La succession constante et non interrompue des révolutions politiques liées les unes aux autres par un si étroit enchaînement de causes et d'effets, doit nous forcer d'admettre comme vrais les principes de la Science nouvelle. Mais pour ne laisser aucun doute, nous y joignons l'explication de plusieurs autres phénomènes sociaux, dont on ne peut trouver la cause que dans la nature des républiques héroïques, telles que nous l'avons découverte. Les deux traits principaux qui caractérisent les aristocraties sont la garde des limites, et la conservation et distinction des ordres politiques.
(Voyez Livre II, chap. V et VI, particulièrement § VI.)
C'est l'esprit des gouvernemens aristocratiques que les liaisons de parenté, les successions, et par elles les richesses, et avec les richesses la puissance restent dans l'ordre des nobles. Voilà pourquoi vinrent si tard les lois testamentaires. Tacite nous apprend qu'il n'y avait point de testament chez les anciens Germains. À Sparte, le roi Agis voulant donner aux pères de famille le pouvoir de tester, fut étranglé par ordre des éphores, défenseurs du gouvernement aristocratique.[85]
Lorsque les démocraties se formèrent, et ensuite les monarchies, les nobles et les plébéiens se mêlèrent au moyen des alliances et des successions par testament, ce qui fit que les richesses sortirent peu-à-peu des maisons nobles. Quant au droit des mariages solennels, nous avons déjà prouvé que le peuple romain demanda, non le droit de contracter des mariages avec les patriciens, mais des mariages semblables à ceux des patriciens, connubia patrum, et non cum patribus.
Si l'on considère ensuite les successions légitimes dans cette disposition de la loi des douze tables par laquelle la succession du père de famille revient d'abord aux siens, suis, à leur défaut aux agnats, et s'il n'y en a point, à ses autres parens, la loi des douze tables semblera avoir été précisément une loi salique pour les Romains. La Germanie suivit la même règle dans les premiers temps, et l'on peut conjecturer la même chose des autres nations primitives du moyen âge. En dernier lieu, elle resta dans la France et dans la Savoie. Baldus favorise notre opinion en appelant ce droit de succession, jus gentium Gallorum; chez les Romains il peut très bien s'appeler jus gentium Romanarum, en ajoutant l'épithète heroïcarum, et avec plus de précision jus Romanum. Ce droit répondrait tout-à-fait au jus quiritium Romanorum, que nous avons prouvé avoir été le droit naturel commun à toutes les nations héroïques. Nous avons les plus fortes raisons de douter que dans les premiers siècles de Rome, les filles succédassent. Nulle probabilité que les pères de famille de ces temps eussent connu la tendresse paternelle. La loi des douze tables appelait un agnat, même au septième degré, à exclure le fils émancipé de la succession de son père. Les pères de famille avaient un droit souverain de vie et de mort sur leurs fils, et la propriété absolue de leurs acquêts. Ils les mariaient pour leur propre avantage, c'est-à-dire, pour faire entrer dans leurs maisons les femmes qu'ils en jugeaient dignes. Ce caractère historique des premiers pères de famille nous est conservé par l'expression spondere, qui dans son propre sens, veut dire, promettre pour autrui; de ce mot fut dérivé celui de sponsalia, les fiançailles. Ils considéraient de même les adoptions, comme des moyens de soutenir des familles près de s'éteindre, en y introduisant les rejetons généreux des familles étrangères. Ils regardaient l'émancipation comme une peine et un châtiment. Ils ne savaient ce que c'était que la légitimation, parce qu'ils ne prenaient pour concubines que des affranchies ou des étrangères, avec lesquelles on ne contractait point de mariages solennels dans les temps héroïques, de peur que les fils ne dégénérassent de la noblesse de leurs aïeux. Pour la cause la plus frivole les testamens étaient nuls, ou s'annulaient, ou se rompaient, ou n'atteignaient point leur effet, (nulla, irrita, rupta, destituta), afin que les successions légitimes reprissent leur cours. Tant ces patriciens, des premiers siècles, étaient passionnés pour la gloire de leur nom; passion qui les enflammait encore pour la gloire du nom romain! tout ce que nous venons de dire caractérise les mœurs des cités aristocratiques ou héroïques.
