichkeit von diesem Anspruch aus, auch wenn sie von einem besonderen amerikanischen Vö lkerrecht sprechen, das dem europäischen Vö lkerrecht zur Seite gestellt wird3. Die globale Linie, die mit der westlichen Hemisphäre gegeben ist, kann also, obwohl sie vor allem anderen das alte Europa im Auge hat und Europa ausschließ t, nur in einem bestimmten Sinne als anti-europäisch bezeichnet werden. In einem anderen Sinne enthält sie sogar im Gegenteil den moralischen und kulturellen Anspruch, das freie, echte und eigentliche Europa zu sein. Doch war dieser Anspruch zunächst dadurch verschleiert, daß er mit einer scharfen Isolierung verbunden war. Die Abgrenzungslinie der westlichen Hemisphäre ist auf den ersten Blick sogar in spezifischer Weise eine Isolierungslinie. Zum Unterschied von einer distributiven Raya und von einer agonalen amity line stellt sie sich als etwas ganz anders geartetes Drittes dar, nämlich als eine Selbstisolierungslinie.

Halten wir uns an die klaren und folgerichtigen Formulierungen dieser Denkweise, die für die sog. Jefferson-Linie ausgesprochen sind. Es genügt, zwei berühmte Ä uß erungen vom 2.

Januar 1812 und vom 4. August 1820 zu

geographische Theorie bleiben und die Interessengebiete und den Besitz der verschiedenen Mächte durchschneiden.

1 Bernard Fay, Civilisation Americaine, Paris 1939 S. 9.

2 So spricht Justice Story in dem Fall “La Jeune Eugenie” (1822; 2 Mason 409, Fed. Cas. Nr. 1551) von den “Principles universally recognised äs such by all civilised communities or even by those constituting what may be called the Christian states of Europe”.

3 Kent behandelte das Vö lkerrecht in seinen Commentaries on American Law (1836); Henry Wheaton, Histoiy of the Law of Nations in Europa and America, New York 1845. Calvo gab 1868 seinem berühmten Werk den Titel “Derecho Internacional Teö rico y Practico de Europa y America”; vgl. auch die oben S. 202

zitierte Abhandlung von S. Vianna.

MORALISCHE BEDEUTUNG DER ISOLATION

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zitieren. Sie verdienen schon wegen ihres Zusammenhanges mit der Proklamation der Monroe-Botschaft von 1823 unser Interesse. In beiden tritt der Haß gegen England und die Verachtung des alten Europa deutlich zutage, wobei zu beachten ist, daß die Vereinigten Staaten damals gerade gegenüber England als die Hüter des europäischen Seekriegsrechtes auftraten.

“Das Schicksal Englands, sagt Jefferson Anfang des Jahres 1812, ist nahezu entschieden, und die gegenwärtige Form seines Daseins neigt ihrem Untergange zu. Wenn unsere Stärke uns erlaubt, unserer Hemisphäre das Gesetz aufzuerlegen, so sollte es darin bestehen, daß der Meridian, der mitten durch den Atlantischen Ozean läuft, die Demarkationslinie zwischen Krieg und Frieden bildet, diesseits derer keine Feindseligkeiten begangen werden und der Lö we und das Lamm in Frieden nebeneinander ruhen sollen.” Deutlich klingt hier noch etwas von dem Charakter einer Freundschaftslinie nach. Nur ist Amerika nicht mehr im Sinne des 16. und 17.

Jahrhunderts “frei” und ein Schauplatz rücksichtsloser Kämpfe, sondern umgekehrt ein Bereich des Friedens, während die ganze übrige Welt ein Schauplatz des Krieges ist, freilich eines Krieges der Ä ndern, von dem Amerika sich grundsätzlich fernhält. Was für die alten Freundschaftslinien typisch war, ihr agonaler Sinn und Charakter, scheint sich in das Gegenteil zu verkehren. Im Jahre 1820 sagte Jefferson: “Der Tag ist nicht fern, an dem wir in aller Form einen Meridian der Teilung durch den Ozean verlangen, der die beiden Hemisphären trennt, diesseits von dem kein europäischer Schuß jemals gehö rt werden soll, ebensowenig wie kein amerikanischer Schuß auf der anderen Seite.” Immer wird, wie auch in der Monroe-Botschaft selbst, der Ausdruck “westliche Hemisphäre” in der Weise gebraucht, daß die Vereinigten Staaten sich mit allem identifizieren, was moralisch, kulturell oder politisch zur Substanz dieser Hemisphäre gehö rt.

Die Ideen Jeffersons sollen hier nicht übertrieben werden. Sie dürfen aber auch nicht unerwähnt bleiben, wenn der eigentliche geschichtliche und weltpolitische Charakter einer derartigen Isolationslinie sichtbar werden soll. Geistesgeschichtlich stammt das Bewuß tsein der Auserwähltheit aus einer calvinisch-puritanischen Haltung. Es setzt sich in einer deistischen und säkularisierten Form fort und hat sich darin oft sogar noch gesteigert, weil das schlecht-hinnige Abhängigkeitsgefühl von Gott natürlich nicht mitsäkularisiert wurde. Im letzten Viertel des 18.

Jahrhunderts, seit der Unabhängigkeitserklärung von 1775, enthält das amerikanische Auserwähltheitsbewuß tsein von Frankreich her neue moralische Kräfte rein weltlich-diesseitiger Art zugeführt. Die Philosophen der Aufklärung, darunter groß e Namen wie Raynal und Condorcet, schaffen ein neues Bild der menschlichen Geschichte. Die Eroberung Amerikas durch die Europäer im 16. Jahrhundert, die groß e Landnahme amerikanischen Bodens,

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

die bisher von katholischen wie protestantischen Eroberern als eine Mission des christlichen Glaubens gerechtfertigt worden war, erscheint jetzt in humanitären Perspektiven als eine unmenschliche Greueltat. Es war nicht schwer, bei Las Casas Material für diese Auffassung zu finden. Die amerikanischen Erklärungen der Menschenrechte dagegen werden als eine Art Neugeburt der Menschheit aufgefaß t. Für Hobbes, den Philosophen des 17. Jahrhunderts, war Amerika noch ein Bereich des Naturzustandes im Sinne eines vorstaatlichen, freien Kampfes der egoistischen Triebe und Interessen. Für Locke stand es, wie wir oben (S. 64/5) sahen, in anderer Weise ebenfalls am Anfang und im Naturzustand. Gegen Ende des 18. Jahrhunderts gehen die Philosophen der franzö sischen Aufklärung dazu über, das freie, unabhängige Nordamerika als den Bereich einer wiederum anderen Art von Naturzustand anzusehen, nämlich als Naturzustand im Sinne Rousseaus, d. h. als einen von der Korruption des überzivilisierten Europa noch unberührten Boden. Benjamin Franklins Aufenthalt in Frankreich wurde hierfür von ausschlaggebender Wirkung, nicht nur wegen des Bündnisses, das Frankreich mit den Vereinigten Staaten schloß (1778), sondern auch wegen dieser geistigen Brüderschaft. So wurde Amerika für das europäische Bewuß tsein zum zweiten Male ein Raum der Freiheit und der Natürlichkeit, dieses Mal jedoch mit einem positiven Inhalt, der den alten Sinn der globalen Kampflinie wesentlich verwandelte und der Isolation einen positiven Inhalt gab.

Ihrem politischen Sinne nach will die grundsätzliche Isolation eine neue Raumordnung der Erde schaffen. Sie sucht das in der Weise zu bewirken, daß sie einen Bereich gesicherten Friedens und gesicherter Freiheit von einem Bereich des Despotismus und der Korruption trennt.

Dieser amerikanische Isolationsgedanke ist bekannt und oft erö rtert worden. Hier kommt es für uns auf seinen Zusammenhang mit der Raumordnung der Erde und der Struktur des Vö lkerrechts an. Wenn die westliche Hemisphäre die unverdorbene, von der Korruption der alten Welt noch nicht infizierte neue Welt ist, so muß sie natürlich auch vö lkerrechtlich in einer anderen Lage sein als die korrupte alte Welt, die bisher der Mittelpunkt, Träger und Schö pfer des europäischchristlichen Vö lkerrechts, des jus publicum Europaeum war. Wenn Amerika der Boden ist, auf den sich die Auserwählten gerettet haben, um dort unter jungfräulichen Bedingungen ein neues, reineres Dasein zu führen, so entfällt jeder europäische Anspruch, der den amerikanischen Boden betrifft. Der amerikanische Boden erhält jetzt auch vö lkerrechtlich einen vö llig neuen Status gegenüber allen bisherigen Boden-Status des Vö lkerrechts. Das jus publicum Europaeum hatte, wie wir sahen, mehrere solcher Boden-Status entwickelt. Der amerikanische Boden soll von jetzt an zu keiner Art von Boden-Status

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gehö ren, die das europäische Vö lkerrecht des 19. Jahrhunderts kannte. Amerika soll jetzt weder ein der freien Okkupation zugänglicher, herrenloser Boden im bisherigen Sinne sein, noch kolonialer Boden, noch europäischer Boden wie das Staatsgebiet europäischer Staaten, noch ein Kampfplatz im Sinne der alten Freundschaftslinien, noch ein Bereich der Exterritorialität der Europäer mit Konsulargerichtsbarkeit wie in asiatischen Ländern.

Was ist also, nach dieser neuen Linie, der vö lkerrechtliche Status der westlichen Hemisphäre angesichts einer europäischen Vö lkerrechtsordnung? Etwas ganz Auß erordentliches, Auserwähltes. Es wäre, wenigstens für eine extrem folgerichtige Meinung, noch zu wenig gesagt, wenn man Amerika als ein Asyl der Gerechtigkeit und Tüchtigkeit bezeichnete.

Vielmehr liegt der eigentliche Sinn dieser Auserwähltheitslinie darin, daß überhaupt erst auf amerikanischem Boden die Bedingungen gegeben sind, die als normale Situation sinnvolle Haltungen und “habits”, Recht und Frieden ermö glichen. Im alten Europa, wo ein Zustand der Unfreiheit herrscht, kann auch ein im Wesen und Charakter guter und anständiger Mensch zum Verbrecher und zum Ü bertreter der Gesetze werden. In Amerika dagegen wird die Unterscheidung von Gut und Bö se, von Recht und Unrecht, von anständigen Menschen und Verbrechern, nicht durch falsche Situationen und falsche “habits” verwirrt. Die tiefe Ü berzeugung, daß sich Amerika in einem normalen und befriedeten, Europa dagegen in einem abnormen und unbefriedeten Zustand befindet, war noch in der Behandlung des Minderheitenproblems der Genfer Liga durch Mello Franco (1925) wiederzuerkennen. Die globale Linie, die hier gezogen wird, ist demnach eine Art Quarantänelinie, eine Art Pestkordon, der eine verseuchte Gegend von einem gesunden Lande absperrt. Die Botschaft des Präsidenten Monroe spricht das nicht so offen aus, wie die eben genannten Erklärungen Jeffersons. Wer aber zu lesen versteht und Ohren hat, zu hö ren kann auch aus dem Text und Wortlaut der Monroe-Botschaft das fundamentale moralische Verwerfungsurteil heraushö ren, das über das ganze politische System der europäischen Monarchien ergeht und der amerikanischen Trennungs-und Isolierungslinie ihren moralischen und politischen Sinn und ihre mythische Kraft verleiht.

Merkwürdigerweise hatte die Formel von der westlichen Hemisphäre gerade Europa, den alten Occident, das alte Abendland als ihren Gegner im Auge. Sie richtete sich nicht gegen das alte Asien oder Afrika, sondern gegen den alten Westen. Der neue Westen erhebt den Anspruch, der wahre Westen, der wahre Occident, das wahre Europa zu sein. Der neue Westen, Amerika, will den bisherigen Westen, Europa, aus seiner bisherigen weltgeschichtlichen Verortung, aus der bisherigen Mitte der Welt verdrängen. Das Abendland, der Occident, mit allem, was im moralischen, zivilisatorischen und politischen

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Sinne des Wortes dazugehö rte, wurde nicht beseitigt oder vernichtet, nicht einmal entthront, sondern nur verlagert. Das Vö lkerrecht hö rte auf, seinen Schwerpunkt im alten Europa zu haben.

Die Mitte der Zivilisation rückte weiter nach Westen, nach Amerika. Das alte Europa wurde, wie das alte Asien und Afrika, auf die Seite der Vergangenheit getan. Alt und neu sind hier, wie immer wieder betont werden muß , Maß stäbe nicht nur der Verurteilung, sondern vor allem auch der Verteilung, der Ordnung und der Ortung. Als solche sind sie Grundlage hö chster geschichtlicher, politischer und vö lkerrechtlicher Ansprüche. Sie haben die Struktur des überlieferten europäischen Vö lkerrechts verändert, lange bevor, seit 1890, der Eintritt asiatischer Staaten, an ihrer Spitze Japan, die Gemeinschaft des europäischen Vö lkerrechts zu einem raumlosen, universalistischen Vö lkerrecht erweitert hatte.

Wir untersuchen hier nicht, wie weit die Ansprüche Jeffersons und Monroes damals moralisch und politisch berechtigt waren und wie weit ihr Glaube, eine moralisch und politisch neue Welt zu repräsentieren, einen guten Sinn hatte. Auf amerikanischem Boden hat sich wirklich ein Stück europäischer Kultur zusammengefunden und weiterentwickelt. Man darf auch als Europäer des alten Europa, ohne sich etwas zu vergeben, offen anerkennen, daß Männer wie George Washington und Simon Bolivar groß e Europäer waren, ja, daß sie dem Idealsinn dieses Wortes näher gekommen sind als die meisten britischen und kontinentaleuropäischen Staatsmänner ihrer Zeit. Sowohl gegenüber der parlamentarischen Korruption des englischen, wie gegenüber der absolutistischen Degeneration des franzö sischen 18. Jahrhunderts, schließ lich aber auch gegenüber der Enge und Unfreiheit der nachnapoleonischen Restauration und der Metternichschen Reaktion des 19. Jahrhunderts hatte Amerika groß e Mö glichkeiten, das wahre und echte Europa darzustellen.

Der Anspruch Amerikas, das wahre Europa, der Hort von Recht und Freiheit zu sein, war demnach ein geschichtlicher Faktor von grö ß ter Wirkung. Er entsprach starken europäischen Tendenzen und war eine reale politische Energie oder, moderner formuliert, ein Kriegspotential ersten Ranges1. Dieses Reservoir

1 Die bereits zu Anfang dieses Kapitels zitierte, hervorragende Arbeit von Bernard Fay, L’Esprit Revolutionnaire en France et aux Etats-Unis ä la fin du XVIIIe siecle (Paris 1925) müß te besonders für die Zeit der Restauration weitergeführt werden. Doch ergeben sich bereits aus diesem Buch von B. Fay (S. 299, 317) wichtige Aufklärungen auch über die Ursprünge der Ideen von Tocqueville und dessen erstaunliche Prognose am Schluß des ersten Bandes seiner Democratie en Amerique (1835). Als ein weiteres Beispiel verdient ein Ausspruch des jungen Augustin Thierry besondere Erwähnung. A. Thierry ist als Historiker und Soziologe sowohl für die Klassen-wie für die Rassentheorie des 19. Jahrhunderts von bahnbrechender Bedeutung und zugleich ein Ausdruck des starken, von Saint-Simon ausgegangenen

DAS REAKTIONÄ RE EUROPA

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geschichtlicher Kraft hat noch im 19. Jahrhundert, besonders durch die europäischen Revolutionen von 1848, ein starke Auffüllung erhalten. Millionen enttäuschter und desillusionierter Europäer haben noch im 19. Jahrhundert das alte reaktionäre Europa verlassen und sind nach Amerika ausgewandert, um dort unter jungfräulichen Bedingungen ein neues Leben zu beginnen. Der falsche Cäsarismus Napoleons III. und die reaktionären Strö mungen in den anderen europäischen Ländern nach 1848 zeigten, daß Europa nicht imstande war, die sozialen, politischen und geistigen Fragen zu lö sen, die in dem Jahrzehnt vor 1848 mit einer so ungeheuren Kraft in Frankreich, Deutschland und Italien erhoben worden waren. Man darf in diesem Zusammenhang nicht vergessen, daß das kommunistische Manifest aus dem Jahre 1847

stammt und daß Bakunin bereits 1842 in Berlin erschienen war. Statt eine Antwort zu suchen, haben sich alle damaligen europäischen Vö lker und Regierungen nach 1848 beeilt, die tiefe Problematik, die als Sozialismus, Kommunismus, Atheismus, Anarchismus und Nihilismus zutage getreten war, zu ersticken und den Abgrund mit legitimistischen oder legalitären, konservativen oder konstitutiona-listischen Fassaden zu überdecken. Die groß en Kritiker dieser Zeit sind isolierte und unzeitgemäß e Einzelgänger geblieben, Kierkegaard so gut wie Donoso Cortes, Bruno Bauer wie Jakob Burckhardt, Baudelaire wie schließ lich auch Nietzsche.

Gegenüber einem solchen, nur noch reaktionären Europa enthielt das amerikanische Selbstbewuß tsein, das neue und wahre Europa zu sein, einen groß artigen weltgeschichtlichen Anspruch. Hier konnte der amerikanische Entschluß sich von dem Leichengift eines weltgeschichtlichen Kadavers freimachen und noch weltpolitische Kräfte beschwö ren, die auch ein neues jus gentium hätten begründen kö nnen.

Aber schon am Ende des Jahrhunderts, um 1900, erschienen diese groß en Mö glichkeiten von Auß en und von Innen her in einem anderen Licht. Der Krieg gegen Spanien, 1898, war das auß enpolitische Signal, das die Welt als Wendung

europäischen Impulses. Er sagt (in dem Aufsatz Sur Fantipathie de race qui divise la nation francaise, im “Censeur europeen” vom 2. April 1820): Wenn Europa wieder in die alte Barbarei des feudalen Mittelalters, in Klassen-und Rassenfeindschaft zurücksinken sollte, so haben wir einen Ausweg, den unsere Ahnen nicht hatten: “La mer est libre, et un monde libre est au-delä”. Für Deutschland bietet gutes Material die Untersuchung von Hildegard Meyer, “Nordamerika im Urteil des deutschen Schrifttums bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts”, Hamburg 1929 (Ü bersee-Geschichte, eine Schriftenfolge, herausgegeben von Adolf Rein, Bd. 9); dort besonders (S. 540 ff.) das Zitat aus der Weltgeschichte von Rotteck über den Gegensatz des despotischen Ostens und des freien Westens. Europa, sagt Rotteck, sinkt zurück in die Fesseln des historischen Rechts. Der letzte Satz der Allgemeinen Geschichte Rottecks lautet: “Europa wird das heilige Feuer, welches es bisher bewahrte, nur noch von ferne, von jenseits des atlantischen Meeres sehen”.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

zum offenen Imperialismus verstand. Dieser hielt sich nicht an die alten kontinentalen Vorstellungen von der westlichen Hemisphäre, sondern griff auch tief in den pazifischen Ozean hinein und nach dem alten Osten. Für die weiten Räume Asiens trat an die Stelle der veralteten Monroedoktrin die Forderung der offenen Tür1. Geographisch-global betrachtet war das ein Schritt von Osten nach Westen. Der amerikanische Kontinent war jetzt im Verhältnis zu dem weltgeschichtlich von neuem auftauchenden ostasiatischen Raum in die Lage eines ö stlichen Kontinents versetzt, nachdem hundert Jahre vorher das alte Europa durch den weltgeschichtlichen Aufgang Amerikas in den Bereich der ö stlichen Hemisphäre abgedrängt worden war. Für eine Geistesgeographie stellt ein solcher Beleuchtungswechsel ein hö chst sensationelles Thema dar. Unter seinem Eindruck ist denn auch 1930 der Aufgang einer Neuen Welt verkündet worden, d>e Amerika und China verbinden sollte2.

Ebenso gründlich wie durch diese weltgeschichtlichen; Verlagerungen von Westen nach Osten wurde der alte Glaube an die neue Welt auch von innen, aus der amerikanischen Entwicklung selbst heraus, verändert. Um die gleiche Zeit, als auß enpolitisch der Imperialismus der Vereinigten Staaten einsetzte, war für die innere Lage der Vereinigten Staaten das Zeitalter ihrer bisherigen Neuheit zu Ende gegangen. Die Voraussetzung und Grundlage alles dessen, was man in einem bodenhaft-wirklichen und nicht nur ideologischen Sinne Neuheit der westlichen Hemisphäre nennen konnte, war entfallen. Schon um 1890 hö rte die Freiheit der inneren Landnahme in den Vereinigten Staaten auf und war die Besiedlung des bisher freien Bodens abgeschlossen. Bis dahin hatte in den Vereinigten Staaten immer noch die alte Grenzlinie bestanden, die besiedeltes und freies, d. h. unbesiedeltes, aber der freien Landnahme offenes Land voneinander trennte. Bis dahin existierte deshalb auch der mit dieser Grenzlinie verbundene Typus des Grenzers, der frontier, der vom besiedelten Boden auf freien Boden weiterziehen konnte. Mit dem freien Boden hö rte die bisherige Freiheit auf. Die Grundordnung der Vereinigten Staaten, der radical title, änderte sich, wenn auch die konstitutionellen Normen der Verfassung von 1787 blieben. Gesetze, die die Einwanderung beschränkten und teils unter Rassen-, teils unter ö konomischen Gesichtspunkten Diskriminierungen vornahmen, schlö ssen die Pforten des alten Asyls der grenzenlosen Freiheit. Alle guten Beobachter 1 A. T. Mahan, The Interests of America in International Conditions, London 1910 S. 117 f. Mahan betont hier bereits, daß gegenüber Europa, insbesondere gegenüber dem Deutschen Reidi, die “noninterference” der Monroedoktrin nicht etwa Abwesenheit bedeute. Mahans Idee einer Vereinigung der beiden angelsächsischen Imperien enthielt den Vorschlag einer Fusion der neuen mit der alten Welt.

2 Hermann Graf Keyserlingk, Amerika, der Aufgang einer neuen Welt. 1930.

TRENNUNG VON STAAT UND WIRTSCHAFT

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haben den Wandel sofort bemerkt. Unter den vielen, die es ausgesprochen haben, scheint mir ein groß er Philosoph und typischer Denker des amerikanischen Pragmatismus, John Dewey, besonderer Erwähnung wert, weil er dieses Ende des frontier zum Ausgangspunkt seiner Betrachtung der konkreten sozialen Situation Amerikas genommen hat, ebenso wie es für die Beurteilung Emersons und William James’ wichtig ist, daß ihr Optimismus und ihre Frö hlichkeit eine offene Grenze voraussetzt. Der freie Boden wirkte noch weiter, als William James seinen Essay “Der Wille zum Glauben” (The Will to believe) 1896 verö ffentlichte.

Wir haben in dem Kapitel über die ersten globalen Linien (S. 63 f.) auf die strukturelle Verwandtschaft hingewiesen, die den vorstaatlichen Naturzustand des Hobbes mit dem Bereich einer rücksichtslosen Freiheit verbindet. Wir haben die alles beherrschende geschichtliche Tatsache hervorgehoben, daß das Reich dieser Freiheit seine konkrete geschichtliche Ortung in einem riesigen, der freien Landnahme offenen Raum gefunden hatte, in der damals Neuen Welt jenseits der Linie. Für die Struktur dieser Neuen Welt hat Hegel vor über hundert Jahren, lange vor dem Ausbruch des Jahres 1848, in der Einleitung zu seinen Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, eine merkwürdige Diagnose aufgestellt. In einer genialen Mischung von Naivität und Gelehrtheit stellt er damals, zur Zeit der ersten Monroedoktrin, fest, daß die Vereinigten Staaten von Amerika noch kein Staat sind, daß sie sich noch im Stadium der bürgerlichen Gesellschaft befinden, d. h. noch in einem vorstaatlichen Zustand der Interessenfreiheit, der dem staatlichen Zustand einer dialektischen Ü berwindung der individualistischen Freiheit vorangeht. Eine wichtige kritische Ä uß erung des jungen Karl Marx aus den Jahren 1842/43 geht von der Diagnose Hegels aus und führt sie weiter, ebenfalls unter besonderer Erwähnung der Vereinigten Staaten von Amerika. Karl Marx bemerkt, daß in den Republiken wie in den Monarchien des 19. Jahrhunderts das bürgerliche Eigentum die wahre Verfassung und den Staat bestimmt. Infolge der Trennung von Staat und Gesellschaft, Politik und Wirtschaft, liegt der materielle Inhalt des politischen Staates auß erhalb der Politik und der Verfassung1. Angelsächsische Staatstheoretiker aber haben gerade dieses Ver-1 Band I S. 437 der von Rjasanow herausgegebenen Marx-Engels-Gesamtausgabe (1927). Den Hinweis auf diese Stelle verdanke ich im vorliegenden Zusammenhang dem Aufsatz von Ernst Lewalter, Zur Systematik der Marxschen Staats-und Gesellschaftslehre, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 68 (1933) S. 650. Von besonderem Interesse ist hier die Schrift von Hugo Fischer, Karl Marx und sein Verhältnis zu Staat und Wirtschaft, Jena 1932, S. 45: “Soweit die Politik von 1931 Wirtschaftspolitik ist, ist sie von innen nach auß en gekehrtes 19. Jahrhundert”.

270

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

hältnis von Staat und Gesellschaft, Politik und Wirtschaft zu einem Grundsatz erhoben. In der Trennung von Politik und Wirtschaft liegt wirklich der Schlüssel zu einer Klärung der Widersprüche von Anwesenheit und Abwesenheit, in die eine jetzt nicht mehr neue, aber ihre alte Neuheit ideologisch noch aufrechterhaltende Welt hineingeraten muß , wenn sie die wirtschaftliche Anwesenheit mit politischer Abwesenheit zu verbinden und die Ideologie der früheren Freiheit weiterzuführen sucht, obwohl deren Situation und Boden entfallen ist. Indem der Bewuß tseinszustand einer unpolitischen Vorstaatlichkeit in einer bereits überstaatlich gewordenen Wirklichkeit festgehalten wird, entsteht eine künstlich verlängerte Virginität, deren Dilemma wir im folgenden Kapitel erö rtern wollen.

5. Sinnwandel der vö lkerrechtlichen Anerkennung

Daß Vö lker und Reiche sich von der übrigen Welt isolieren und durch eine Verteidigungslinie vor einer Infektion zu schützen suchen, ist oft in der Weltgeschichte vorgekommen. Die Frage ist nur, welches Verhalten sich gegenüber ändern Vö lkern aus einer solchen Abschließ ung und Isolierung ergibt. Der Anspruch Amerikas, die neue, nicht-korrupte Welt zu sein, war im 19. Jahrhundert nach der Bewuß twerdung eines globalen Erdbildes erhoben worden. Er war für die übrige Welt eine freiwillige Selbstausgrenzung, solange er sich mit einer folgerichtigen Isolierung verband. Eine globale Linie, die die Welt nach gut und schlecht in zwei Hälften einteilt, stellt eine Plus- und Minus-Urne moralischer Bewertung dar. Sie enthält eine fortwährende Absage an den anderen Teil des Planeten, solange sie sich nicht mit vö lliger Beziehungslosigkeit verbindet. In jedem ändern Falle entwickelt sich eine Dialektik von Isolation und Intervention, deren Dilemma sich mit jedem weiteren Schritt der geschichtlichen Entwicklung steigert.

a) Das Dilemma von Isolation und Intervention

Das Dilemma konnte als solches erst sichtbar werden, als die Nachwirkungen des Sezessionskrieges von 1861— 64 restlos überwunden waren und die Vereinigten Staaten ihr altes Ü berlegenheitsgefühl gegenüber den europäischen Groß mächten zurückgewonnen hatten. In einem Ü bergangsstadium, das von 1890 bis 1939 zu datieren ist, äuß erte sich das ungelö ste Dilemma in einer Mischung von Anwesenheit und Abwesenheit, die wir oben (Seite 228 ff.) festgestellt haben und die zum Schicksal der Genfer Liga geworden ist. Aber

ISOLATION UND INTERVENTION

271

mit wachsendem globalen Bewuß tsein wird der Zwang unwiderstehlich, unentrinnbar und zugleich enger und schärfer, entsprechend den wachsenden räumlichen und politischen Dimensionen eines solchen globalen Liniendenkens und moderner industriell-wirtschaftlicher Groß raumbildung. In dieser ungeheuerlichen Alternative befand sich die westliche Hemisphäre seit dem Beginn der sogenannten imperialistischen Aera, also seit dem Ende des 19. und dem Beginn des 20. Jahrhunderts, zwischen einer in immer neuen Ansätzen sich bildenden Pluralität von Groß räumen und einem globalen Weltanspruch, zwischen Monismus und Pluralismus, Monopol

und

Polypol.

Jedem

Soziologen,

jedem

Historiker,

Juristen

und

Wirtschaftswissenschaftler, der die Entwicklung der Vereinigten Staaten und der von ihnen beherrschten westlichen Hemisphäre seit 1890 beobachtet hat, ist die Dialektik dieser Widersprüche der Entwicklung aufgefallen. In der Zeit nach dem ersten Weltkrieg, seit 1919, wurde sie auch in Europa fühlbar. Zwischen widerspruchsvollen, einander ausschließ enden Gegensätzen schwanken die ungeheuren Massen ganzer Kontinente übergangslos und unvermittelt hin und her. Es sind das nicht etwa nur allgemeine Antagonismen oder Polaritäten gegensätzlicher Tendenzen, nicht bloß e Kontraste und Spannungen, wie sie zu jedem starken Leben und erst recht zu jeder groß en Weltpolitik gehö ren. Die Widersprüche stammen aus der ungelö sten Problematik einer Raumentwicklung, die den Zwang enthält, entweder den Ü bergang zu begrenzbaren, andere Groß räume neben sich anerkennenden Groß räumen zu finden oder aber den Krieg des bisherigen Vö lkerrechts in einen globalen Weltbürgerkrieg zu verwandeln.

Schon während des ersten Weltkrieges 1914— 18 hat sich die Politik des Präsidenten W.

Wilson unvermittelt zwischen den beiden Extremen von Selbst-Isolierung und Welt-Intervention bewegt, bis sie mit ungeheurer Wucht auf die Seite des Interventionismus fiel. Es genügt, zwei Erklärungen Wilsons zu zitieren, von denen die erste aus dem Anfang des Weltkrieges 1914, die andere aus der Zeit des Eintritts in den Weltkrieg vom April 1917 stammt. Wilsons Ausgangspunkt war: to be neutral in fact ä s well ä s in name. In seiner Rede vom 19. August 1914 bekannte er sich feierlich zu dem Ideal einer absoluten, rigorosen, ja skrupelhaften Neutralität, die es ängstlich vermied, zwischen den Kriegführenden zu diskriminieren, und die in extremster Folgerichtigkeit die Linie der sich selbst isolierenden Neutralität einhielt. Damals warnte der Präsident seine Landsleute sogar vor der seelischen Versuchung einer, sei es auch nur in Gedanken und Gefühlen vorgenommenen Parteinahme, vor einer Neutralität, die nur äuß erlich und nur dem Namen nach bestehe, während die Seele bereits nicht mehr neutral sei.

“Wir müssen unparteiisch sein in Gedanken und Taten, unsere Gefühle im Zaum halten und jede Handlung vermeiden,

272

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

die als Bevorzugung irgendeiner der kämpfenden Parteien ausgelegt werden kann.” Im November 1916 wurde Wilson unter dem Schlagwort “he kept us out of war” zum zweiten Male zum Präsidenten gewählt. Bereits in der Erklärung vom 2. April 1917 änderte er in aller Form und Ö ffentlichkeit den Standpunkt und sagte, nicht nur die Zeit, sondern auch das Zeitalter der Neutralität sei vorüber, und der Friede der Welt und die Freiheit der Vö lker rechtfertige den Eintritt in einen europäischen Krieg. Erst dadurch ist der zweite Weltkrieg aus einem europäischen Krieg alten Stils zu einem Welt-und Menschheitskrieg geworden. Daß es sich bei dem Umschwung von der Isolation zur Intervention um objektive Kräfte und Tendenzen, nicht etwa nur um die persö nlichen Meinungen und individualpsychologischen Schwankungen Wilsons handelt, zeigt sich in jedem wichtigen Augenblick der amerikanischen Geschichte der letzten Jahrzehnte. Stets wiederholt sich die Problematik von Selbst-Isolierung und Welt-Intervention. Die oben (S. 224 f.) dargestellte Geschichte des Verhältnisses zur Genfer Liga ist nur ein Anwendungsfall derselben Problematik. Die Condemnierung des Krieges, die von Washington aus in der Form des Kellogg-Paktes vom 27. August 1928 vorgenommen wurde, ließ das Verhältnis zur Genfer Satzung im Unklaren. Sie hatte aber jedenfalls den Sinn, die groß e Entscheidung über die Zulässigkeit eines Weltkrieges auch gegenüber der Genfer Liga und gegenüber England und Frankreich, den beiden die Genfer Liga beherrschenden europäischen Mächten, in der Hand der Vereinigten Staaten zu halten. Die überkommene Art der Neutralität, die nach der Satzung des Genfer Vö lkerbundes noch nicht vö llig beseitigt war, war mit dem Ü bergang zum gerechten Krieg als vö lkerrechtlichem Begriff beseitigt. Ein Vö lkerrechtsjurist dieser Epoche, John B. Whitton, hat das in typischen Gedankengängen am einfachsten formuliert: Früher war die Neutralität ein Symbol des Friedens, jetzt ist sie durch das neue, auf der Genfer Liga und dem Kellogg-Pakt aufgebaute Vö lkerrecht ein Symbol des Krieges geworden.

Wie im Verlauf des ersten Weltkrieges 1914— 18 das Dilemma von Isolation und Intervention sich in den Erklärungen Wilsons spiegelt, so zeigt die erstaunliche parallele Wiederholung derselben Entwicklung seit 1939, daß hier eine tiefere Identität zugrundeliegen muß . Schon in der Rede, die er am 5. Oktober 1937 in Chicago hielt, hatte Franklin D.

Roosevelt erklärt, daß man der internationalen Anarchie und Gesetzlosigkeit, die sich heute in der Welt zeige, nicht durch bloß e Isolierung und Neutralität entgehen kö nne. Die amtliche Neutralitätserklärung der Vereinigten Staaten vom 5. September 1939 bekennt sich aber trotzdem offiziell zu dem alten Neutralitätsbegriff des zwischenstaatlichen Vö lkerrechts, zu strengster Unparteilichkeit und gleicher Freundschaft mit allen kriegführenden Parteien. Sogar die traditionelle euro-ISOLATION UND INTERVENTION

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päische Formel der aequalitas amicitiae, nach welcher die Neutralität auf gleidier Freundschaft mit beiden Parteien des Krieges beruht, wird in der amtlichen amerikanischen Neutralitätserklärung gebraucht und der Ausdruck on terms of friendship verwendet. Es ist hier nicht notv/endig, darzulegen, wie sich die Unparteilichkeit der gleichen Freundschaft tatsächlich weiterentwickelt hat. Wichtig ist hier für uns der Zusammenhang mit dem Problem der westlichen Hemisphäre und der inneren Dialektik von Isolation und Intervention, durch den dieser Begriff seit der Jahrhundertwende in steigendem Maß e die ganze Erde in Bewegung versetzt. Auch im Laufe des zweiten Weltkrieges seit 1939 muß te die aus der Selbstisolierungslinie folgende strenge Neutralität aufgegeben werden, nachdem sie zu Beginn des Krieges mit feierlichen Worten bekräftigt worden war.