Une erreur digne de remarque est celle des commentateurs de la loi des douze tables: ils prétendent qu'avant que cette loi eût été portée d'Athènes à Rome, et qu'elle eût réglé les successions testamentaires et légitimes, les successions ab intestat rentraient dans la classe des choses quæ sunt nullius. Il n'en fut pas ainsi: la Providence empêcha que le monde ne retombât dans la communauté des biens qui avait caractérisé la barbarie de premiers âges, en assurant par la forme même du gouvernement aristocratique la certitude et la distinction des propriétés. Les successions légitimes durent naturellement avoir lieu chez toutes les premières nations avant qu'elles connussent les testamens. Cette dernière institution appartient à la législation des démocraties, et surtout des monarchies. Le passage de Tacite que nous avons cité plus haut, nous porte à croire qu'il en fut de même chez tous les peuples barbares de l'antiquité, et par suite, à conjecturer que la loi salique qui était certainement en vigueur dans la Germanie, fut aussi observée généralement par les peuples du moyen âge.
Jugeant de l'antiquité par leur temps (axiome 2), les jurisconsultes romains du dernier âge ont cru que la loi des douze tables avait appelé les filles à hériter du père mort intestat, et les avait comprises sous le mot sui, en vertu de la règle d'après laquelle le genre masculin désigne aussi les femmes. Mais on a vu combien la jurisprudence héroïque s'attachait à la propriété des termes; et si l'on doutait que suus ne désignât pas exclusivement le fils de famille, on en trouverait une preuve invincible dans la formule de l'institution des posthumes, introduite tant de siècles après par Gallus Aquilius: si quis natus natave erit. Il craignait que dans le mot natus on ne comprit point la fille posthume. C'est pour avoir ignoré ceci que Justinien prétend dans les institutes que la loi des douze tables aurait désigné par le seul mot adgnatus les agnats des deux sexes, et qu'ensuite la jurisprudence moyenne aurait ajouté à la rigueur de la loi en la restreignant aux sœurs consanguines. Il dut arriver tout le contraire. Cette jurisprudence dut étendre d'abord le sens de suus aux filles, et plus tard le sens d'adgnatus aux sœurs consanguines. Elle fut appelée moyenne, précisément pour avoir ainsi adouci la rigueur de la loi des douze tables.
Lorsque l'Empire passa des nobles au peuple, les plébéiens qui faisaient consister toutes leurs forces, toutes leurs richesses, toute leur puissance dans la multitude de leurs fils, commencèrent à sentir la tendresse paternelle. Ce sentiment avait dû rester inconnu aux plébéiens des cités héroïques qui n'engendraient des fils que pour les voir esclaves des nobles. Autant la multitude des plébéiens avait été dangereuse aux aristocraties, aux gouvernemens du petit nombre, autant elle était capable d'agrandir les démocraties et les monarchies. De là tant de faveurs accordées aux femmes par les lois impériales pour compenser les dangers et les douleurs de l'enfantement. Dès le temps de la république, les préteurs commencèrent à faire attention aux droits du sang, et à leur prêter secours au moyen des possessions de biens. Ils commencèrent à remédier aux vices, aux défauts des testamens, afin de favoriser la division des richesses qui font toute l'ambition du peuple.
Les Empereurs allèrent bien plus loin. Comme l'éclat de la noblesse leur faisait ombrage, ils se montrèrent favorables aux droits de la nature humaine, commune aux nobles et aux plébéiens. Auguste commença à protéger les fidéi-commis, qui auparavant ne passaient aux personnes incapables d'hériter que grâce à la délicatesse des héritiers grevés; il fit tant pour les fidéi-commis, qu'avant sa mort ils donnèrent le droit de contraindre les héritiers à les exécuter. Puis vinrent tant de sénatus-consultes, par lesquels les cognats furent mis sur la ligne des agnats. Enfin Justinien ôta la différence des legs et des fidéi-commis, confondit les quartes Falcidianienne et Trebellianique, mit peu de distinction entre les testamens et les codicilles, et dans les successions ab intestat égala les agnats et les cognats en tout et pour tout. Ainsi les lois romaines de l'Empire se montrèrent si attentives à favoriser les dernières volontés, que, tandis qu'autrefois le plus léger défaut les annulait, elles doivent aujourd'hui être toujours interprétées de manière à les rendre valables s'il est possible.