Die Denkschrift des amerikanischen Generalstaatsanwalts und Justizministers Jackson, die an Bord der Präsidentenyacht Potomac ausgearbeitet und am 31. März 1941 auf der Pressekonferenz im Weiß en Haus verlesen wurde, hat schließ lich die grundsätzliche Schluß folgerung gezogen und das Ergebnis zusammengefaß t, indem sie die Todeserklärung der alten Isolierung und Neutralität offen verkündete: “Ich leugne nicht, sagt der Sprecher der Regierung der Vereinigten Staaten, daß sich im 19. Jahrhundert besondere Neutralitätsregeln herausgebildet haben, die auf dem Gedanken der Neutralität beruhen, und daß diese Regeln durch die verschiedenen Haager Konventionen ergänzt wurden. Die Anwendung dieser Regeln hat sich jedoch überlebt. Die Ereignisse seit dem Weltkrieg haben ihnen ihre Gültigkeit genommen. Durch die Zustimmung des Vö lkerbundes zu dem Prinzip der Sanktionen gegen die Aggressoren,

durch

den

Kellogg-Briand-Pakt

und

durch

den

argentinischen

Kriegsächtungsvertrag wurden die Grundsätze des 19. Jahrhunderts, nach denen alle Kriegführenden gleich behandelt werden müssen, hinweggefegt. Wir sind zu ä lteren und gesünderen Auffassungen zurückgekehrt.” Darüber, was diese Rückkehr zu älteren und gesünderen Auffassungen ideengeschichtlich auf sich hat, wurde bereits oben (in dem Kapitel über Vitoria) einiges gesagt. Für unsere vö lkerrechtswissenschaftliche Betrachtung obliegt es uns nur noch, hier auf das Problem der vö lkerrechtlichen Anerkennung hinweisen, das Schlüsselproblem jeder auf der Ko-Existenz selbständiger Grö ß en beruhenden Ordnung. Der Sinn der vö lkerrechtlichen Anerkennung hat in den letzten Jahrzehnten manchen Wandel erfahren. In diesem Wandel reflektiert sich der Strukturwandel der vö lkerrechtlichen Raumordnung.

Nach klassischem europäischen Vö lkerrecht enthält die Anerkennung eines ändern Staates und einer ändern Regierung eine auf voller Gleichheit und Gegenseitigkeit beruhende Anerkennung als justus hostis für den Fall des

18 Carl Schmitt, Nomos

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Krieges. In ihrem Kern ist jede vö lkerrechtliche Anerkennung ein Ausdruck dafür, daß der Anerkennende die Einwirkung, die ein Gebietswechsel oder ein neues Regime auf die bestehende oder zu schaffende Raumordnung hat, mit dieser Raumordnung für vereinbar hält. In Zeiten der Stabilität bilden sich relativ feste Gewohnheiten und Rechtsinstitute aus; in Zeiten des Wandels der Gesamtstruktur geht auch die de jure Anerkennung in eine de facto Anerkennung über und erscheint das Dilemma von Isolation und Intervention in globalen Dimensionen. So hat die vö lkerrechtliche Praxis amerikanischer Staatsmänner und Juristen den Begriff der recognition zu einem allgemeinen, auf jeden Sachverhalt, jedes Ereignis, jeden Krieg und jede Gebietsänderung der Erde ausdehnbaren Zustimmungsakt erweitert. Von dieser Stimson-Doktrin wird gleich noch die Rede sein. Wir behandeln hier zunächst einige für unser Thema besonders lehrreiche Beispiele vö lkerrechtlicher Anerkennung, um ihren Modell-Charakter zu entwickeln und das Dilemma von Isolation und Intervention in seiner ganzen Schärfe zu erkennen: die Anerkennung von Insurgenten als Belligerenten und die Anerkennung einer neuen Regierung.

Beide sind für die Frage der Raumordnung besonders aufschluß reich, weil sie besonders klar erkennen lassen, daß die Intervention von jeder vö lkerrechtlichen Koexistenz unabtrennbar ist und im Gesamtsystem des Vö lkerrechts den Punkt bezeichnet, an dem der Krieg in den gerechten Krieg, das bedeutet: in den Bürgerkrieg umschlägt. Bis zu den beiden Weltkriegen haben sich die Vorstellungen vom Kriege in den Vereinigten Staaten im wesentlichen —abgesehen von Kolonialkriegen und Kämpfen mit Indianern — nur an den beiden groß en Erfahrungen zweier Bürgerkriege bilden kö nnen: dem Unabhängigkeitskrieg von 1775— 79 und dem Sezessionskrieg von 1861— 64. In beiden, vor allem aber im Sezessionskrieg, stand die Frage der Anerkennung von Aufstä ndischen und Bürgerkriegsparteien im Mittelpunkte der vö lkerrechtlichen Erö rterung.

b) Problematik der Anerkennung von Rebellen (entwickelt am Beispiel des Sezessionskrieges)

Das europäische Vö lkerrecht des 18. und 19. Jahrhunderts hatte die Anerkennung von Aufständischen als Belligerenten, als kriegführende Partei, zu einer Art Rechtsinstitut entwickelt. Die spezifische Problematik bestand darin, daß der rein zw isc/ien-staatliche Kriegsbegriff des europäischen Vö lkerrechts auf einen rein mner-staatlichen Kampf, auf einen Bürgerkrieg, übertragen wurde. Dadurch wurde, mit dem Problem des nichtdiskriminierenden Krieges, zugleich das Problem der Intervention eines Staates in innere Angelegenheiten eines anderen souveränen Staates aufgeworfen. Das Rechtsinstitut der An-ANERKENNUNG VON REBELLEN

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erkennung von Rebellen als Belligerenten entstand bei Vattel aus dem Gedanken der Neutralität in Verbindung mit dem der Nicht-Einmischung (S. 103). Offensichtlich aber bedeutet die Anerkennung als Belligerenten für die Rebellen eine auß erordentlich wichtige und grundsätzliche Rangerhö hung. Für die legale Regierung dagegen bedeutet sie eine Degradation und eine starke Einmischung. Gerade in der angeblichen Neutralität ist diese Einmischung enthalten. Was sonst innerstaatlich wie auß erstaatlich auf der einen Seite als Rebellion, Hochverrat, Felonie und Verbrechen, auf der anderen Seite als Strafverfolgung, Justiz und Polizei erscheint, wird jetzt für den anerkennenden Staat ein bellum justum im Sinne des nichtdiskriminierenden, zwischenstaatlichen Kriegsbegriffes, und eine legale staatliche Regierung muß diese zu ihren Ungunsten vor sich gehende, erstaunliche Veränderung hinnehmen. Die Legalität oder Legitimität einer justa causa, die für eine von Rebellen gefährdete Regierung das Wesentliche ist, wird dadurch juristisch ebenso unwesentlich, wie die Illegalität der verbrecherischen Rebellen.

Trotzdem soll eine legale und als legal anerkannte, souveräne staatliche Regierung dort, wo ein solches Rechtsinstitut in Kraft steht, sich eine derartig erstaunliche Rangerhö hung ihrer innerstaatlichen, illegalen Feinde und die darin liegende Herabminderung ihres eigenen Rechts vö lkerrechtlich gefallen lassen. Die innere Problematik eines solchen Rechtsinstituts lö st sich nur unter den Gesichtspunkten einer umfassenden vö lkerrechtlichen Raumordnung. In Wirklichkeit waren nämlich die üblicherweise genannten Präzedenzfälle der Anerkennung als Belligerenten nur ein Ausdruck der Kontrolle und Intervention führender Mächte, die auf solche Weise fö rmliche Kriege im vö lkerrechtlichen Sinne schufen, justi hostes anerkannten und schließ lich auch Gebietsänderungen, die sie für tragbar hielten, bewirkten. Die Anerkennung der griechischen Aufständischen (1821) durch die führenden europäischen Mächte ist hierfür ein typisches Beispiel. Sie war nur der Ausdruck der europäischen Kontrolle gegenüber dem absinkenden ottomanischen Reich, das damals noch nicht einmal als Mitglied der europäischen Vö lkerordnung anerkannt war und noch nicht zur engeren Raumordnung Europas gehö rte, dessen Boden also für ein europazentrisches Vö lkerrecht in gewissem Sinne noch frei war. Es war ein Zeichen oberflächlicher Verallgemeinerungen, daß man aus diesem europazentrischen Akt, den europäische Groß mächte gegenüber einem nichteuropäischen Reich vorgenommen hatten, einen Präzedenzfall für echte innereuropäische Bürgerkriege gemacht hat. Ebenso war es ein Ausdruck der Politik europäischer Groß mächte gegenüber schwächeren europäischen Staaten, daß die italienischen Revolutionäre unter Garibaldi (1859) als Belligerenten anerkannt wurden. Als die Raumordnung eines gemeinsamen europäischen Vö lkerrechts 18*

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

entfallen war, verloren solche Anerkennungen ihren Sinn. Aus diesem Grunde ist es im spanischen Bürgerkrieg 1936— 39 auf keiner Seite mehr zu einer Anerkennung als Belligerenten gekommen, und der damalige sog. Nicht-Einmischungsausschuß der Mächte hat durch diesen Namen nur den inneren Nihilismus des damaligen europäischen Vö lkerrechts enthüllt.

Der Anerkennungspraxis eines europazentrischen Vö lkerrechts stand eine entsprechende Praxis innerhalb der westlichen Hemisphäre gegenüber. Die Regierung der Vereinigten Staaten hat 1816 die süd-und mittelamerikanischen Revolutionäre in deren Kampf gegen die legale spanische und portugiesische Regierung als Belligerenten anerkannt (Buenos Aires, Columbien, Mexiko gegen Spanien, Brasilien und Artigas gegen Portugal). Der Präsident der Vereinigten Staaten, James Monroe, hat darüber seit 1817 durch Botschaften jährlich dem Kongreß berichtet, bis im Jahre 1822 die südamerikanischen Belligerenten als unabhängige Staaten anerkannt wurden. In der groß en Monroe-Bot-schaft vom 2. Dezember 1823 ist die Anerkennung der südamerikanischen Belligerenten ausdrücklich erwähnt. Sie wird hier als ein Ausfluß einer perfekten Neutralität der Vereinigten Staaten konstruiert, Neutralität nämlich in diesem Konflikt zwischen den Belligerenten und der spanischen Regierung. In Wirklichkeit entsprang diese Politik und Praxis der Vereinigten Staaten bereits dem vö lkerrechtlichen Anspruch, der sich auf die Linie der westlichen Hemisphäre bezog und der in der Monroe-Botschaft vom 2. Dezember 1823 offen ausgesprochen wurde. Infolgedessen muß te es zu ejinem besonders interessanten Konflikt kommen, als der amerikanische Sezessionskrieg begann und im Mai 1861 die aufständischen Südstaaten von europäischen Groß mächten, England und Frankreich, als kriegführende Partei anerkannt wurden. Jetzt handelte es sich nicht mehr um die innereuropäische oder die inneramerikanische Raumordnung, sondern um die Grenzen des bisherigen europazentrischen Vö lkerrechts und um das Verhältnis der beiden groß en Räume diesseits und jenseits der globalen Linie der westlichen Hemisphäre. Deshalb ist dieser Fall einer Anerkennung als Belligerenten aus dem Jahre 1861 vö llig unvergleichbar. Er konnte für das europazentrische Vö lkerrecht kein lest case werden und konnte auch nicht auf einen echten test case des europazentrischen Vö lkerrechts bezogen werden. Dafür aber ist er in sich selbst umso wichtiger und aufschluß reicher für das neue Raumproblem der Erde, das sich erhob, als die westliche Hemisphäre dem alten Europa mit neuer, eigener Würde entgegentrat.

Die groß e Kontroverse, die sich wegen der Anerkennung der konfö derierten Südstaaten zwischen der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika und den beiden westeuropäischen Groß mächten erhob, hat sich ein volles Jahrzehnt

ANERKENNUNG VON REBELLEN

277

hingezogen. Sie setzt mit der englischen Proklamation vom 13. Mai 1861 und der franzö sischen vom 10. Juni 1861 ein und wirkt nach der Zurücknahme dieser Anerkennungen (im Juni 1865) noch tief bis in die folgenden Erö rterungen des Alabama-Falles (bis 1871) hinein. Die Position der Vereinigten Staaten war theoretisch und praktisch sehr schwierig. Die englische wie die franzö sische Regierung konnten sich auf allgemein anerkannte Meinungen und auf angesehene Autoren wie Vattel und Wheaton berufen. Sie konnten auch auf die Präzedenzfälle Griechenland (1821) und Südamerika (1822) hinweisen und sogar an die berühmte Neutralitätserklärung erinnern, die Präsident George Washington selbst, am 22. April 1793, während des Revolutionskrieges zwischen dem jakobinischen Frankreich und der von England und Ö sterreich geführten antirevolutionären Koalition verö ffentlicht hatte. Dagegen konnte die Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika ihr eigentliches Argument, den Raumgesichtspunkt der westlichen Hemisphäre und der Monroe-Doktrin, in der damaligen politischen Lage nicht geltend machen. Gerade diese Jahre 1861— 64 sind ja die kritische Zeit der stärksten Verdunkelung der Monroe-Doktrin. Die Bezugnahme der europäischen Regierungen auf den griechischen Präzedenzfall von 1821 war für die Unionsregierung im Grunde beleidigend. Darauf ging die Unionsregierung in ihren Argumentationen aber nicht ein.

Ihre Noten und Schriftsätze leugnen nicht etwa grundsätzlich und im Allgemeinen das Recht zur Anerkennung von Aufständischen als Belligerenten; sie erheben nur den Vorwurf einer übereilten, unnö tigen, ohne vorherige Prüfung und ohne Verhandlung mit der legalen Regierung erfolgten Anerkennung. Auch darin, daß die beiden Mächte, England und Frankreich, in dieser Frage gemeinsam gehandelt haben, erblickten die Vereinigten Staaten eine Inkorrektheit und Unfreundlichkeit. Demgegenüber heben sie immer wieder die unzerstö rbare Einheit und Unteilbarkeit der Vereinigten Staaten hervor und machen sie auf diese Weise geltend, daß jede Anerkennung von Rebellen eines anderen Staates ein schweres Problem enthält, ja, daß eine solche Anerkennung im Grunde in sich selbst vö lkerrechtlich unmö glich ist.

Besonders lehrreich ist in dieser Hinsicht ein Schreiben vom 21. Mai 1861, das der amerikanische Delegierte in London, Charles Francis Adams, an seinen Staatssekretär in Washington, Mr. Seward, gerichtet hat. Adams nimmt auf eine Rede des englischen Lordkanzlers Bezug, der gesagt hatte, seit der Anerkennung der Südstaaten als kriegführender Partei gehe der Krieg als ein justum bellum weiter. Als der amerikanische Delegierte deshalb vorstellig wurde, erwiderte der Lordkanzler, er habe damit nur das Faktum des Krieges anerkannt und von justum bellum nur in einem technischen Sinne gesprochen, was unter den gegebenen Umständen kaum vermeidbar schien und was nichts

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

anderes bedeute, als daß der Krieg auf beiden Seiten, ohne irgendeine Stellungnahme zu seiner Gerechtigkeit, eben Krieg im vö lkerrechtlichen Sinne sei und deshalb den Regeln moderner zivilsierter Kriegführung unterstehe. Einen anderen Sinn habe die Proklamation der Kö nigin nicht gehabt1. In einem Schreiben vom 21. Juni 1861 an Lord Lyons, den englischen Vertreter in Washington, kommt der Auß enminister Lord Russell noch einmal auf diesen Punkt zurück und macht er eine Unterscheidung, die ganz in der klassischen Tradition der Lehre vom bellum justum steht, indem sie die Frage der justa causa bewuß t eliminiert. Der englische Auß enminister sagt, in seiner Unterhausrede habe er nur auf das Beispiel der Anerkennung der griechischen Aufständischen hingewiesen, um sich der gesunden politischen Maxime Cannings zu bedienen, nach der die Frage der Belligerenz keine Prinzipien-, sondern reine Tatfrage sei; nur der Umfang und die Stärke einer gegen die Regierung kämpfenden Partei, nicht aber die Güte ihrer Sache (not the goodness of their cause) gebe ihnen das Recht auf den Charakter und die Behandlung von Kriegführenden2. Solche Formulierungen zeigen, wie stark auch die englischen Juristen in der klassischen Tradition des zwischenstaatlichen Kriegsbegriffs standen.

Wenn sie immer wieder von ihrer Neutralitä t gegenüber beiden Parteien des Bürgerkrieges sprechen, so meinen sie damit in Wirklichkeit nur die Anwendung des nichtdiskriminierenden, zwischenstaatlichen Kriegsbegriffes auf einen innerstaatlichen Bürgerkrieg. Darin aber lag gerade die groß e Frage, und so ist die tiefe Erregung der amerikanischen Regierung wohl begreiflich. Sowohl praktisch wie moralisch und juristisch ist eine Anerkennung von Aufständischen alles

1 Die Stelle ist wichtig genug, um in ihrem Wortlaut zitiert zu werden: “Under such circumstances it seemed scarcely possible to avoid speaking of this in the technical sense äs justum bellum, that is, a war of two sides, without in any way implying an opinion of its justice, äs well äs to withhold an endeavour, so far äs possible, to bring the management of it within the rules of modern civilised warfare. This was all that was contemplated by the Queen’s proclamation. It was designed to show the purport of existing laws, and to explain to British subjects their liabilities in case they should engage in the war. And however strongly the people of the United States might feel against their enemies, it was hardly to be supposed that in practice they would now vary from their uniformly humane policy of war.” Diese letzte Bemerkung des Lordkanzlers übersieht den Zusammenhang von gerechtem Krieg und Bürgerkrieg (Bruns, Fontes Juris Gentium, Ser. B Sect. l T. l Pars 2, S. 106).

2 “I had quoted in the House of Commons the case of the Turks and Greeks in order to avail myself of the sound maxim of policy enunciated by Mr. Canning, that the question of belligerent rights is one, not of principle, but of fact; that the size and strength of the parly contending against a Government, and not the goodness of their cause, entitle them to the character and treatment of belligerents” (Bruns, Fontes Juris Gentium, Ser. B Sect. l T. l Pars 2, S. 109).

ANERKENNUNG VON REBELLEN

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andere als eine rein faktische oder rein deklarative Feststellung. Jede Anerkennung, die eine Groß macht den Insurgenten eines anderen Staates ausspricht, steigert das moralische, juristische, propagandistische, aber auch das militärische Kampf-Potential dieser Insurgenten, Hochverräter und Saboteure auf eine unmittelbar effektive Weise. Angesichts dieser Tatsache sind alle Behauptungen eines rein faktischen oder deklarativen Charakters der Anerkennung einfach unwahr. Wenn man von der justa causa abstrahiert und ein bellum justum der Insurgenten anerkennt, so ist das gerade wegen der Abstraktion von allen Rechtsfragen für die legale Regierung eine schwere Schädigung und auch ein schweres Unrecht. Die amerikanische Regierung griff in Wirklichkeit mit ihrer Argumentation das Rechtsinstitut der Anerkennung von Insurgenten als Belligerenten selber an, nicht nur weil die Anerkennung eines innerstaatlichen Krieges mit der Einheit und Unteilbarkeit der staatlichen Souveränität unvereinbar ist, sondern auch deshalb, weil die rechtliche Gleichstellung einer legalen Regierung mit ihren innerstaatlichen, illegalen Feinden keineswegs als Ausfluß perfekter Neutralität erscheint, sondern eine von der Bewertung der zuständigen Regierung abweichende Bewertung eines innerstaatlichen Vorgangs enthält und insofern immer eine folgenreiche Intervention bedeutet.

Eine Instruktion vom 19. Juni 1861, die der Staatssekretär Seward an Charles Francis Adams gerichtet hat, verdient unter diesem Gesichtspunkt noch ein Wort besonderer Erwähnung. Die amerikanische Regierung, heiß t es dort, konnte sich in berechtigter Erwägung der Souveränität der Vereinigten Staaten auf keine Debatte über die englische Position einlassen; die Vereinigten Staaten sind immer noch der einzige und ausschließ liche Souverän in den Territorien, die sie rechtmäß ig erworben haben und seit langem besitzen; sie sind mit Groß britannien befreundet, und Groß britannien ist infolgedessen jeder Partei und Gruppe (section) innerhalb unseres Landes fremd, gleichgültig, ob diese Parteien und Gruppen sich zu den Vereinigten Staaten loyal verhalten oder nicht; Groß britannien kann niemals mit irgendeinem Recht die Souveränität der Vereinigten Staaten qualifizieren (qualify), noch einer Partei, einem Staat oder einer Gruppe irgendwelche Rechte, Interessen oder Machtbefugnisse konzedieren, die mit der ungebrochenen Souveränität des Bundesstaates in Widerspruch stehen. Die gegenwärtige bewaffnete Insurrektion kann auf keinen Fall einen Kriegszustand begründen, der die Souveränität der Regierung beeinträchtigt, kriegführende Gruppen schafft und fremde Staaten zur Intervention oder zur Neutralität zwischen ihnen berechtigt. Dieser Darlegung fügt der amerikanische Staatssekretär folgenden Satz an, der für unsere weitere

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Betrachtungen wichtig ist: “Jedes andere Prinzip würde die Regierung überall in Zufall und Laune und schließ lich die ganze menschliche Gesellschaft in einen immerwä hrenden Kriegszustand auflö sen”1.

c) Sinnwandel der Anerkennung einer fremden Regierung

Das amerikanische Schreiben vom Jahre 1861 beruht auf dem Gedanken, daß die rechtliche Stellungnahme eines Staates zu innerstaatlichen Vorgängen eines anderen Staates vö lkerrechtswidrige Einmischung sein kann. Für die zweite Art vö lkerrechtlicher Anerkennung, die wir nunmehr unter dem Gesichtspunkt der westlichen Hemisphäre zu betrachten haben, ist das entscheidend. Es handelt sich um die Anerkennung einer Regierung und um die Frage, wann eine neue Regierung einer neuen, besonderen Anerkenung bedarf. Das europäische Vö lkerrecht hatte hier eine gewisse Balance gefunden und die vö lkerrechtliche Anerkennung von Staaten und Regierungen zu einer Art Rechtsinstitut herausgebildet, durch welches sowohl dem Interesse des anerkennenden Staates an einem vertrauenswürdigen Vertragspartner, wie andererseits

aber

auch

dem

Grundsatz

der

Nichteinmischung

in

die

inneren

Verfassungsangelegenheiten des anderen Staates Rechnung getragen wurde. Die älteren Vö lkerrechtsjuristen des 19. Jahrhunderts, wie Lorimer und Bonfils, hatten (abgesehen von der Unterscheidung einer de-jure- und de-facto-Anerkennung) verschiedene Arten der Anerkennung entwickelt: die vollständige, die teilweise und die natürliche. Innerhalb Europas galt die Anerkennung bis gegen Ende des 19. Jahrhunderts immer noch als Aufnahme in die Familie der Nationen,

1 “This government could not, consistently with a just regard for the sovereignty of the United States, permit itself to debate these novel and extraordinary positions with the government of her Britannic Majesty; mudi less can we consent that that government shall anuounce to us a decision derogating from that sovereignty, at which it has arrived without previously conferring with us upon the question. The United States are still solely and exclusively sovereign within the territories they have lawfully acquired and long possessed, äs they have always been. They are at peace with all the world, äs, with unimportant exceptions, they have always been. They are living under the obligations of the law of nations, and of treaties with Great Britain, just the same now äs heretofore; they are, of course, the friend of Great Britain, and they insist that Great Britain shall remain their friend now just äs she has hitherto been. Great Britain, by virtue of these relations, is a stranger to parties and sections in this country, whether they are loyal to the United States or not, and Great Britain can neither rightfully qualify the sovereignty of the United States, nor concede nor recognize any rights or interests of power of any party, State, or section in contravention to the unbroken sovereignty of the Federal Union. What is now seen in this country is the occurrence, by no means peculiar, but frequent in all countries, more frequent even in Great Britain than here, of an armed insurrection

ANERKENNUNG UND NICHT-INTERVENTION

281

als Zulassung zu einem Verein und daher als konstitutiver Akt. Wir haben schon erwähnt, daß Lorimer diese Anerkennung für die Grund-Institution des europäischen Vö lkerrechts hielt.

Aber in demselben Maß e, in dem die konkrete Ordnung des europäischen Vö lkerrechts sich auflö ste, ging auch das Bewuß tsein dieses konstitutiven Charakters verloren. So wurde die vö lkerrechtliche Anerkennung sowohl eines neuen Staates wie auch einer neuen Regierung nach der herrschenden Lehre nicht mehr als konstitutiver Zulassungsakt, aber andererseits auch nicht als leere Formalität, sondern als eine “Vertrauensbescheinigung” für den Verkehr von Staat zu Staat und von Regierung zu Regierung aufgefaß t. Das raumhafte Element, das in jeder vö lkerrechtlichen Anerkennung enthalten ist, wurde in dieser Konstruktion nicht weiter beachtet. Im ganzen versuchte die europäische Praxis auch in der Frage der Anerkennung die schwierige Mittellinie zu wahren, die zwischen einer unzulässigen Intervention und einer praktisch unmö glichen Enthaltung von jeder rechtlichen Stellungnahme liegt. In der widerspruchvollen Haltung gegenüber der Sowjet-Union und der Sowjet-Regierung 1917— 1924

hatte sich die Anerkennungsfrage als das Schlüsserproblem einer neuen Weltordnung erwiesen.

Damals enthüllte sich das Bild der wirklichen Weltlage: ein neuer Land-Groß raum im Osten Europas, eine in voller Auflö sung begriffene europäische Vö lkerrechtsgemeinschaft, eine noch in dem Dilemma von Isolation und Intervention schwankende westliche Hemisphäre und eine rat-und hilflose Genfer Liga.

Auf amerikanischem Boden trat der extreme Gegensatz von Nicht-Intervention und Intervention gerade bei der Anerkennung neuer Regierungen so unvermittelt und in solcher Schärfe zutage, daß die westliche Hemisphäre auch in dieser Hinsicht als das vergrö ß erte und auch vergrö berte Spiegelbild der europäischen Problematik des 19. Jahrhunderts erschien. Nach der sog. Tobar- Doktrin, die einer Vereinbarung der mittelamerikanischen Republiken Costa-rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua und Salvador vom 20. Dezember 1907 zugrundelag, soll keine Regierung eines anderen Staates anerkannt werden, die durch einen Staatsstreich oder eine Revolution zur Macht gelangt ist, solange

engaged in attempting to overthrow the regularly constituted and established government. There is, of course, the ernployment of force by the government to suppress the insurrection, äs every other government necessarily employs force in such cases. But these incidents by no means constitute a state of war impairing the sovereignty of the government, creating belligerent sections, and entitling foreign States to intervene or to act äs neutrals be tween them, or in any other way to cast off their lawful obligations to the nation thus for the moment disturbed. Any other principle than this would be to resolve government everywhere into a thing of accident and caprice, and ultimately all human society into a state of perpetual war” (Bruns, Fontes Juris Gentium, eod. S. 108/09.)

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

sie nicht durch eine freigewählte Volksvertretung verfassungsmäß ig organisiert ist. Damit war die demokratische Erscheinungsform der Legalität und Legitimität zum vö lkerrechtlichen Standard erklärt. Die Praxis des Präsidenten W. Wilson hat diesen Standard demokratischer Legalität für den Bereich der westlichen Hemisphäre zum vö lkerrechtlichen Grundsatz erhoben.

Danach werden nur solche Regierungen anerkannt, die im Sinne einer demokratischen Verfassung legal sind. Was demokratisch und legal in concreto bedeutet, wird in der Praxis selbstverständlich von der anerkennenden Regierung selbst, also hier von der Regierung der Vereinigten Staaten definiert, interpretiert und sanktioniert. Offensichtlich hat eine solche Doktrin und Praxis der Anerkennung neuer Regierungen interventionistischen Charakter. Für die westliche Hemisphäre führt sie im Ergebnis dazu, daß die Regierung in Washington jeden Verfassungs-und jeden Regierungswechsel eines anderen amerikanischen Staates effektiv kontrollieren kann. Solange sich die Vereinigten Staaten auf die westliche Hemisphäre beschränken, bezieht sich das nur auf diesen Groß raum. Es betrifft aber jeden anderen Staat der Erde, sobald sie den globalen Anspruch des Welt-Interventionismus erheben.

Umgekehrt ist auf amerikanischem Boden unter Berufung auf die Unabhängigkeit jedes Staates eine radikal entgegengesetzte Konstruktion entstanden. Durch sie wird die vö lkerrechtliche Anerkennung schon als solche für ein unzulässiges Mittel vö lkerrechtlicher Intervention erklärt und verworfen. Dieser Standpunkt hat den dialektischen Wert einer folgerichtigen Antithese und behält diesen Wert, auch wenn er machtpolitisch zu einer ohnmächtigen Geste geworden ist. Das ist die Auffassung die sich in der mexikanischen sog.

Esprada-Doiktnn ausspricht. Sie geht konsequent soweit, jede derartige Anerkennung als vö lkerrechtswidrig, ja als eine Beleidigung des vorgeblich anerkannten Staates oder der vorgeblich anerkannten Regierung anzusehen und mit dieser Begründung abzulehnen1. Alle gegenseitigen vö lkerrechtlichen Beziehungen zwischen Staaten,

1 Den Namen trägt diese Doktrin nach dem mexikanischen Auß enminister Genaro Estrada; der wesentliche Text seiner Erklärung lautet: “Nach sorgfältigen Erwägungen hat die mexikanische Regierung ihre Minister oder Geschäftsträger in den von den neulichen politischen Krisen betroffenen Ländern darüber informiert, daß die mexikanische Regierung keine Erklärungen im Sinne von Anerkennungserklärungen abzugeben gedenkt, weil die mexikanische Regierung der Ansicht ist, daß ein solches Vorgehen den Charakter einer Beleidigung hätte, die nicht nur die Souveränität anderer Staaten angreift, sondern auch die Bedeutung hat, daß von fremden Regierungen ein Urteil über interne Angelegenheiten anderer Nationen gefällt werden kann, insofern die letzteren sich eine Art Kritik anmaß en, wenn sie — in positivem oder negativem Sinn — über die rechtlichen Qualitäten anderer Regierungen entscheiden.” Der Text dieser Erklärung ist im American Journal of International Law, 25, Suppl. S. 203, abgedruckt.

ANERKENNUNG ALS INTERVENTION

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Regierungen und Bürgerkriegsparteien werden dadurch zu bloß en Einzelbeziehungen rein faktischer Art von Fall zu Fall. Alle de-jure-Anerkennungen, selbst alle de-facto-Anerkennungen verschwinden; es bleiben nur noch de-facto-Beziehungen. Der Gegenpol gegen eine zentralistisch-globale Anerkennungspraxis hat sich hier bereits bekundet1.

Die Intervention entwickelt als typisches und spezifisches Mittel einen allgemeinen Begriff der vö lkerrechtlichen Anerkennung und Nicht-Anerkennung. Diese Anerkennung oder Nicht-Anerkennung bezieht sich also nicht nur auf die Anerkennung neuer Staaten und Regierungen im bisherigen traditionellen Sinne der Praxis des europäischen Vö lkerrechts. Sie ist eine Billigung oder Miß billigung im Sinne einer rechtlichen Stellungnahme zu jeder sonstigen für wichtig erachteten Ä nderung, insbesondere zu jedem Gebiets Wechsel. In der sog. Stimson-Doktrin hat sie die erste authentische Formulierung gefunden. Diese Doktrin knüpft juristisch an den Kellogg-Pakt von 1928 an. Ihre ersten Dokumentierungen fallen in das Jahr 1932 1*.

Danach behält sich die Regierung der Vereinigten Staaten für alle Teile der Erde das Recht vor, Besitzänderungen,

die

durch unrechtmäß ige

Gewalt zustandegekommen

sind, die

“Anerkennung” zu versagen. Das bedeutet, daß die Vereinigten Staaten, über die Unterscheidung von westlicher und ö stlicher Hemisphäre hinweg, den Anspruch

1 Unter diesem Gesichtspunkt verdient es Beachtung, daß “die moderne schweizerische Anerkennungspolitik viel Verwandtes mit dieser mexikanischen Lehre aufweist”. “Das Verhalten der eidgenö ssischen Behö rden gegenüber der Regierung Franco erinnerte in gewisser Hinsicht an die Estrada-Doktrin . . . Man kann geradezu sagen, daß der Bundesrat mit diesem Verhalten (sc. weder eine de-jure-noch eine de-facto-Anerkennung auszuspredien, sondern sich freibleibend von Fall zu Fall zu entscheiden) die einzig richtige Lehre aus der Erkenntnis gezogen habe, daß in der heutigen Zeit alle Anerkennungsfragen von der Politik und nicht von juristischen Ü berlegungen beherrscht werden.” So heiß t es in der Abhandlung eines Schweizers, Peter Stierlin, über “Die Rechtsstellung der nichtanerkannten Regierung im Vö lkerrecht” (Zürcher Studien zum Internationalen Recht, herausgegeben von H. Fritzsche und D. Schindler), Zürich 1940 S. 29 und 200. Diese Sätze sind umso wichtiger, als die Schweiz stets ein Vorbild vö lkerrechtlicher Korrektheit war.

’” Die Stimson-Doktrin ist in einer gleichlautenden, an China und Japan gerichteten Note vom 7. Januar 1932 ausgesprochen und in einer Ansprache des Staatssekret ärs der Vereinigten Staaten, Stimson, vom 8.

August 1932, vor dem Council of Foreign Relations, The Departement of State, Publication No. 357, ausführlich dargelegt. In der Note vom 7. Januar 1932 heiß t es, daß die USA-Regierung “beabsichtige, keine Lage, keinen Vertrag und keine Abmachung anzuerkennen, die durch Mittel herbeigeführt wurden, die den Abmachungen und Verpflichtungen des Vertrages vom 27. August 1928 (Kellogg-Pakt) widersprechen”. Ein Beschluß der Genfer Liga vom 11. März 1932 erklärt, daß “die Mitglieder der Liga gehalten sind, keine Lage, keinen Vertrag und keine Abmachungen anzuerkennen, die durch Mittel herbei

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

erheben, über Recht oder Unrecht jeder Gebietsänderung auf der ganzen Erde zu entscheiden. Ein solcher Anspruch betrifft die Raumordnung der Erde. Jeder Vorgang an irgendeinem Punkt der Erde kann die Vereinigten Staaten angehen. “An act of war in any part of the world is an act that injures the interests of my country”. Diese Worte des Präsidenten Hoover (1928) sind von Stimson bei der Begründung seiner Doktrin in den Mittelpunkt gestellt worden.

Die Praxis des jus publicum Europaeum suchte die Konflikte im Rahmen eines Gleichgewichtssystems zu erfassen; jetzt werden sie im Namen der Einheit der Welt universalisiert. “Ohne den neuen Gesichtspunkt (nämlich der Stimson-Doktrin), sagt der Staatssekretär Stimson selbst zu dem praktischen Anlaß , dem Ostasien-Konflikt, gingen die Ereignisse in der fernen Mandschurei nach bisherigem Vö lkerrecht die Vereinigten Staaten nichts an”2. Unter dem neuen Gesichtspunkt aber waren Interventionen gerechtfertigt, die alle wichtigen politischen, sozialen und wirtschaftlichen Angelegenheiten der Erde erfassen.

Stimsons Darlegung vom 8. August 1932 enthält auch — und zwar in schärfster Bewuß theit —die ganz ausdrückliche Ablehnung des Duell-Krieges und den offenen Ü bergang zur Kriminalisierung, wenn auch das Wort “crime” gerade an dieser Stelle noch nicht fällt und nur von Unrecht (illegality) und von Rechtsbrechern (wrongdoers und lawbreakers), nicht direkt von Verbrechern (criminals) gesprochen wird 3.

Wir dürfen hier nochmals an die vorhin zitierten Sätze des Staatssekretärs Seward aus dem Jahre 1861 erinnern. Damals, bei Beginn des Sezessionskrieges, waren die Vereinigten Staaten ganz in einer sich isolierenden Defensive. Die Erklärung von 1932 dagegen stellt ihre neue Doktrin auf interventionistische Basis. Der Staatsekretär Stimson selbst hat seine Raumvorstellung in einem Vortrag vom 9. Juni 1941 vor den Kadetten von Westpoint präzisiert.

Dort sagt er, die ganze Erde sei heute nicht grö ß er, als es bei Beginn des Sezessionskrieges, im Jahre 1861, die Vereinigten Staaten von Amerika waren, die damals schon zu klein gewesen seien für den Gegensatz, der die Nord-und Südstaaten trennte.

geführt sind, die dem Vö lkerbundspakt oder dem Pakt von Paris (Kellogg-Pakt) widersprechen”. In einer Deklaration vom 3. August 1932 erklären 19 amerikanische Staaten anläß lich des Chaco-Krieges zwischen Bolivien und Paraguay, daß sie “eine territoriale Regelung des gegenwärtigen (sc. Chaco-) Streites, die nicht durch friedliche Mittel zustandegebracht wurde, ebensowenig anerkennen werden, wie die Gültigkeit von Gebietserwerbungen, die durch Okkupation oder durch Eroberung mit Waffengewalt erlangt sind”. Der Saavedra-Lamas-Pakt folgte am 10. Oktober 1933.