Les démocraties sont bienveillantes pour les fils, les monarchies veulent que les pères soient occupés par l'amour de leurs enfans; aussi les progrès de l'humanité ayant aboli le droit barbare des premiers pères de familles sur la personne de leurs fils, les Empereurs voulurent abolir aussi le droit qu'ils conservaient sur leurs acquêts, et introduisirent d'abord le peculium castrense, pour inviter les fils de famille au service militaire; puis ils en étendirent les avantages au peculium quasi castrense, pour les inviter à entrer dans le service du palais; enfin pour contenter les fils qui n'étaient ni soldats ni lettrés, ils introduisirent le peculium adventitium. Ils ôtèrent les effets de la puissance paternelle à l'adoption qui n'est pas faite par un des ascendans de l'adopté. Ils approuvèrent universellement les adrogations, difficiles en ce qu'un citoyen, de père de famille, devient dépendant de celui dans la famille duquel il passe. Ils regardèrent les émancipations comme avantageuses; donnèrent aux légitimations par mariage subséquent tout l'effet du mariage solennel. Enfin, comme le terme d'imperium paternum semblait diminuer la majesté impériale, ils introduisirent le mot de puissance paternelle, patria potestas.[86]
En dernier lieu, la bienveillance des Empereurs détendant à toute l'humanité, ils commencèrent à favoriser les esclaves. Ils réprimèrent la cruauté des maîtres. Ils étendirent les effets de l'affranchissement, en même temps qu'ils en diminuaient les formalités. Le droit de cité ne s'était donné dans les temps anciens qu'à d'illustres étrangers qui avaient bien mérité du peuple romain; ils l'accordèrent à quiconque était né à Rome d'un père esclave, mais d'une mère libre, ne le fût-elle que par affranchissement. La loi reconnaissant libre quiconque naissait dans la cité; sous de telles circonstances, le droit naturel changea de dénomination; dans les aristocraties, il était appelé DROIT DES GENS, dans le sens du latin gentes, maisons nobles [pour lesquelles ce droit était une sorte de propriété]; mais lorsque s'établirent les démocraties, où les nations entières sont souveraines, et ensuite les monarchies, où les monarques représentent les nations entières dont leurs sujets sont les membres, il fut nommé DROIT NATUREL DES NATIONS.
La conservation des ordres entraîne avec elle celle des magistratures et des sacerdoces, et par suite celle des lois et de la jurisprudence. Voilà pourquoi nous lisons dans l'histoire romaine que tant que le gouvernement de Rome fut aristocratique, le droit des mariages solennels, le consulat, le sacerdoce ne sortaient point de l'ordre des sénateurs, dans lequel n'entraient que les nobles; et que la science des lois restait sacrée ou secrète (car c'est la même chose) dans le collège des pontifes, composé des seuls nobles chez toutes les nations héroïques. Cet état dura un siècle encore après la loi des douze tables, au rapport du jurisconsulte Pomponius. La connaissance des lois fut le dernier privilège que les patriciens cédèrent aux plébéiens.