Ansprache vom 8. August 1932 a. a. O. “Except for this viewpoint and these covenants (Kellogg-Pakt und Vö lkerbundsatzung) these transactions in far-off Manchuria, under

KRIEG DER MODERNEN VERNICHTUNGSMITTEL

285

Das ist in der Tat für das Problem des neuen Nomos der Erde eine wichtige Feststellung, besonders wenn man sich an unsere Ausführung zu dem Satze cujus regio, e/us econorrda und seine hö chst moderne Umkehrung cujus economia, ejus regio erinnert.

Damit brechen wir unsere Darlegung ab.

7. Der Krieg der modernen Vernichtungsmittel.

Die heutige Naturwissenschaft liefert jedem Machthaber Mittel und Methoden, die den Begriff der Waffe und damit auch den des Krieges transzendieren. Die Entwicklung der modernen Vernichtungsmittel begleitet den Sinnwandel des Krieges. Sie steigert ihn noch.

Bisher hat sie mit dem Lauf der Kriminalisierungen Schritt gehalten.

Wir beschränken uns für unser Thema auf einige Raumgesichtspunkte, die das Raumbild der Kriege des bisherigen europäischen Vö lkerrechts verdeutlichen.

a) Das Piaumbild des nach Land und Meer getrennten Kriegsschauplatzes Dem europäischen Vö lkerrecht des zwischenstaatlichen Zeitalters ist im 18. und 19.

Jahrhundert eine Hegung des Krieges gelungen. Der Kriegsgegner wurde als justus hostis anerkannt und vom Rebellen, Verbrecher und Piraten unterschieden. Der Krieg verlor den Strafcharakter und seine punitiven Tendenzen in demselben Maß e, in welchem die Diskriminierung zwischen einem gerechten und einem ungerechten Teil aufhö rte. Die Neutralität konnte eine echte Institution des Vö lkerrechts werden, weil die Frage der gerechten Sache, der justa causa, für das Vö lkerrecht juristisch irrelevant wurde.

Auf diese Weise verwandelte sich der Krieg in eine Beziehung zwischen beiderseitig gleichberechtigten souveränen Staaten. Die Gegner, auf beiden Seiten in gleicher Weise als justi hostes anerkannt, stehen einander auf gleicher Ebene gegenüber. Diese Gleichheit der beiden kriegführenden Parteien — von den wahren Begründern des europäischen Vö lkerrechts, von Albericus Gentilis und Richard Zouch, bereits im 16. und 17. Jahrhundert als die aequalitas the rules of international law theretofore obtaining, might not have deemed the coricern of the United States.

3 A. a. O. It (war) is an illegal thing. Hereafter when two natioms engage in armed conflict either one or both of them must be wrongdoers — violators of this general treaty law (sc. the Briand-Kellogg Treaty). We no longer draw a circle about them and treat them with the punctilios of the duelist’s code. Instead we denounce them ä s lawbreakers.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

hostium hervorgehoben — wurde aber erst im 18. und 19. Jahrhundert und nur im europäischen Landkrieg vollkommen ausgestaltet. Sowohl der Bürgerkrieg wie der Kolonialkrieg blieb auß erhalb der Hegung. Nur der europäische Landkrieg dieser Epoche wurde auf beiden Seiten durch die staatlich organisierten Streitkräfte geführt. Dadurch, daß diese einen Krieg gegen Feinde und nicht gegen Rebellen, Verbrecher oder Piraten führten, konnten zahlreiche Rücksichten zu rechtlichen Institutionen ausgestaltet werden. Es wurde insbesondere mö glich, in den Kriegsgefangenen und den Besiegten nicht mehr Objekte der Bestrafung, der Rache oder Geiselnahme zu sehen, das Privateigentum nicht mehr als unmittelbare Beute des Landkrieges zu behandeln und Friedensvertäge mit selbstverständlichen Amnestieklauseln zu schließ en. Im Seekrieg haben sich andere kriegsrechtliche Institutionen entwickelt. Auch hier setzten sich humane Rücksichten durch. Aber die moderne Seeschlacht geht nicht nach Art eines Kampfes zu Lande vor sich. Ein Kriegsschiff geht unter, und es war unter den Seekrieg führenden europäischen Vö lkern selten geworden, daß ein Kriegsschiff die weiß e Flagge hiß te und sich dem Feind ergab wie eine Festung auf dem Lande. Auch blieb der Seekrieg bekanntlich ein Handels-und Wirtschaftskrieg, in welchem nicht nur staatliche Kriegsflotten miteinander kämpften. Der Seekrieg war und blieb unmittelbar und in sich selber Beutekrieg. Er richtete sich unmittelbar gegen feindliches und sogar gegen neutrales Privateigentum. Er war und blieb Handelskrieg, wobei zu beachten ist, daß der Handel nach der Auffassung des 19. Jahrhunderts seinem Wesen nach frei, d. h. nichtstaatlich und Privatsache war1. Bis zur fö rmlichen Abschaffung der Kaperei auf der Pariser Konferenz von 1856 nahmen staatlich ermächtigte Private auch aktiv am Seekrieg teil. Der amerikanische Sezessionskrieg 1861— 1865 ist noch zu einem wesentlichen Teil ein solcher Kaperkrieg gewesen. Aber auch nach der Abschaffung der Kaperei blieb der Private mit seinem Privateigentum passiv unmittelbares Objekt des Seekrieges und des Seebeuterechts. Die Blockadebrecher und die Konterbandeführer, deren Eigentum gute Prise wird, sind Private, nicht Staaten. Blockadebruch und Konterbande neutraler Handelsschiffe sind nicht Neutralitätsbruch, sondern Handlungen, die im Raum des freien, d. h. nichtstaatlichen Meeres, durch freie, d. h. nichtstaatliche Kaufleute vorgenommen werden und zur Folge haben, daß privates, d. h. nichtstaatliches Eigentum unmittelbar durch eine kriegerische Handlung Beute oder gute Prise eines kriegführenden Staates wird.

1 Die “Staatsfreiheit des Handels als Kardinalprinzip des Seevö lkerredlts” ist das Thema einer Arbeit von Serge Maiwald, Die Entwicklung zur staatlichen Handelsschiffahrt im Spiegel des internationalen Rechts, Stuttgart 1946.

UNTERSCHEIDUNG DES KRIEGSSCHAUPLATZES

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In diesem Seekrieg gibt es deshalb nicht die folgerichtig durchgeführte reine Gleichheit des beiderseitigen europäischen Staatenkrieges, die der rein militärische europäische Landkrieg des 19. Jahrhunderts zu klassischen Rechtsinstituten wie der occupatio bellica entwickelt hat und die darauf beruht, daß souveräne Staaten als solche einander auf gleicher Ebene gegenüberstehen und sich auch im Kriege als solche respektieren. Im Seekrieg nimmt ein Kriegsschiff, ein Bestandteil der staatlich organisierten Seemacht, feindliche Handlungen unmittelbar gegen Private als solche vor. Das Gegenüber der Feinde betrifft hier nicht gleichberechtigte Staaten als solche und als organisierte Grö ß en. Vielmehr kann hier auf der einen Seite ein souveräner Staat, auf der ändern Seite ein von jedem Staat, insbesondere auch von seinem eigenen Flaggenstaat unterschiedener Privater stehen, der als solcher mit einem kriegführenden souveränen Staat nicht wesensgleich sein und mit ihm nicht auf einer Ebene kämpfen kann, obwohl er mit ihm durch den Seekrieg in direkte Kollision gerät.

Dieser seinen privaten Handel treibende Private, der eine Blockade bricht oder Konterbande führt, wird von der kriegführenden Seemacht als Feind behandelt. Ist er aber ein justus hostis?

Er kann es nicht in demselben Sinne sein, wie ein gleichberechtigter souveräner Staat. Er wird andererseits aber auch nicht als Feind im Sinne des Vernichtungskrieges gegen Verbrecher und Piraten betrachtet. Blockadebrecher und Konterbandeführer handeln ja eigentlich nicht einmal vö lkerrechtswidrig, sondern nur auf eigene, private Gefahr. Sie handeln nicht illegal, aber riskant. Das ist deshalb mö glich, weil beide Vorgänge, Blockadebruch und Konterbande, sich im Wesentlichen in dem Niemandsland einer doppelten Freiheit, d. h. Nicht-Staatlichkeit, abspielen, nämlich erstens räumlich im Bereich des freien Meeres und zweitens sachinhaltlich im Bereich des freien Handels. Aber sowohl der seekriegführende, das Prisenrecht ausübende Staat, wie auch der handeltreibende Private, dessen Schiff oder Eigentum zum Objekt des staatlichen Prisenrechts gemacht wird, erscheinen beide vor einem Prisengericht und sind beide dem Spruch eines vom kriegführenden Staat unabhängigen Richters unterworfen, der vö lkerrechtliche Regeln des Prisenrechts zur Geltung bringt. Auf diese Weise bleibt der Gedanke einer rechtlichen Gleichheit und einer im Rechtssinne gleichen Ebene gewahrt, die im reinen Staatenkrieg durch die Qualität des justus hostis und der beiderseitigen aequalitas dieser Feindqualität begründet ist. Es zerstö rt das Wesen des vö lkerrechtlich gehegten Landkrieges und alle seine klassischen Rechtsinstitute, wenn die spezifisch staatliche Vorstellung des justus hostis zerstö rt wird. Im Seekrieg war es die Prisengerichtsbarkeit, die dazu diente, eine entsprechende Zerstö rung in der Form und im Prinzip zu vermeiden.

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Die ganz auß erordentliche vö lkerrechtliche Bedeutung der Prisengerichtsbarkeit liegt also darin, daß sie auch gegenüber dem niditstaatlichen Feind die Mö glichkeit von Recht und Gegenseitigkeit schafft. Das ist der vö lkerrechtliche Sinn dieser ebenfalls klassischen Institution.

Ihre seekriegsrechtliche Bedeutung ist daher fundamental. Wird sie obsolet, so hat sich der Seekrieg selbst verwandelt. Sie ist in ihrer klassischen Ausgestaltung von den groß en Prisenrichtern der napoleonischen Zeit geschaffen und, mit klarem Bewuß tsein dieses Zusammenhanges, von ihnen mit Recht nicht als eine staatlich-nationale, sondern als eine unmittelbar vö lkerrechtliche, internationale Institution entwickelt worden. Der Prisenrichter wird zwar von seinem nationalen Staat bestellt und investiert, aber er wird nicht mit staatlich-nationalen, sondern mit unmittelbar vö lkerrechtlichen Aufgaben und Befugnissen investiert.

Zu allen solchen auf rechtlicher und moralischer Gleichheit aufgebauten Institutionen des Vö lkerrechts gehö rt ein raumhaftes Gegenüber auf der gleichen Ebene des Kriegsschauplatzes.

Im klassischen Vö lkerrecht waren Landkrieg und Seekrieg klar unterscheidbar. Der Landkrieg des bisherigen europäischen Vö lkerrechts war rein terran, der Seekrieg rein maritim. Die beiden Raumordnungen, die den beiden verschiedenen Kriegsarten entsprachen, waren auch räumlich klar voneinander getrennt. Es war mö glich, daß Landkrieg und Seekrieg sich räumlich trafen, daß mit den Mitteln des Landkrieges Wirkungen zur See ausgeübt wurden und umgekehrt. Aber bei den kriegstechnischen Mitteln des 19. Jahrhunderts kam die Einwirkung vom Land zur See nicht so sehr in Betracht. Grö ß er war die umgekehrte Mö glichkeit einer Einwirkung von der See auf das Land. Die Blockade eines Hafens oder Küstenstriches und das Bombardement von Häfen und Küstenstädten sind naheliegende Beispiele eines Seekrieges, der sich nicht auf den Raum der See beschränkte, sondern mit spezifischen Mitteln des Seekrieges von der See aus unmittelbar auf das Land einwirkte. Aber auch diese Kollision von Landkrieg und Seekrieg spielte sich nur am Rande der beiden Bereiche ab und ging nicht tief ins Land hinein. Sie führte nicht etwa dazu, daß die blockierende Seemacht für das blockierte Land und seine Bewohner eine vö lkerrechtliche Verpflichtung übernehmen muß te, wie bei der occupatio bellica die okkupierende Landmacht für das okkupierte Land und seine Bewohner. Das Ü bergreifen des Seekrieges in den territorialen Bereich führte nur zu einer Reihe von Grenzfragen der Blockade und des Beute-und Prisenrechts, z. B. der Frage, ob das Prisenrecht auf Flüssen ausgeübt werden darf, oder dem Problem der sog. Landprisen. Die im wesentlichen entweder rein territoriale oder rein maritime Substanz der beiden Kriegsarten war durch derartige Grenzfälle nicht in Frage gestellt. Land und

UNTERSCHEIDUNG DES KRIEGSSCHAUPLATZES

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Meer waren nach wie vor klar getrennte und unterscheidbare Welten, infolgedessen auch unterscheidbare Kriegsschauplätze klar getrennter, verschiedener Arten des Krieges.1

Die Menschen des 19. Jahrhunderts hatten sich daran gewö hnt, Land und Meer als getrennte Raumordnungen und getrennte Flächen vö lkerrechtlich voneinander zu scheiden und das freie Meer an der Grenze der Dreimeilenzone der Küstengewässer beginnen zu lassen. Aber die Raumordnungen selbst und ihre kriegsrechtlichen Entsprechungen kamen ihnen kaum zum Bewuß tsein. Ohne Rücksicht auf den rein maritimen Charakter eines insularen Reiches im ganzen wurde z. B. der Boden der Seemacht England ebenso als festes Land und Schauplatz eines gegenseitigen Landkrieges betrachtet, wie der Boden einer groß en oder kleinen Landmacht, wie Deutschland, Ruß land oder die Schweiz. Für die damaligen Juristen des Vö lkerrechts war Land einfach gleich Land. Für sie war der Hafen von London — auch wenn Schiffe, die nur durch Kursanweisung dorthin dirigiert worden waren und dort auf Konterbande untersucht, oder wenn Waren, die im Hafen lagerten, dort als Landprisen genommen wurden —in genau derselben Weise juristisch Land wie ein Getreidefeld in Schwaben. Das fundamentale Raumproblem kam nur in positivistisch behandelten Einzelfragen und im übrigen nur in politisch-polemisch behandelten Allgemeinheiten, nicht aber in systematisch -juristischen Gedankengängen zum Austrag.

Eine ganz vereinzelte, ohne Verständnis aufgenommene und ohne Beachtung gebliebene Meinung verdient es deshalb, heute gerade wegen ihrer vö lligen Singularität erwähnt zu werden.

Es handelt sich um die Ansicht eines bedeutenden Soziologen und Theoretikers der Kriegswissenschaft, des Generals Gustav Ratzenhof er. - Dieser Soldat der ö sterreichisch-ungarischen Monarchie, einer Landmacht, hat aus seiner wesentlich terranen Existenz heraus den Gegensatz gegenüber der rein maritimen Existenz Englands empfunden und daraus eine weitgehende vö lkerrechtliche Konsequenz gezogen, die, wie gesagt, von den damaligen Juristen nicht beachtet wurde und auch kaum verstanden werden konnte. Ratzenhofer meinte, daß ein Krieg auf der Insel England, wenn dort einmal Truppen landen sollten, nicht nach den vö lkerrechtlichen Regeln des Landkrieges, sondern nach dem Beuterecht des Seekrieges geführt werden müß te, weil England im ganzen am Seekrieg festgehalten und die im Landkrieg erreichten vö lkerrechtlichen Beschränkungen des Beuterechts abgelehnt 1 Dazu die Arbeit von Ferdinand Friedensburg, Der Kriegsschauplatz (Berliner Dissertation 1944).

2 Gustav Ratzenhofer: Die Staats wehr. Wissenschaftliche Untersuchung der ö ffentlichen Wehrangelegenheiten. Stuttgart 1881, S. 274/75.

19 Carl Schmitt, Nomos

£90

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

habe. Das war eine These, die von einem landbezogenen, terranen Denken her die Konsequenz fundamentaler Repressalien zu ziehen suchte. Doch haben wir Ratzenhofers These hier nur aus heuristischen Motiven als eine Ausnahme erwähnt, freilich als eine sehr aufschluß reiche Ausnahme, weil sie den Gegensatz von Land und Meer, und den Gegensatz der beiden Kriegsarten und ihrer verschiedenen Vorstellungen von Feind und Krieg und Beute in seiner ganzen Tiefe enthüllt.

Ein Gegenbild aus dem meerbezogenen, maritimen Bereich werden wir gleich kennen lernen.

b) Wandel des Raumbildes der Kriegsschauplä tze

Dieses Raumbild der beiden getrennten Flächen von Land und Meer muß te sich von Grund auf wandeln, als eine selbständige dritte Waffengattung, die Luftwaffe, zu dem bisherigen Landheer und der bisherigen Marine hinzutrat. Zunächst allerdings hielt man die neue Waffe für eine bloß e Verstärkung und Steigerung sowohl des Landkrieges wie des Seekrieges, für eine bloß e Pertinenz oder eine Ingredienz der alten Waffen und der an sie gebundenen, alten Begriffe von Feind und Krieg und Beute, mit ihren alten Verortungen auf einem getrennten Kriegsschauplatz. Bald aber zeigte sich, daß diese Verstärkung und Steigerung das Wesen der in solcher Weise gesteigerten Kriegsart und des ihr zugeh ö rigen Raumes aufs tiefste berührte.

Denn es ist ohne weiteres sichtbar, daß eine mit Flugzeugen abgeschirmte und in den Luftbereich hinein gesteigerte Kriegsflotte nicht mehr eine auf die Oberfläche des freien Meeres beschränkte, rein maritime Waffe alten Stiles ist. Es ist auch ohne weiteres klar, daß ein von Flugzeugen ausgeübtes Seebeuterecht den rein maritimen Charakter und damit die bisherige juristische Rechtfertigung eines solchen Beuterechts wesentlich verändert. Natürlich kann man ein Flugzeug benutzen, um auf hoher See das Prisenrecht auszuüben, und es läß t sich auch die Meinung vertreten, dadurch habe sich, gegenüber dem bisherigen, rein maritimen Prisenrecht, juristisch nichts geändert, sondern es sei eben nur rein technisch ein neues, wirksames Mittel der Kontrolle des Seehandels, der Anhaltung und Aufbringung von Schiffen, der Kursanweisung usw. hinzugekommen. In Wirklichkeit hebt das Flugzeug den rein maritimen Charakter des alten Prisenrechts auf, weil es die Fläche und Ebene des freien Meeres und damit das klare Gegenüber der beiderseitigen Feinde aufhebt.

Das Unterseeboot hatte bereits eine folgenreiche Raumveränderung bewirkt. Das Unterseeboot ist ein rein maritimes Kampf-oder Verkehrsmittel, das nicht mehr auf die Oberfläche des freien Meeres angewiesen ist, während bei den

WANDEL DES KRIEGSSCHAUPLATZES

291

bisherigen Vorstellungen vom Seekriegsschauplatz hauptsächlich an die Fläche, d. h. an die Oberfläche des Meeres gedacht war. Alle seekriegsrechtlichen Vorstellungen muß ten sich deshalb verwirren, als in grö ß erem Umfange Unterseeboote, sei es als Mittel des Seekrieges, sei es als Mittel des Seehandels, auftraten. Anläß lich der Handelsunterseeboote “Deutschland” und “Bremen”, die während des ersten Weltkrieges (1916) vö llig unbewaffnet von Deutschland nach den Vereinigten Staaten von Amerika fuhren und Waren (Nickel und Gummi) transportierten, haben nicht nur die englische und franzö sische Regierung behauptet, diese Handels-U-Boote seien effektiv Kriegsschiffe, sondern es haben angesehene englische Juristen auch die These aufgestellt, daß Unterseeboote wesenhaft Kriegsschiffe seien und überhaupt nicht als Handelsschiffe im Sinne des bisherigen Vö lkerrechts gelten kö nnten1. In dieser These lag eine gedankliche Konsequenz, die sich ebenso fundamental aus der maritimen Existenz heraus ergab, wie die vorhin erwähnte These des Generals Ratzenhofer aus einer terranen Existenz heraus entstanden ist.

Der Einsatz von Unterseebooten im Seekrieg hatte nämlich schon in wenigen Monaten des ersten Weltkrieges 1914 seine raumverändernde Wirkung gezeigt. Die Ausübung des Prisenrechts verlagerte sich (mit der im Winter 1914/15 einsetzenden sog. Kirkwall-Praxis) vom freien Meere weg auf das feste Land. Die Handelsschiffe wurden einfach durch Kursanweisung in einen Hafen der kriegführenden Macht dirigiert und dort von den Zollbehö rden — nicht von Seeoffizieren — untersucht. Eine prisenrechtliche Untersuchung im Hafen der Kriegführenden hatte der Haager Schiedsspruch noch im Jahre 1913, im Falle Carthage, für vö lkerrechtswidrig gehalten, weil die traditionelle Vorstellung die Ausübung des Seebeuterechts noch an die Fläche des freien Meeres band. In vielen anderen Fällen ist mit groß er Zähigkeit daran festgehalten worden, daß eine Veränderung technischer Mittel die Geltung einmal anerkannter Normen nicht berührt. Die Dreimeilenzone hat sich, wie wir sahen (S. 154), mit der festen Ziffer von drei Meilen immer noch gehalten, als die Artillerietechnik die Kanonenschuß weite, die vis armorum, um das Hundertfache jener drei Meilen des 18. Jahrhunderts gesteigert hatte. Jetzt aber, in der Frage der Kursanweisung und der Verlagerung der Ausübung des Prisenrechts vom Meer aufs Land, gingen alle kriegführenden Mächte mit erstaunlicher Selbstverständlichkeit unter 1 The Grotius Sociely III (1918) S. 37 f. “The Deutschland” by His Honour Judge Atherley-Jones. In England und Frankreich ist diese Auffassung während des ersten Weltkrieges herrschend geworden. Raoul Genet, Precis de Droit maritime pour le temps de guerre (Paris 1937/38) betrachtet die Handelsunterseeboote als Handelsschiffe; vgl. im übrigen zu dieser Frage Garner, International Law and the World War, t. II S 467.

19*

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Hinweis auf technische Notwendigkeiten sofort zur neuen Praxis über. In kürzester Zeit war der Haager Spruch von 1913 überholt. Es hat nicht den allergeringsten Eindruck auf die westlichen Juristen des Seekriegsrechts gemacht, daß die Sowjet-Union mit ihrer an die englische Regierung gerichteten Note vom 26. Oktober 1939, unter Bezugnahme auf jenen Fall “Carthage”, gegen die Praxis der Kursanweisung protestierte. Dieser Protest hat auch nicht das geringste an der Verlagerung des Seebeuterechts von der See auf das Land geändert. Der bisher rein maritime Charakter eines wichtigen Bestandteils der Seekriegführung, die Ausübung des Seebeuterechts, war schon durch das Auftreten des U-Bootes endgültig in seinem Wesen betroffen.

Immerhin verbleibt das Unterseeboot noch im Element des Meeres. Das Flugzeug dagegen verläß t nicht nur die Oberfläche des Meeres, sondern auch das maritime Element selbst. Wenn ein Flugzeug das Prisenrecht ausübt, wird die Praxis der Kursanweisung zu einer Selbstverständlichkeit, es sei denn, daß das zu kontrollierende Handelsschiff einfach vernichtet wird. Das bedeutet im Endergebnis, daß sich die Ausübung des Seebeuterechts durch das Eingreifen der Luftwaffe noch weit mehr von der offenen See in den Hafen, vom Meer aufs Land, verlagert hat und der Handelskrieg zur See schließ lich rein territorialen Charakter annimmt. Das Prisenrecht auf hoher See wird praktisch obsolet oder doch auf wenige Fälle beschränkt. Alles Wesentliche spielt sich im Hafen ab. Die Praxis des Navy-Cert-Systems setzt sich ohne nennenswerten Widerstand durch und ist nur eine unvermeidliche Folgewirkung, nur ein Ausdruck dieser Territorialisierung der Seekriegführung, soweit der Seekrieg, wie das bei ihm nun einmal in erster Line zutrifft, unmittelbar Beutekrieg ist.

Eine zweite, ebenso wichtige Raumwirkung des an der Seekriegsführung beteiligten Flugzeuges liegt darin, daß ganze Räume des freien Meeres zu Kriegszonen oder Sperrgebieten erklärt werden, also aus dem Raum der Meeresfreiheit ausgegrenzt werden müssen. Auch diese Entwicklung, an die hier nur mit einem Wort erinnert werden soll, ist zuerst durch das Unterseeboot schon im ersten Weltkrieg in Gang gebracht worden. Mit dem Flugzeug wurde sie ins Unabsehbare gesteigert und ganz unwiderstehlich. Dabei versteht es sich praktisch von selbst, daß auch der Luftraum über der gesperrten Seezone in die Sperrzone einbezogen wird.

So hat bereits im Rahmen des bisherigen Seekrieges die Verwendung des Flugzeuges die bisherige Eigenart dieser Kriegsart verändert. Durch die Verbindung der Luftwaffe mit dem Seekrieg ist das hohe Meer, die freie See, nicht mehr im Sinne der klassischen seekriegsrechtlichen Institutionen der Raum, der als Schauplatz vorausgesetzt ist. Noch weit mehr aber stellt der selbständige, nicht im Rahmen von reinen Land-oder reinen Seekriegsopera-HA UM WANDEL DES LUFTKRIEGES

293

tionen sich abspielende, gegen das Kriegspotential des Feindes geführte Luftkrieg eine neue Kriegsart dar, die durch keine Analogie oder Parallele mit den Regeln des bisherigen Land-oder des Seekrieges zu erfassen ist. Die selbständige Luftwaffe bringt eine ebenso selbständige, neue Art von Gewaltausübung mit sich, deren spezifische Folgen für die Begriffe von Feind und Krieg und Beute wir uns zum Bewuß tsein bringen müssen.

c) B.aumivandel des Luftkrieges

Es ist bekannt, daß die Mächte sich bisher auf keine präzise Regel des Luftkrieges haben einigen kö nnen. Den allgemeinen Satz, daß nur militärische oder kriegswichtige Objekte erlaubte Ziele des Bombenabwurfs seien, kann man auf Grund der von ihm verwendeten Begriffe nach den Erfahrungen von zwei Weltkriegen nur als problematische Formulierung, nicht als präzise Regel betrachten. Angesichts dieses Vakuums war es begreiflich, daß die Juristen des positiven Vö lkerrechts zunächst versuchten, an die überkommenen Normen des europäischen Vö lkerrechts anzuknüpfen, die Fragen des Luftrechts mit Hilfe von Ü bertragungen, Analogien und Parallelen aus dem Recht des Land-oder des Seekrieges zu lö sen und auf solche Weise auch für die Beschränkung des selbständigen Luftkrieges einige rechtliche Gesichtspunkte zu gewinnen, um auch diese neue Kriegsart zu hegen. Englischen Autoren leuchtete aus ihrer maritimen Existenz heraus natürlich die Parallele mit dem Seekriegsrecht am meisten ein. Für sie war ein Flugzeug, das Bomben auf Menschen und Anlagen im Hinterland des Gegners wirft, vö lkerrechtlich dasselbe wie ein Schiff, das eine Küste beschieß t und dessen Geschütze weit ins Land hineintragen. Für diese Betrachtungsweise macht es keinen Unterschied, ob explosive Kö rper durch Artillerie vom Meere aus ins Land geworfen oder ob sie in der Luft durch Flugzeuge ins Hinterland hineingetragen und dort auf das Land und die dort befindlichen Menschen und Dinge abgeworfen werden. Andere haben den Vorschlag gemacht, die Bestimmung dessen, was kriegswichtiges Objekt und demnach erlaubtes Ziel des Bombenabwurfs ist, nach der Analogie des Konterbandebegriffs vorzunehmen, und alles, was im Seekrieg als Konterbande gilt, als zulässiges Ziel und Objekt des Bombenabwurfs im Luftkriege zu betrachten.

Gerade diese letzte Parallele vom Seekrieg und Luftkrieg ist besonders geeignet, die Problematik kriegsrechtlicher Ü bertragungen vom Meer in die Luft zu enthüllen. Diese Parallele verkennt nämlich ein Vö lkerrechtes Spezifikum, den Zusammenhang von Kriegsart und Beuterecht. Der Begriff der Konterbande hat den Sinn, Objekte eines Beute-und Wegnahmerechts zu bestimmen, das dem Seekrieg eigentümlich ist. Diese Objekte eines Beuterechts sind nicht als

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DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Gegenstände der bloß en Vernichtung gedacht, und ihre Bestimmung und Abgrenzung erfolgt nicht unter diesem Gesichtspunkt. Der Bombenabwurf aus der Luft dagegen hat nur den Sinn und Zweck einer Vernichtung. Der selbständige Luftkrieg, der keine zu den Waffen und Methoden des bisherigen Land-oder Seekrieges hinzutretende, sondern eine vö llig neue Kriegsart ist, unterscheidet sich von jenen beiden ändern Arten des Krieges vor allem eben dadurch, daß er überhaupt kein Beutekrieg, sondern reiner Vernichtungskrieg ist. Es wäre ein müß iger Streit, einen moralischen Vorzug oder Nachteil darin zu erblicken, daß im selbständigen Luftkrieg durch die spezifischen Mittel und Methoden der Luftwaffe selbst keine Beute gemacht werden kann, während diese Mö glichkeit unmittelbarer Beute sowohl im Landkrieg als auch im Seekrieg gegeben ist.

Zwar werden auch im Land-und im Seekriege Kampfmittel von gleicher Vernichtungskraft verwendet, wie im Luftkrieg. Aber der Landkrieg schließ t es nicht aus, daß seine Mittel und Methoden der Okkupation des feindlichen Landes dienen. Die Okkupation ist sogar, nach der Auffassung des europäischen Vö lkerrechts, das sachnotwendige und in gewissem Sinne natürliche Ziel der Landkriegsoperationen. Eine Armee, die feindliches Land besetzt, hat normalerweise ein Interesse daran, im besetzten Gebiet die Sicherheit und Ordnung aufrecht zu erhalten und sich als Autorität zu etablieren. Zur Ausübung der Okkupationsgewalt gehö rt die autorite etablie der Besatzungsmacht (Art. 43 der Haager Landkriegsordnung von 1907). Ob dieser Sachverhalt in Zukunft durch eine auß erordentliche Steigerung der Fernwaffen aufgehoben wird, bleibt abzuwarten. Durch die Tendenz zur Okkupation, die ihm bisher natürlich war, erhielt der Landkrieg jedenfalls im 18. und 19. Jahrhundert starke Ansätze zu einer Einschränkung des reinen Vernichtungskrieges und grö ß ere Mö glichkeiten einer wirkungsvollen Hegung des Krieges. Er kann sogar, wie wir oben (S. 172 f.) sahen, die occupatio bellica zu einem echten Institut des Vö lkerrechts ausgestalten.

Der Seekrieg enthält in weit hö herem Grade Elemente des reinen Vernichtungskrieges. Wenn die Mittel des Seekrieges gegenüber dem Lande zur Anwendung kommen, so führt das zu einer Blockade und nicht zur Okkupation. Die blockierende Seemacht hat, zum Unterschied von einer okkupierenden Landmacht, nicht das geringste Interesse daran, daß im blockierten Gebiet Sicherheit und Ordnung herrschen. Das Landheer kann eine autorite etablie, d. h. eine positive Beziehung zum besetzten Gebiet und seiner Bevö lkerung haben, weil die militärische Besetzung nur durch eine Armee vorgenommen wird, die im Lande selbst effektiv anwesend ist und dort ihre Autorität etabliert. Dadurch tritt notwendig ein unmittelbarer Kontakt der besetzenden

SCHUTZ UND GEHORSAM

295

Armee mit der Bevö lkerung des besetzten Gebietes ein und ergeben sich Rechtsbeziehungen zwischen der Okkupationsgewalt und dem okkupierten Lande selbst. Die blockierende Flotte dagegen hat zum blockierten Gebiet und seiner Bevö lkerung nur die negative Beziehung, daß beides, Land und Bevö lkerung, für sie nichts als das Ziel einer gewaltsamen Einwirkung und Objekt eines Zwangsmittels ist. Hier kann man wohl von einer Blockademacht, aber nicht, nach Analogie der Okkupationsgewalt, von einer Blockadegewalt und von Rechtsbeziehungen zur Bevö lkerung sprechen. Soweit der Seekrieg vö lkerrechtlich gehegter Beutekrieg ist, richtet sich das Beute-Interesse, wie es im Prisenrecht seine rechtliche Form gefunden hat, nicht gegen Objekte an Land, sondern unmittelbar nur gegen den Seehandel von und mit dem blockierten Lande.

Dieser Unterschied der Methoden der Gewaltanwendung ist wesentlich. Denn er betrifft den Kern aller menschlichen Ordnung, den ewigen Zusammenhang von Schutz und Gehorsam, the mutual relation of protection and obedience. Natürlich kann auch der Landkrieg als Vernichtung geführt werden; er wurde auch oft genug als unmittelbarer Beutekrieg geführt. Aber die besetzende Landmacht kann auch ein Interesse an der Sicherheit und Ordnung im besetzten Gebiet haben. So war es, wie gesagt, mö glich, daß die kriegerische Okkupation ein Rechtsinstitut des Vö lkerrechts wurde, wie sie das im 19. Jahrhundert in der Haager Landkriegsordnung auch tatsächlich geworden ist. Indem das okkupierende Heer im okkupierten Gebiet die ö ffentliche Ordnung aufrechterhält und die Bevö lkerung schützt, ist infolgedessen auf der anderen Seite die Bevö lkerung der Okkupationsgewalt zum Gehorsam verpflichtet. Hier wird der unmittelbare Zusammenhang von Schutz und Gehorsam offensichtlich. Er beruht auf einer klaren, raumhaften Verbindung, in der eine effektiv anwesende Besatzungsgewalt mit der Bevö lkerung des besetzten Gebietes steht. Die okkupierende Landmacht kann verschiedene Pläne oder Absichten haben: sie kann das besetzte Land eingliedern, angliedern oder als Tauschobjekt oder Pfand verwerten wollen; sie kann die Bevö lkerung assimilieren oder ausbeuten wollen. Immer, auch wenn sie Geiseln nimmt, bleibt ein Zusammenhang von Schutz und Gehorsam denkbar und war, wenigstens im Zeitalter des europäischen Vö lkerrechts, auf europäischem Boden irgendeine positive Beziehung zum europäischen Boden und seinen Bewohnern gegeben. Der Landkrieg als unmittelbarer und totaler Beutekrieg oder gar als reiner Ausrottungs-und Vernichtungskrieg hatte seit den Religionskriegen des 17. Jahrhunderts aufgehö rt, nachdem die Institutionen des europäischen Staatenkriegs des 18. und 19.

Jahrhunderts an seine Stelle getreten und klassische Hegungen des Krieges gelungen waren.

296

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

Dagegen fehlt es bei der seekriegsrechtlichen Blockade, die von der See aus vorgenommen wird, an einem Ansatz zur Verwirklichung dieses Zusammenhanges von Schutz und Gehorsam.

Für die unter der Einwirkung maritimer Kriegsmittel stehenden Menschen des feindlichen Gebietes, also für die von der Seeblockade eines Landes betroffene Bevö lkerung, ist die blockierende Seemacht immer fern und abwesend. Sie wirkt gewaltsam ein und übt durch Beschieß ung oder durch Hungerblockade einen vielleicht sehr effektiven Zwang aus, aber ihre Einwirkung enthält nicht einmal diejenigen Schutz-und Ordnungstendenzen, die sogar noch in einer auf Ausbeutung des besetzten Gebietes gerichteten Besetzung durch anwesende Streitkräfte liegen kö nnen. Das Interesse, das eine blockierende Marine an den Zuständen im blockierten Land hat, kann nur negativ und auf die Zerstö rung jeder Ordnung gerichtet sein.

Erst wenn Landkrieg und Seekrieg unter diesen Gesichtspunkten der vö lkerrechtlichen Raumordnung betrachtet werden, ist es mö glich, sich der neuen vö lkerrechtlichen Problematik des Luftkrieges bewuß t zu werden. Die groß e Veränderung zeigt sich bei einer raumhaften Betrachtung darin, daß man mit Bezug auf den Luftraum nicht mehr, wie bisher, von einem Schauplatz des Krieges sprechen kann. Seit dem 17. Jahrhundert, seit dem Beginn des zwischeneuropäischen Staatenkrieges, hatte man sich an das Bild eines Kriegsschauplatzes gewö hnt, an ein theatrum des Landkrieges. Es war auch noch mö glich, wenn auch schon nicht mehr ebenso präzis, dem Schauplatz des Landkrieges einen .Seekriegsschauplatz zur Seite zu stellen. Dagegen hat der selbständige Luftkrieg wohl einen eigenen Raum, aber keinen Schauplatz und keine Zuschauer mehr. Der selbständige Luftkrieg spielt sich, von Luftschlachten abgesehen, nicht mehr wie Landkrieg und Seekrieg in einem horizontalen Gegenüber ab, in welchem die beiden Kriegführenden auf gleicher Ebene gegeneinander stehen.