Dans l'âge divin, les lois étaient gardées avec scrupule et sévérité. L'observation des lois divines a continué de s'appeler religion. Ces lois doivent être observées, en suivant certaines formules inaltérables de paroles consacrées et de cérémonies solennelles.—Cette observation sévère des lois est l'essence de l'aristocratie. Voulons-nous savoir pourquoi Athènes et presque toutes les cités de la Grèce passèrent si promptement à la démocratie? Le mot connu des Spartiates nous en apprend la cause: les Athéniens conservent par écrit des lois innombrables; les lois de Sparte sont peu nombreuses, mais elles s'observent.—Tant que le gouvernement de Rome fut aristocratique, les Romains se montrèrent observateurs rigides de la loi des douze tables, en sorte que Tacite l'appelle finis omnis æqui juris. En effet, après celles qui furent jugées suffisantes pour assurer la liberté et l'égalité civile[87], les lois consulaires relatives au droit privé furent peu nombreuses, si même il en exista. Tite-Live dit que la loi des douze tables fut la source de toute la jurisprudence.—Lorsque le gouvernement devint démocratique, le petit peuple de Rome, comme celui d'Athènes, ne cessait de faire des lois d'intérêt privé, incapable qu'il était de s'élever à des idées générales. Sylla, le chef du parti des nobles, après sa victoire sur Marius, chef du parti du peuple, remédia un peu au désordre par l'établissement des quæstiones perpetuæ; mais dès qu'il eut abdiqué la dictature, les lois d'intérêt privé recommencèrent à se multiplier comme auparavant (Tacite). La multitude des lois est, comme le remarquent les politiques, la route la plus prompte qui conduise les états à la monarchie; aussi Auguste pour l'établir en fit un grand nombre; et les princes qui suivirent, employèrent surtout le sénat à faire des sénatus-consultes d'intérêt privé. Néanmoins dans le temps même où le gouvernement romain était déjà devenu démocratique, les formules d'actions étaient suivies si rigoureusement qu'il fallut toute l'éloquence de Crassus (que Cicéron appelait le Démosthènes romain), pour que la substitution pupillaire expresse fût regardée comme contenant la vulgaire qui n'était pas exprimée. Il fallut tout le talent de Cicéron pour empêcher Sextus Ebutius de garder la terre de Cecina, parce qu'il manquait une lettre à la formule. Mais avec le temps les choses changèrent au point que Constantin abolit entièrement les formules, et qu'il fut reconnu que tout motif particulier d'équité prévaut sur la loi. Tant les esprits sont disposés à reconnaître docilement l'équité naturelle sous les gouvernemens humains! Ainsi tandis que sous l'aristocratie, l'on avait observé si rigoureusement le privilegia ne irroganto, de la loi des douze tables, on fit sous la démocratie une foule de lois d'intérêt privé, et sous la monarchie les princes ne cessèrent d'accorder des privilèges. Or rien de plus conforme à l'équité naturelle que les privilèges qui sont mérités. On peut même dire avec vérité que toutes les exceptions faites aux lois chez les modernes, sont des privilèges voulus par le mérite particulier des faits, qui les sort de la disposition commune.
Peut-être est-ce pour cette raison que les nations barbares du moyen âge repoussèrent les lois romaines. En France on était puni sévèrement, en Espagne mis à mort, lorsqu'on osait les alléguer. Ce qui est sûr, c'est qu'en Italie, les nobles auraient rougi de suivre les rois romaines, et se faisaient honneur de n'être soumis qu'à celles des Lombards; les gens du peuple au contraire qui ne quittent point facilement leurs usages, observaient plusieurs lois romaines qui avaient conservé force de coutumes. C'est ce qui explique comment furent en quelque sorte ensevelies dans l'oubli chez les Latins les lois de Justinien, chez les Grecs les Basiliques. Mais lorsqu'ensuite se formèrent les monarchies modernes, lorsque reparut dans plusieurs cités la liberté populaire, le droit romain compris dans les livres de Justinien fut reçu généralement, en sorte que Grotius affirme que c'est un droit naturel des gens pour les Européens.
Admirons la sagesse et la gravité romaines, en voyant au milieu de ces révolutions politiques les préteurs et les jurisconsultes employer tous leurs efforts pour que les termes de la loi des douze tables, ne perdent que lentement et le moins possible le sens qui leur était propre. Ainsi en changeant de forme de gouvernement, Rome eut l'avantage de s'appuyer toujours sur les mêmes principes, lesquels n'étaient autres que ceux de la société humaine. Ce qui donna aux Romains la plus sage de toutes les jurisprudences, est aussi ce qui fit de leur Empire le plus vaste, le plus durable du monde. Voilà la principale cause de la grandeur romaine que Polybe et Machiavel expliquent d'une manière trop générale, l'un par l'esprit religieux des nobles, l'autre par la magnanimité des plébéiens, et que Plutarque attribue par envie à la fortune de Rome. La noble réponse du Tasso à l'ouvrage de Plutarque le réfute moins directement que nous ne le faisons ici.
Nous avons montré dans ce Livre jusqu'à l'évidence que dans toute leur vie politique les nations passent par trois sortes d'états civils (aristocratie, démocratie, monarchie), dont l'origine commune est le gouvernement divin. Une quatrième forme, dit Tacite, soit distincte, soit mêlée des trois, est plus désirable que possible, et si elle se rencontre, elle n'est point durable. Mais pour ne point laisser de doute sur cette succession naturelle, nous examinerons comment chaque état se combine avec le gouvernement de l'état précédent; mélange fondé sur l'axiome: lorsque les hommes changent, ils conservent quelque temps l'impression de leurs premières habitudes.