Der Luftraum ist nicht ein über dem Land oder dem Meer aufgestülptes Volumen, das man sich wie eine hohle Säule oder einen leeren Kasten auf der Basis des festen Landes oder des freien Meeres errichtet denkt und innerhalb dessen nun im Luftkrieg dasselbe vor sich geht, wie im Landkrieg oder im Seekrieg, nur auf einer um einige hundert oder einige tausend Meter erh ö hten Ebene. Alle Konstruktionen, die mit solchen Vorstellungen arbeiten und sich das Vö lkerrecht des Luftkrieges teils nach Art und Analogie des Landkrieges, teils nach der des Seekrieges zurechtmachen, sind sachwidrig und im Grunde hilflos. Sie führen zu dem Ergebnis, daß der Luftkrieg über dem festen Lande nach den Regeln des Landkrieges, über dem freien Meer nach denen des Seekrieges geführt werden müß te, wobei die Küstenzonen der Einfachheit halber meistens als festes Land gelten. Dem Bomber, der über festes Land fliegt, soll das Privateigentum heilig sein, aber nur solange er dort fliegt; eine Sekunde

SCHUTZ UND GEHORSAM

297

später, nachdem er den Luftraum über dem freien Meer erreicht hat, ist dasselbe Privateigentum demselben Kriegsmittel und gegenüber demselben Feind plö tzlich nicht mehr heilig, sondern Objekt des Beuterechts oder einer rechtmäß igen Vernichtung. An diesem entscheidenden Punkt werden alle Ü bertragungen, Analogien und Parallelen hinfällig, die sonst vom Landkrieg oder vom Seekrieg auf den Luftkrieg gezogen werden kö nnen. Hier entfallen aber auch alle Institutionen und Grundsätze, auf denen bisher ein Kriegsrecht, d. h. eine Hegung des Krieges, mö glich war.

Es ist heute nicht mehr mö glich, an den traditionellen Raumvorstellungen festzuhalten und sich den Luftraum als eine bloß e Pertinenz oder ein Ingredienz, sei es des Landes oder sei es der See zu denken. Das wäre in einer geradezu naiven Weise von unten nach oben gedacht. Es wäre die Perspektive eines Betrachters, der, von der Fläche des Landes oder des Meeres aus, in die Luft guckt und, den Kopf im Genick, von unten nach oben starrt, während der den Luftraum durcheilende Bomber seine ungeheuerliche Einwirkung von oben nach unten vollführt. Trotz der sonstigen Verschiedenheiten von Landkrieg und Seekrieg bestand in den beiden bisherigen Fällen des Krieges eine gemeinsame Ebene, und der Kampf spielte sich auch räumlich in der gleichen Dimension ab, in der die Kämpfenden sich auf gleicher Fläche gegenüberstanden. Der Luftraum dagegen wird eine eigene Dimension, ein eigener Raum, der sich nicht an die flächenmäß ig getrennten Ebenen von Land und Meer anschließ t, sondern ihre Trennung auß er Acht läß t und sich schon aus diesem Grunde als solcher in seiner Struktur von den Flächenräumen der beiden anderen Kriegsarten wesentlich unterscheidet. Der Horizont des Luftkrieges ist ein anderer als der von Land-und von Seekrieg; es ist sogar eine Frage, wie weit man beim Luftkrieg überhaupt noch von Horizont sprechen kann. Die Strukturveränderung ist umso grö ß er, als beide Flächen, die des Landes und die des Meeres, unterschiedslos der von oben nach unten erfolgenden Einwirkung aus dem Luftraum unterliegen. Der auf dem Boden des festen Landes befindliche Mensch aber verhält sich zu den aus der Luft von oben auf ihn einwirkenden Flugzeugen eher wie ein auf dem Meeresboden befindliches Lebewesen zu den Fahrzeugen an der Meeresoberfläche als wie zu seinesgleichen.

Der selbständige Luftkrieg hebt den Zusammenhang von gewaltanwendender Macht und gewaltbetroffener Bevö lkerung in einem noch weit hö heren Grade auf, als das bei der Blockade des Seekrieges der Fall ist. Beim Bombardement aus der Luft wird die Beziehungslosigkeit des Kriegführenden gegenüber dem Boden und der auf ihm befindlichen feindlichen Bevö lkerung absolut; hier ist nicht einmal mehr ein Schatten des Zusammenhangs von Schutz und Gehorsam übrig geblieben. Im selbständigen Luftkrieg gibt es weder für die eine noch

298

DIE FRAGE EINES NEUEN NOMOS

für die andere Seite eine Mö glichkeit, den Zusammenhang herzustellen. Das Flugzeug kommt angeflogen und wirft seine Bomben auf den Boden ab; der Tiefflieger läß t sich zum Boden herab und steigt wieder auf; beide üben ihre Vernichtungsfunktion aus und überlassen dann sofort diesen Boden mit allem, was sich an Menschen oder Sachen darauf befindet, seinem Schicksal, d. h. den Machthabern des Bodenstaates. Ebenso wie eine Betrachtung des Verhältnisses von Kriegsart und Beute, zeigt auch eine Betrachtung des Zusammenhangs von Schutz und Gehorsam die absolute Entortung und damit den reinen Vernichtungscharakter des modernen Luftkrieges.

d) Das Problem des gerechten Krieges

Man wird mir erwidern, daß es sich bei dieser Art des Luftkrieges nur um ein technisches Problem, nämlich um Fernwaffen handle. Das ist richtig. Aber gerade dieser Hinweis führt auf einen wichtigen weiteren Zusammenhang mit dem vö lkerrechtlichen Problem des Krieges. Denn die Einschränkung der Vernichtungsmittel, die Hegung des Krieges, betrifft — auß er dem Beuterecht und der Beziehung zur kriegsbetroffenen Bevö lkerung — drittens noch die Frage des gerechten Krieges. Diese Frage hat zwei verschiedene Seiten, die des rechtlich anerkannten, vom Verbrecher und vom Unmenschen unterschiedenen Feindes, des justus hostis, und die der gerechten Sache, der justa causa. Beide Seiten der Frage stehen in einer spezifischen Verbindung mit der Art der Waffen. Werden die Waffen in einer auffälligen Weise ungleich, so entfällt der auf gleicher Ebene gedachte gegenseitige Kriegsbegriff. Zum Krieg auf beiden Seiten gehö rt eine gewisse Chance, ein Minimum von Mö glichkeit des Sieges. Hö rt das auf, so ist der Gegner nur noch Objekt einer Zwangsmaß nahme. Dann steigert sich der Gegensatz der kämpfenden Parteien in entsprechendem Grade. Der Unterlegene wird den Unterschied von Macht und Recht in die Räume des bellum intestinum verlagern. Der Ü berlegene hält seine Waffen-Ü berlegenheit für einen Beweis seiner justa causa und erklärt den Feind für einen Verbrecher, weil man den Begriff des justus hostis nicht mehr zu realisieren vermag. Die Diskriminierung des Feindes zum Verbrecher und die gleichzeitige Hineinziehung der justa causa laufen parallel mit der Steigerung der Vernichtungsmittel und mit der Entortung des Kriegsschauplatzes. Die Steigerung der technischen Vernichtungsmittel reiß t den Abgrund einer ebenso vernichtenden, rechtlichen und moralischen Diskriminierung auf.

Der amerikanische Vö lkerrechtsjurist James Brown Scott wollte in der modernen Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff eine Rückkehr zu christlich-theologischen Lehren vom gerechten Kriege sehen. Aber die modernen

DER GERECHTE KRIEG

299

Tendenzen enthalten keine Auferstehung christlicher Lehren, sondern sind ein ideologisches Begleitphänomen der industriell-technischen Entwicklung moderner Vernichtungsmittel. Der Bomben-oder Tiefflieger gebraucht seine Waffe gegen die Bevö lkerung des feindlichen Landes vertikal wie der heilige Georg seine Lanze gegen den Drachen gebrauchte. Indem man heute den Krieg in eine Polizeiaktion gegen Stö renfriede, Verbrecher und Schädlinge verwandelt, muß man auch die Rechtfertigung der Methoden dieses “police bombing” steigern. So ist man gezwungen, die Diskriminierung des Gegners ins Abgründige zu treiben. Nur in einer Hinsicht kö nnen mittelalterliche Thesen vom gerechten Krieg auch heute noch von unmittelbarer Aktualität sein. Wir sprachen schon von dem mittelalterlichen Verbot der Fernwaffen, das vorn 2. Lateran-Konzil (1139) für den Krieg zwischen christlichen Fürsten und Vö lkern erlassen wurde. Die Beschränkung des Verbotes auf den Krieg zwischen Christen zeigte, daß die Fernwaffe im Kampf gegen den ungerechten Feind erlaubt blieb und hier selbstverständlich benutzt wurde, weil der Krieg gegen eine solche Art von Feinden von selbst ein gerechter Krieg war. Aber auch für den Kampf zwischen Christen setzte sich der Zusammenhang von Fernwaffe und gerechtem Krieg sehr bald durch. Denn die Glosse interpretierte das kirchliche Verbot auch für den Kampf zwischen Christen dahin, daß es nur für den ungerechten Teil gelte, während man dem Vertreter des Rechts nicht verbieten kö nne, sich gegen das Unrecht jedes wirksamen Mittels zu bedienen. Das scheint in der Tat unwider-leglich und läß t einen wesentlichen Zusammenhang erkennen, der es rechtfertigt, daß wir dieses Beispiel aus dem Mittelalter, auf das wir oben (S.

113) bereits hinwiesen, hier zum Schluß nochmals zur Erwägung zu stellen.

Wir erinnern uns eines Hegelischen Ausspruchs: die Menschheit bedurfte damals, beim Ü bergang vom Feudalismus zum Absolutismus, des Schieß pulvers und alsobald war es da.

Sollten auch die modernen Vernichtungsmittel erschienen sein, weil die moderne Menschheit ihrer bedurfte? Und wessen bedurfte die Menschheit, als diese Vernichtungsmittel erschienen?

Jedenfalls bedarf es eines gerechten Krieges, um die Anwendung solcher Vernichtungsmittel zu rechtfertigen. Denn — ich verwende hier ein Wort aus dem Kapitel Foes or Friends der Education of Henry Adams — if the foe is not what they say he is, what are they? Wir erinnern uns der fünf Dubia circa justitiam belli, die Fr. de Vitoria dargelegt hat, und noch mehr seiner neun Dubia quantum liceat in bello justo. Heute erfahren wir die Antwort auf seine Fragen. Die moderne Naturwissenschaft und ihre Technik gibt uns die Antwort: Tantum licet in bello justo!

Daraus folgt, daß neue Freundschaftslinien geschichtlich fällig sind. Aber es wäre nicht gut, 301

wenn sie nur durch neue Kriminalisierungen zustande kämen.

NAMENVERZEICHNIS

Achenwall G. 132

Acosta J. de 78

Adams Ch. F. 277, 279

Adams Henry 299

Adso 30, 32

Alciat 15, 124

Alvarez A. 88, 202, 204

Aristoteles 37 f.

Armanasi N. 22

Atherley S. 291

Augustinus St. 126, 142

Ayala B. 79, 94, 98, 105, 124 f.

Bachofen J. J. 10

Bacon Fr. 72

Bakunin 267

Barbeyrac 72

Bataillon M. 79, 83

Bauer Br. 33, 102, 188, 267

Baurnel J. 88

Beekerath E. v. 207

Bentham J. 201

Bergbohm 203

Bilfinger C. 161

Binding K. 27, 49

Bismarck 161, 188, 193

Bleiber Fr. 75

Bluntschli 188, 203

Biermann B. 72

Boccalini 116

Bodtn J. 97, 105, 124, 131, 135

Boggs S. W. 259

Bö hm A. H. 88

Bolivar 266

Bonfils 280

Bourquin M. 220

Borkenau Fr. 65

Briand 217

Brunner O. 158

Bruno G. 130

Burckhardt J. 77, 267

Bushnell Hart 259

Bynkershoek 136, 152, 154

Calvo 202/03 Canning 211, 278 Cantuzzu 203 Gajetan 93

Carnegie A. 89

Cecil Robert Lord 252

Chamberlain A. 246, 250, 255

Cicero 136, 254

Cisneros 79

Cocceji S. 173

Columbus 102/03, 259

Comte A. 41

Condorcet 263

Cortez F. 79

Cromvvell 134

Davenport F. G. 57 f. Dewey J. 269 Dickinson E.W. 119 Dietzel 207

Donnedieu de Vabres 245 Donoso Cortes 188, 267 Dopsch 29 Dulles J. F. 241 Dupuis Ch. 199 Elbe J.

v. 132 Erasmus 88, 127 Eschweiler K. 70

Fauchille 196, 235 Fay B. 262, 266 Ferrera P. 196 Feuerbach L. 64 Figgis J. N. 31, 85 Fischer H.

269 Franklin B. 264 Frantz K. 161 Freising O. v. 55 Freund M. 67 Friedensburg F. 289

Gabba 180

Gajzago L. v. 88

Galiani 152

Garcia Pelayo M. 72

Garibaldi 275

Garner 291

Gaupp Th. 27

Gentilis A. 86, 91/92, 94, 96, 98, 105, 127,

302

129 f, 151, 285 Getino L. A. 76 Gidel G. 145, 147, 167

Goebel J. 59

Goethe 10

Gosse H. 145

Grotius H. 73, 86, 104 f., 107 f., 131, 151,

175, 235

Grewe W. 58/59 Guggenheim P. 214

Hall W.E. 235

Haimo von Halberstadt 30

Hamel W. 18

Hanke L. 70

Hanotaux 190

Hauriou M. 57, 175, 183, 207, 210, 216/17,

229

Hautefeuille 145, 211 Hawkins R. C. 199 Hede C. 67 Heckel J. 99

Heffter A.W. 134, 175, 201 Hegel 20, 65, 68, 76, 119, 121, 269 Heuss A. 22 v. d. Heydte 88

Hobbes Th. 56, 63 f., 68, 105, 118, 134/35,

149, 152, 264 Hö ffner J. 70, 78 Holland Th. E. 130 Hö ltermann A. 46 Holtzendorff F. v. 201, 205 Homer 14, 45 f. Hoover 226 Huber Max 75 Hunter Miller 244

Isidor von Sevilla 15

James W. 269 Jefferson 262

erusalem F. W. 116

essup 257, 260

bseph Barthelemy 87 Journet Ch. 27, 29, 126

Kahle L.W. 132

Kaltenborn 87

Kant 17/18, 105, 119, 140

Kent 201

Keith Berrydale A. 168

Keyserling H. Graf 46, 268

Kierkegard 267

Klüber 119

Korowin E. A. 183

Kraus H. 183

Kühn A. 261

Kunz J. L. 235

Lameire I. 174/75 Lansing 242 Larnaude 227

Lawrence Th. 167

Leibniz 119

Leopold Kö nig von Belgien 190, 196

Lewalter E. 269

Lindley M. F. 75

Liszt F. v. 167, 203

Locke 65, 264

Loening E. 179

Lorimer 87, 188, 201, 280

Lowell A. L. 256

Mackinder 10

Maclver 229

Mahan A. T. 268

Maiwald S. 286

Manzawo M. T. 58

Marcos T. A. 77, 87

Martens Fr. 203

Marx K. 64, 68, 269

Meadows Ph. 152

Mello Franco 265

Menendez Pelayo 71, 82

Merea P. 105, 131

Mettgenberg 23

Michelet J. 10

von der Molen 88, 130

Molina 86

Moreau de Saint-Mercy 61

Morus Th. 149

Munoz H. 72

Nezard 130 Niedenneyer H. 43, 46 Nys E. 67, 72, 87 f., 150

Octavio R. 88 Oldendorp J. 94 Oppenheim 167, 235 d’Ors A. 83

Pallieri Balladore 29

Paradisi B. 29

Pascal 63 f.

Pfeiffer B. W. 177

Pfleiderer G. 261

Philipp II 100, 130

Phillimore 130, 201

Pindar 42 f.

Politis 252

Pradier Fodere 202

Frida F. 88

Proudhon 33

Pufendorff 60, 86, 104 f., 136 f., 151/52

Quincy Wright 220, 258

303

Ratzel Fr. 56 Ratzenhofer 289 Raynal 263

Rein A. 57/58, 147, 211, 267

Rivier 87, 205

Rolin Jacquemyns 196

Roosevelt F. D. 272

Rotteck 267

Rousseau 119, 122, 214

Rüssel Lord 278

Saint-Simon 33, 266

Salisbury J. von 34

SaVianna 202

Savigny 10, 210

Schö nborn W. 167

Scheuner U. 58

Schindler D. 231, 283

Schmitthenner H. 24

Schmoller G. von 207

Schultes R. M. 28

Scott J. B. 87 f., 240, 244, 298

Seiden J. 145, 151

Sepülveda 71 f.

Seward 277

Shakespeare 116/17

Shotwell T. 244, 246

Silberrad 86

Smedal G. 259

Sohm R. 29

Sombart W. 207

Soto 78, 98, 124

Spengler O. 78

Staedler 57

Stein L. von 188. 209

Stoerk F. 49

Stier E. 43

Stierlin P. 283

Stimson 274, 283 f.

Stirner M. 64

Strauß L. 65

Suarez 105/06

Talleyrand 121, 176

Tocqueville 33, 188, 266

Thierry A. 266

Thionville E. 21

Thomas von Aquin 28, 82, 126

Tö nnies F. 65

Trelles C. B. 10, 88

Trier J. 43

Triepel H. 209

Unden 245 Unwin G. 229

Vasquez 98, 124

Vattel 137, 140, 277

Verdroß A. v. 43, 235

Vico 17

Victor M. 207

Virgil 13, 14

de Visscher Gh., 233

Vitoria F. de 59, 69 f., 102, 126, 150, 254,

299 Vogt J. 22

Wagner H. 62

Washington 266, 277

Weber Max 39

Wehberg H. 158

Wengler W. 49, 172

Westlake 75, 124, 161, 167, 203, 210

Wheaton 201, 277

Whitton T. B. 272

Wilhelm II 235

Wilson W. 214, 216, 242, 271/72

Winstanley L. 117

Wolff Chr. 105, 140

Wolgast 75

Zentgrav 86

304

Zouch R. 94, 100, 106, 134 f., 145, 285

SACHREGISTER

Aalandsinseln 168 Abessinien 199, s. Aethiopien Aggression 90, 92, 219, s. Angriff, Attacke Afrikanischer Boden 188 f. Afrikanisches Vö lkerrecht 190, 204

Amerika 60 f., 71 f. 257, 264/65, s. Mon-roe-Doktrin, Naturzustand, Neue Welt, Westliche Hemisphäre Amerikanisches Vö lkerrecht 201 f.