Les pères de familles desquels devaient sortir les nations païennes, ayant passé de la vie bestiale à la vie humaine, gardèrent dans l'état de nature, où il n'existait encore d'autre gouvernement que celui des dieux, leur caractère originaire de férocité et de barbarie; et conservèrent à la formation des premières aristocraties le souverain empire qu'ils avaient eu sur leurs femmes et leurs enfans dans l'état de nature. Tous égaux, trop orgueilleux pour céder l'un à l'autre, ils ne se soumirent qu'à l'empire souverain des corps aristocratiques dont ils étaient membres; leur domaine privé, jusque-là éminent, forma en se réunissant le domaine public également éminent du sénat qui gouvernait, de même que la réunion de leurs souverainetés privées composa la souveraineté publique des ordres auxquels ils appartenaient. Les cités furent donc dans l'origine des aristocraties mêlées à la monarchie domestique des pères de famille. Autrement, il est impossible de comprendre comment la société civile sortit de la société de la famille.
Tant que les pères conservèrent le domaine éminent dans le sein de leurs compagnies souveraines, tant que les plébéiens ne leur eurent pas arraché le droit d'acquérir des propriétés, de contracter des mariages solennels, d'aspirer aux magistratures, au sacerdoce, enfin de connaître les lois (ce qui était encore un privilège du sacerdoce), les gouvernemens furent aristocratiques. Mais lorsque les plébéiens des cités héroïques devinrent assez nombreux, assez aguerris pour effrayer les pères (qui dans une oligarchie devaient être peu nombreux, comme le mot l'indique), et que, forts de leur nombre, ils commencèrent à faire des lois sans l'autorisation du sénat, les républiques devinrent démocratiques. Aucun état n'aurait pu subsister avec deux pouvoirs législatifs souverains, sans se diviser en deux états. Dans cette révolution, l'autorité de domaine devint naturellement autorité de tutelle; le peuple souverain, faible encore sous le rapport de la sagesse politique se confiait à son sénat, comme un roi dans sa minorité à un tuteur. Ainsi les états populaires furent gouvernés par un corps aristocratique.
Enfin lorsque les puissans dirigèrent le conseil public dans l'intérêt de leur puissance, lorsque le peuple corrompu par l'intérêt privé consentit à assujettir la liberté publique à l'ambition des puissans, et que du choc des partis résultèrent les guerres civiles, la monarchie s'éleva sur les ruines de la démocratie.
Cette loi a échappé aux interprètes modernes du droit romain. Ils étaient préoccupés par cette fable de la loi royale de Tribonien, qu'il attribue à Ulpien dans les Pandectes, et dont il s'avoue l'auteur dans les Institutes. Mais les jurisconsultes romains avaient bien compris la loi royale dont nous parlons. Pomponius dans son histoire abrégée du droit romain caractérise cette loi par un mot plein de sens, rebus ipsis dictantibus regna condita.—Voici la formule éternelle dans laquelle l'a conçue la nature: lorsque les citoyens des démocraties ne considèrent plus que leurs intérêts particuliers, et que, pour atteindre ce but, ils tournent les forces nationales à la ruine de leur patrie, alors il s'élève un seul homme, comme Auguste chez les Romains, qui se rendant maître par la force des armes, prend pour lui tous les soins publics, et ne laisse aux sujets que le soin de leurs affaires particulières. Cette révolution fait le salut des peuples qui autrement marcheraient à leur destruction.—Cette vérité semble admise par les docteurs du droit moderne, lorsqu'ils disent: universitates sub rege habentur loco privatorum; c'est qu'en effet la plus grande partie des citoyens ne s'occupe plus du bien public. Tacite nous montre très bien dans ses annales le progrès de cette funeste indifférence; lorsqu'Auguste fut près de mourir, quelques-uns discouraient vainement sur le bonheur de la liberté, pauci bona libertatis incassum disserere; Tibère arrive au pouvoir, et tous, les yeux fixés sur le prince, attendent pour obéir, omnes principis jussa adspectare. Sous les trois Césars qui suivent, les Romains d'abord indifférens pour la république, finissent par ignorer même ses intérêts, comme s'ils y étaient étrangers, incuriâ et ignorantiâ reipublicæ, tanquam alienæ. Lorsque les citoyens sont ainsi devenus étrangers à leur propre pays, il est nécessaire que les monarques les dirigent et les représentent. Or comme dans les républiques, un puissant ne se fraie le chemin à la monarchie, qu'en se faisant un parti, il est naturel qu'un monarque gouverne d'une manière populaire. D'abord il veut que tous ses sujets soient égaux, et il humilie les puissans de façon que les petits n'aient rien à craindre de leur oppression. Ensuite il a intérêt à ce que la multitude n'ait point à se plaindre en ce qui touche la subsistance et la liberté naturelle. Enfin il accorde des privilèges ou à des ordres entiers (ce qu'on appelle des privilèges de liberté), ou à des individus d'un mérite extraordinaire qu'il tire de la foule pour les élever aux honneurs civils. Ces privilèges sont des lois d'intérêt privé, dictées par l'équité naturelle. Aussi la monarchie est-elle le gouvernement le plus conforme à la nature humaine, aux époques où la raison est le plus développée.