Amnestie, einem Friedensvertrag immanent 142, 235, 286

Amity Line s. Freundschaftslinien, globale Linien

Anarchie 26, 36, 158, 267

Anerkennung 206, 273, 281, gegenseitige A. der Souveräne als justus hostis 116, 273; A. neuer Staaten 206, als Groß macht 162, fremder Regierungen 290, A. von Gebietsänderungen 159/64, 197; A. einer Flagge 200; A. von Rebellen 139, 274, 277; Sinnwandel der A. 270; s. Stimson-Doktrin Angriff 232, 251, Verbrechen des A. 90,

92, 247 f. Angriffsakt 248 Asiatisches Vö lkerrecht 163 Aethiopien 199, 215 Attacke 248; crime de Fattaque 88 f., 92,

248

Auctoritas des Papstes 30, 35, 80, 94 Ausnahmezustand 180/82

Barbarische Vö lker 75/76, 207 Belgien 195, 224, 233; s. Kongo, Neutralität Belligerency 139, 275

Besetzung, militärische 172 f.

Beute 133, 288/89, 295

Blockade 296

Blockadebruch 286 f.

Boden-Status 66, 105, 120, 162, 192, 207,

264; kolonialer B. 171, 195, 207, 264; s.

Imperium, Staatsgebiet, Kriegsschauplatz

Bonapartismus 33

Brüssel 190, 214

Buccaniers 61

Bürgerkrieg 94 f., Ü berwindung des B. durch den Staat 112 f., 219, konfessioneller Bürgerkrieg 97, amerikanischer B 274, spanischer B. 276, gerechter B. 277/78; s. Anerkennung von Rebellen Cäsarismus 32, 267

Christenheit s. Reich, Mittelalter, Respublica Christiana

Cobden-Vertrag 208 Comitas gentium 118 Conquista 70 f, 82; s. Landnahme einer Neuen Welt Dantes Monarchia 32

Dezisionismus juristisch-staatlichen Denkens 128, 148

Diskriminierung des Gegners 93 f., des Besiegten 235; s. Nichtdiskriminierung, justus hostis Drei-Meilen-Zone 151 f., 154, 291

Dualismus von Innen und Auß en 183, 209, von Zwischenstaatlichkeit und Internationaler Wirtschaft 208/10

Duell-Krieg 113/15, 284

Effektivität im Vö lkerrecht 19, E. der Okkupation 101, 193, E. der staatlichen Souveränität 167

Eigentum 165, 169 f., 193, der Eingeborenen 74, 171

Elsaß -Lothringen 162, 166

England, Ü bergang zur maritimen Existenz 19/20, 148, zur industriellen Revolution 20, 149/50, 232; Freiheit des Handels und der Meere 185, Gleichgewichtspolitik 117, 144, 289, Status quo 218, E. und die Kriminalisierung des Angriffskrieges 215, 254

305

Entdeckung als Rechts titel der Landnahme 74, 101 f., 189

Enttheologisierung 113, 143, s. Juristen, Trennung juristischen und theologischen Denkens Erasmismus 83

Erde als Mutter des Rechts 13, Mitte der E. 55

Erewhon 149

Eroberung 174, s. Conquista

Estrada-Doktrin 282

Europa als alte Welt 55, 265 f., Europäisches Vö lkerrecht 111, s. Vö lkerrecht; Europäische Union 217, 228, Exterritorialität der Europäer in exotischen Ländern 155

Feind, inimicus, adversarius, hostis 135, s. hostis, justus hostis, ungerechter Feind, Unterscheidung von Feind und Verbrecher 92 f, 142; foe 299

Feindschaft, natürliche 21, kein innerstaatlicher Begriff 130

Fernwaffen-Verbot 113, 299

Flibustiers 61

Foe 299, s. Feind

Form, Krieg in Form 138

Frankreich, Modell des souveränen Staates 97, 137, 144; Status-quo-Begriff 218

Freiheit des Handels 83/89, 145, 185, 192, F. der Meere 14, 112, 143 f., 151, F. der Mission und der Propaganda 84, 90, F. der Wirtschaft und der Marktordnung 169/70, 208, F. des Bodens 265/68, F. der Neuen Welt 62, 112, Amerika Asyl der Freiheit 265 f.

Freies Meer 144, s. Meer

Freundschaftslinien 60 f., 104/06, 193, 195, 209, 261, 299

Friede, Ortung des F. 28, 222, erster schriftlicher Friedensvertrag 22, Amnestie und F. 142, 235, 286, Unterscheidung von Feind und Verbrecher als Voraussetzung des F., s. justus hostis Fürstenhäuser (Dynastien) im Vö lkerrecht 100

Garantie des Status quo 218

Gebietsänderungen innerhalb des jus publicum Europaeum 162 f., Gebietswechsel, s.

Staatensukzession

Gemeingebrauch am freien Meer 145 f.

Genfer Liga 164/65, Status quo 218, Westliche Hemisphäre 224

Genfer Protokoll von 1924 91, 244 f.

Geographie 56, 61, 260

Gerechter Krieg s. Krieg

Gerechter Angriffskrieg 250

Geschichtliches Denken bei Vitoria 76

Gesetz und Nomos 37 f.

Gleichgewicht, Europäisches G. 106, 117, 128, 132, 137/38, 143, 161, G. von Land und Meer 145, 153, kein maritimes G. 211, Weltgleichgewicht 211, Gleichgewicht der Gro ß räume 211

Gleichheit der kriegführenden Staaten 114/15, 124, 222, 285/86, gleiche Freundschaft bei Neutralität 136, 272/73, keine Gleichheit im Seekrieg 287

Globale Linien 60 f., 261 f., s. Raya, Freundschaftslinien, westliche Hemisph äre Globaler Weltanspruch 271

Grö nland 259

Groß mächte 162, 275

Groß raumbildung 25, 207 ff., 211, 216, 256, 271

Haager Konferenzen 202, 204, 212, 233, 294

Handelskompagnien 101, 189

Hegemonie 22, 161

Hegung des Krieges 43 f., 66, 69, 98, 114/15, 121/23, 180, im Gleichgewicht 137/38, 158, 196, 215, 219, 297 “

Homo homini lupus, deus oder homo 64, 72/73, 119, Magnus homo 116

Hospitalitas 27

Hostis justus s. justus h. Hosis perpetuus 102

Humanisten 124, 129

Humanität 105/06, zwei-Seiten-Aspekt der H. 72, s. Mensch und Menschheit Inchoate title 75, 189, s. Titel

Inter caetera 57

Internationales Recht 202

Internationales Privatrecht 210

Internationales Verbrechen 87 f., 233 f., 247

Intervention 200, 227, 264, 280, humanitäre I. 78, moderne I. Verträge als Ausdruck der Raumhoheit 225

Interessensphären 189, 190, 264

Isolation der Westlichen Hemisphäre 227, 264, Dilemma von Isolation und Intervention 200, 227, 270

306

Italien 163, 189, 215, 275

Jackson 273

Japan 163, 188, 191, 204, 206, 266

Juristen, Trennung von den Theologen 79, 91, 96, 98, 103/05, 113, 143, 145

Juristische Argumentation und Unwirklichkeit 154

Juristische und moralische Kriminalisierungen 244, 252/53

Jus gentium und inter gentes 99

Jus postliminii 173, 175

Jus publicum Europaeum, Entstehung 111 f., Schema seiner entwickelten Raumordnung 156, Auflö sung 200 f,

Justa causa belli 91 f., 113 f., 124 f., 138, 251 f., 275

Justus hostis 22, 91 f., 106, 113/14, 121, 124/25, 128, 180, 253, 275, 285 f., 298; j. h. im Bürgerkrieg 139, 277/78

Kaisertum 28 f., 30/32, 98 Kartographie 102/03 Kat-Echon 28 f., 55 Kellogg-Pakt 255, 272

Kirchenstaat 222 Kirkwall-Praxis 291 Kolonialgesellschaften 101, 189 Kolonialer Boden 101, 155, 171, 189, 207 Kongo-Becken 192 Kongo-Konferenz 1885 163 Kongo-Gesellschaft 188 f. Konterbande 286 f.

Kreuzzug 27, 90, 98, als Rechtstitel der Landnahme 81, K. der Zivilisation 190, K. gegen den ungerechten Feind 141

Krieg, Privatkrieg 124, 130, Staatenkrieg 112 f., Bürgerkrieg 97 f., 112, 139, 275, Kolonialkrieg 114, 155, 194, 274, gerechter Krieg 90, 93, 113/15, 125, 132, 142, 250, 298, Nichtdiskriminierender K. 123 f., heiliger Krieg 27, Religionskriege 97, Straf-K. 93, 140, totaler K. 113, Duell-K. 113 f., Krieg der modernen Vernichtungsmittel 285 f., Kombattanten-K. 115, 180, Rousseaus Lehre vom Krieg 121/22, Krieg in Form 138, K. als Messen der Kräfte 139, Sinnwandel des Krieges 232

Kriegserklärung 115, 232

Kriegsschuld-Artikel des Versailler Vertrages 241

Kriegsverbrechen 234 f.

Kriminalisierung des Angriffs 92, 219, 241 f., des Angriffskrieges und des ungerechten Krieges 244 f., 255

Krone 33, 97, 99

Kurhessen 177

Land und Meer 10, 19, 63, 143 f., 147, 286

Landkrieg s. Hegung des Krieges, Landkriegsordnung 181/82, Kriegsschauplatz 285

Landnahme 16, Wortbedeutung 49, in der Vö lkerwanderung 54, Rechtstitel der L. einer Neuen Welt 69

f., 107 f., L. afrikanischen Bodens 188 f.

Legalität 41, 225/26, 275

Legitimität 42, 176/77, 181, 225/26, 275

Leviathan 65, 118, 120, 134

Liberia 191

Linie s. Globale Linie

Luft, neue Dimension 20, Luftkrieg 293 f., Schauplatz und Horizont des selbständigen Luftkrieges 297

Martial Law 67, 180

Meer 13 f., 143 f., Elementare Freiheit 13, 63, 143 f., res communis 13, 145, res nullius 145, Gemeingebrauch 145/47, hundertjähriger Bücherkrieg über die Freiheit des M. 150 f., märe liberum des H.

Grotius 151, s. Seekrieg, Sicherheitszonen, Monroe-Doktrin

Mensch 72, Unmensch, Ü bermensch, Untermensch s. homo und Humanität; der groß e M. 160

Menschheit 105/06, 201

Militärische Besetzung 172 f.

Missionsauftrag als Rechtstitel der Landnahme 80 f.

Mittelalter, Raumordnung 25 f., 81, Ende des M. 98

Monroe-Doktrin 163, 226 f., 256 f., 276 Münchener Abkommen 1938 221

Napoleon I 176

Napoleon III 33, 267

Naturrecht s. Vitoria, Vö lkerrecht

Naturzustand 64 f., 118/19, 140, 264, bei Hobbes 64, Locke 65, Rousseau 264, Amerika als Bereich d es N. 64, 65, 264

Neue Welt 55, 101, 265 f., 268

307

Neutralisierung 162, 221, Belgiens 197, der Schweiz 221/22

Neutralität s. Nicht-Diskriminierung, justus hostis, N. als gleiche Freundschaft 136, 272/73, der Schweiz in der Raumordnung des jus publicum Europaeum 21 f., Belgiens 224, des Kongo-Beckens 193 f., N. im Bürgerkrieg 139, 278, N. und Objektivität des F. de Vitoria 74

Nichtdiskriminierender Staatenkrieg als Ü berwindung des konfessionellen Bürgerkrieges 97 f.

Niemandsland des freien Seehandels im Seekrieg 287

Nihilismus 26, 36, 159, 267

Nomos, Wortbedeutung 36 f., N. als Herrscher 42, als konstituierender Vorgang 47, N. des europäischen Vö lkerrechts 120 f., 144 f., 155/56, Frage eines neuen Nomos der Erde 187 f.

Nullum crimen sine lege 238, 245, 253, s. Kriminalisierung

Occupatio bellica 172 f., 294

Okkupation als Rechtstitel der Landnahme 81, 96, 100 f., 104, 108, 192 f. Ordo ordinans 50 Ordnung und Ortung 13 f., 266 Ordre publique, Vorbehalt des o. p. 210 Outlawry of the war 246, 248 f.

Papst und Kaiser 30, 98, s. Kreuzzug, Missionsauftrag

Parallele, die groß e geschichtliche P. 32/33 Pariser Vertrag 1856 163, 286; P. Vorortsverträge 1919 170,213 Peaceful change 157, 220, 250 Persona moralis 116 Personal analogy 118

Personalisierung als Voraussetzung der Hö flichkeit und des Rechts 118, Personencharakter des souveränen Staates 115 f.

Pirat 14, 34, 92, 145 f. 153

Polen 137

Politik und Wirtschaft 229, 269/70

Populus Christianus 27

Positivismus 210, 212, 216

Possessorium 217, 252 f.

Potestas spiritualis 96, p. indirecta 97, 120

Prisengerichtsbarkeit 286 f.

Propagandafreiheit 80 f.

Qualifikation der Begriffe 210

Radical title 49, 268 s. Titel

Raum 43 f. 258, R.ordnung des christlichen Mittelalters 26 f., staatliche R.ordnung 96 f. 118, globale R.ordnung 164, 264, Europazentrische R.ordnung 112 f. 120 f. 169, 197, zwei R.-ordnungen Land und Meer 144 f., R.ordnung der Genfer Liga 213 f., R.ordnung der Erde 264, Raumhoheit 227, Wirtschaftsraum 169, Amerika als Raum der Freiheit 264, Raumbild des Kriegsschauplatzes 285 f., Raumwandel des Luftkrieges 293

Raya 57’f. 261, s. globale Linien

Rebellen 124

Recognition 274

Rechtstitel s. Titel

Rechtswissenschaft und Theologie 11, 86 f.

Rechte, humanistische 106, 139, 274 ff., wohlerworbene 165

Regime Wechsel 177

Regio, cuius r. eius religio 99, 131, cuius r. eius economia 99, 229, 232, 285

Reiche, Koexistenz von R. 25, zwischenreichisches Vö lkerrecht 24/25, 184

Reparationen 229 f. 242

Respublica christiana 25, 82

Roma aeterna 28 f. 55

Rö misches Recht 106, 118, 145

Sacerdotium 34

Schuldfrage des Versailler Vertrages 251

Schutz und Gehorsam 295

Schweiz 162, 221, Situation unique 222

See s. Meer, Seenahme 15, 145, 258, Seekrieg 286 f., Drei-Meilen-Zone 151 f.

Selbstverteidigung, Zone der S. 256

Sezessionskrieg 139, 270, 274, 286

Sicherheitszone 257

Souveränität staatliche 96 f., souveräne Person 116, Souveränitätswechsel 164 f. 173, 177

Staat, Wortbedeutung 97, 184, Flächenordnung Staat 96, 120, 174, S. als tragende Grö ß e des Vö lkerrechts 112 f. 206, dreifache geschichtliche Leistung des S. 98, Hegels Lehre vom Staat 121/23, 308

Kontinuität des Staates 176, S. und Wirtschaft 208, Staat als Täter eines kriminellen Verbrechens 246

Staatsgebiet 155/56, 194, 216, 256,

s. Boden-Status Staaten-Suczession 164 f. Standard der Verfassung des liberalen Konstitutionalismus und der Trennung

von Staat und Wirtschaft 170, 181, 208,

282 Status quo in der Genfer Liga 218 f., s.

Possessorium Stimson-Doktrin 274, 283 f.

Territoriale Ä nderungen 156

Thalassokratie 19

Theatrum belli 296, s. Kriegsschauplatz

Theologen s. Juristen

Titel, radical title 49, Inchoate t. 75, 189, Rechtstitel der Landnahme 71 f., Kreuzzug und gerechter Krieg 78, Entdeckung 102 f., Missionsauftrag 80, Okkupation 100 f., s. Handelsfreiheit und Zivilisation

Tobar-Doktrin 281 Topos 20, s. Utopie Transvaal 167/8 Tschechoslowakei 221 Tyrannis 34

Uchronie 103

Unterseebot 291

Utopie 36, 64, 149

Utrecht Friede 1713 151, 153, 160

Verbrecher, internationale V. 119, 121, s. Kriminalisierung

Verfassungs-Standard 170, 181, 229, V.Wechsel 170, 175/78

Versailler Vertrag 162, 233 f., 251 Vö lkerrecht, Vorglobales V. 20 f., V. des christlichen Mittelalters 25 f., Europäisches, zwischenstaatliches V. 96 f. 201, positives V. 104, positivistisches V.

194, philosophisch-naturrechtliches V. 105, Unterscheidung von zwischenstaatlichem und internationalem Recht 185, 203, 209, Ü bersicht über verschiedene Strukturmö glichkeiten des V. 184, s. jus gentium und inter gentes

Vö lkerrechtliches Delikt 233 f. 247, s. Kriminalisierung

Wechsel s. Gebietswechsel, Regimewechsel, Souveränitätswechsel, Verfassungswechsel Weltwirtschaft 210

Westliche Hemisphäre 54, 68, 163, 200,

224, 256 f. Wiener Kongreß 132

Wirtschaft 165, 180/85, 208, Wirtschaft und Politik 229, Wirtschaftssystem 169/70 s. Freiheit Young-Plan 230

Zivilisation als Rechtstitel der Landnahme 76, 190 f. 201, 261 f., Z. wird juristisch belanglos 207

Zone der Sicherheit 257, der Selbstverteidigung 256, s. Interessensphäre, Groß raum, Raumhoheit, westliche Hemisphäre, Monroe-Doktrin

Zwei-Seiten-Aspekt der Humanität 72, des Nomos der Erde 114 f., der Monroe-Doktrin 258