Bodin suppose que les gouvernemens, d'abord monarchiques, ont passé par la tyrannie à la démocratie et enfin à l'aristocratie. Quoique nous lui ayons assez répondu indirectement, nous voulons, ad exuberantiam, le réfuter par l'impossible et par l'absurde.
Il ne disconvient point que les familles n'aient été les élémens dont se composèrent les cités. Mais d'un autre côté il partage le préjugé vulgaire selon lequel les familles auraient été composées seulement des parens et des enfans [et non en outre des serviteurs, famuli]. Maintenant nous lui demandons comment la monarchie put sortir d'un tel état de famille. Deux moyens se présentent seuls, la force et la ruse. La force? Comment un père de famille pouvait-il soumettre les autres? On conçoit que dans les démocraties les citoyens aient consacré à la patrie et leur personne et leur famille dont elle assurait la conservation, et que par là ils aient été apprivoisés à la monarchie. Mais ne doit-on pas supposer que, dans la fierté originaire d'une liberté farouche, les pères de famille auraient plutôt péri tous avec les leurs, que de supporter l'inégalité? Quant à la ruse, elle est employée par les démagogues, lorsqu'ils promettent à la multitude la liberté, la puissance ou la richesse. Aurait-on promis la liberté aux premiers pères de famille? ils étaient tous non-seulement libres, mais souverains dans leur domestique.... La puissance? à des solitaires, qui, tels que le Polyphème d'Homère, se tenaient dans leurs cavernes avec leur famille, sans se mêler des affaires d'autrui? La richesse? on ne savait ce que c'était que richesses, dans un tel état de simplicité.—La difficulté devient plus grande encore, lorsqu'on songe que dans la haute antiquité il n'y avait point de forteresse, et que les cités héroïques formées par la réunion des familles n'eurent point de murs pendant long-temps, comme nous le certifie Thucydide[88]. Mais elle est vraiment insurmontable, si l'on considère avec Bodin les familles comme composées seulement des fils. Dans cette hypothèse, qu'on explique l'établissement de la monarchie par la force ou par la ruse, les fils auraient été les instrumens d'une ambition étrangère, et auraient trahi ou mis à mort leurs propres pères; en sorte que ces gouvernemens eussent été moins des monarchies, que des tyrannies impies et parricides.
Il faut donc que Bodin, et tous les politiques avec lui, reconnaissent les monarchies domestiques dont nous avons prouvé l'existence dans l'état de famille, et conviennent que les familles se composèrent non-seulement des fils, mais encore des serviteurs (famuli), dont la condition était une image imparfaite de celle des esclaves, qui se firent dans les guerres après la fondation des cités. C'est dans ce sens que l'on peut dire, comme lui, que les républiques se sont formées d'hommes libres et d'un caractère sévère. Les premiers citoyens de Bodin ne peuvent présenter ce caractère.
Si, comme il le prétend, l'aristocratie est la dernière forme par laquelle passent les gouvernemens, comment se fait-il qu'il ne nous reste du moyen âge qu'un si petit nombre de républiques aristocratiques? On compte en Italie Venise, Gênes et Lucques, Raguse en Dalmatie, et Nuremberg en Allemagne. Les autres républiques sont des états populaires avec un gouvernement aristocratique.
Le même Bodin qui veut conformément à son système, que la royauté romaine ait été monarchique, et qu'à l'expulsion des tyrans la liberté populaire ait été établie à Rome, ne voyant pas les faits répondre à ses principes, dit d'abord que Rome fut un état populaire gouverné par une aristocratie; plus loin, vaincu par la force de la vérité, il avoue, sans chercher à pallier son inconséquence, que la constitution et le gouvernement de Rome étaient également aristocratiques. L'erreur est venue de ce qu'on n'avait pas bien défini les trois mots peuple, royauté, liberté.[89]
1. Dans l'état de famille les peines furent atroces. C'est l'âge des Cyclopes et du Polyphême d'Homère. C'est alors qu'Apollon écorche tout vivant le satyre Marsyas.—La même barbarie continua dans les républiques aristocratiques ou héroïques. Au moyen âge on disait peine ordinaire pour peine de mort. Les lois de Sparte sont accusées de cruauté par Platon et par Aristote. À Rome, le vainqueur des Curiaces fut condamné à être battu de verges et attaché à l'arbre de malheur (arbori infelici). Métius Suffetius, roi d'Albe, fut écartelé, Romulus lui-même mis en pièces par les sénateurs. La loi des douze tables condamne à être brûlé vif celui qui met le feu à la moisson de son voisin; elle ordonne que le faux témoin soit précipité de la Roche Tarpéienne; enfin que le débiteur insolvable soit mis en quartiers.—Les peines s'adoucissent sous la démocratie. La faiblesse même de la multitude la rend plus portée à la compassion. Enfin dans les monarchies, les princes s'honorent du titre de clémens.
2. Dans les guerres barbares des temps héroïques, les cités vaincues étaient ruinées, et leurs habitans, réduits à un état de servage, étaient dispersés par troupeaux dans les campagnes pour les cultiver au profit du peuple vainqueur. Les démocraties plus généreuses n'ôtèrent aux vaincus que les droits politiques, et leur laissèrent le libre usage du droit naturel (jus naturale gentium humanarum, Ulpien). Ainsi les conquêtes s'étendant, tous les droits qui furent désignés plus tard comme rationes propriæ civium Romanorum, devinrent le privilège des citoyens romains (tels que le mariage, la puissance paternelle, le domaine quiritaire, l'émancipation, etc.) Les nations vaincues avaient aussi possédé ces droits au temps de leur indépendance.—Enfin vient la monarchie, et Antonin veut faire une seule Rome de tout le monde romain. Tel est le vœu des plus grands monarques[90]. Le droit naturel des nations, appliqué et autorisé dans les provinces par les préteurs romains, finit, avec le temps, par gouverner Rome elle-même. Ainsi fut aboli le droit héroïque que les Romains avaient eu sur les provinces; les monarques veulent que tous les sujets soient égaux sous leurs lois. La jurisprudence romaine, qui dans les temps héroïques n'avait eu pour base que la loi des douze tables, commença dès le temps de Cicéron[91], à suivre dans la pratique l'édit du préteur. Enfin, depuis Adrien, elle se régla sur l'édit perpétuel, composé presqu'entièrement des édits provinciaux par Salvius Julianus.
3. Les territoires bornés dans lesquels se resserrent les aristocraties pour la facilité du gouvernement, sont étendus par l'esprit conquérant de la démocratie; puis viennent les monarchies, qui sont plus belles et plus magnifiques à proportion de leur grandeur.
4. Du gouvernement soupçonneux de l'aristocratie les peuples passent aux orages de la démocratie, pour trouver le repos sous la monarchie.
5. Ils partent de l'unité de la monarchie domestique, pour traverser les gouvernemens du plus petit nombre, du plus grand nombre, et de tous, et retrouver l'unité dans la monarchie civile.
Que l'ancien droit romain à son premier âge fut un poème sérieux, et l'ancienne jurisprudence une poésie sévère, dans laquelle on trouve la première ébauche de la métaphysique légale.—Comment chez les Grecs la philosophie sortit de la législation.
Il y a bien d'autres effets importans, surtout dans la jurisprudence romaine, dont on ne peut trouver la cause que dans nos principes, et surtout dans le 9e axiome [lorsque les hommes ne peuvent atteindre le vrai, ils s'en tiennent au certain].
Ainsi les mancipations (capere manu) se firent d'abord verâ manu, c'est-à-dire, avec une force réelle. La force est un mot abstrait, la main est chose sensible, et chez toutes les nations elle a signifié la puissance[92]. Cette mancipation réelle n'est autre que l'occupation, source naturelle de tous les domaines. Les Romains continuèrent d'employer ce mot pour l'occupation d'une chose par la guerre; les esclaves furent appelés mancipia, le butin et les conquêtes furent pour les Romains res mancipi, tandis qu'elles devenaient pour les vaincus res nec mancipi. Qu'on voie donc combien il est raisonnable de croire que la mancipation prit naissance dans les murs de la seule ville de Rome, comme un mode d'acquérir le domaine civil usité dans les affaires privées des citoyens!
Il en fut de même de la véritable usucapion, autre manière d'acquérir le domaine, mot qui répond à capio cum vero usu, en prenant usus pour possession. D'abord on prit possession en couvrant de son corps la chose possédée; possessio fut dit pour porro sessio.—Dans les républiques héroïques qui selon Aristote n'avaient point de lois pour redresser les torts particuliers, nous avons vu que les revendications s'exerçaient par une force, par une violence véritable. Ce furent là les premiers duels, ou guerres privées. Les actions personnelles (condictiones) durent être les représailles privées, qui au moyen âge durèrent jusqu'au temps de Barthole.
Les mœurs devenant moins farouches avec le temps, les violences particulières commençant à être réprimées par les lois judiciaires, enfin la réunion des forces particulières ayant formé la force publique, les premiers peuples, par un effet de l'instinct poétique que leur avait donné la nature, durent imiter cette force réelle par laquelle ils avaient auparavant défendu leurs droits. Au moyen d'une fiction de ce genre, la mancipation naturelle devint la tradition civile solennelle, qui se représentait en simulant un nœud. Ils employèrent cette fiction dans les acta legitima qui consacraient tous leurs rapports légaux, et qui devaient être les cérémonies solennelles des peuples avant l'usage des langues vulgaires. Puis lorsqu'il y eut un langage articulé, les contractans s'assurèrent de la volonté l'un de l'autre en joignant au nœud des paroles solennelles qui exprimassent d'une manière certaine et précise les stipulations du contrat.
Par suite, les conditions (leges) auxquelles se rendaient les villes, étaient exprimées par des formules analogues, qui se sont appelées paces (de pacio) mot qui répond à celui de pactum. Il en est resté un vestige remarquable dans la formule du traité par lequel se rendit Collatie. Tel que Tite-Live le rapporte, c'est une véritable stipulation (contratto recettizio) fait avec les interrogations et les réponses solennelles; aussi ceux qui se rendaient étaient appelés, dans toute la propriété du mot, recepti; et ego recipio, dit le héraut romain aux députés de Collatie. Tant il est peu exact de dire que dans les temps héroïques la stipulation fut particulière aux citoyens romains! On jugera aussi si l'un a eu raison de croire jusqu'ici que Tarquin-l'Ancien prétendit donner aux nations dans la formule dont nous venons de parler, un modèle pour les cas semblables.—Ainsi le droit des gens héroïques du Latium resta gravé dans ce titre de la loi des douze tables: SI QUIS NEXUM FACIET MANCIPIUMQUE UTI LINGUA NUNCUPASSIT ITA JUS ESTO. C'est la grande source de tout l'ancien droit romain, et ceux qui ont rapproché les lois athéniennes de celle des douze tables, conviennent que ce titre n'a pu être importé d'Athènes à Rome.
L'usucapion fut d'abord une prise de possession au moyen du corps, et fut censée continuer par la seule intention. En même temps on porta la même fiction de l'emploi de la force dans les revendications, et les représailles héroïques se transformèrent en actions personnelles; on conserva l'usage de les dénoncer solennellement aux débiteurs. Il était impossible que l'enfance de l'humanité suivit une marche différente; on a remarqué dans un axiome que les enfans ont au plus haut degré la faculté d'imiter le vrai dans les choses qui ne sont point au-dessus de leur portée; c'est en quoi consiste la poésie, laquelle n'est qu'imitation.
Par un effet du même esprit, toutes les personnes qui paraissaient au forum, étaient distinguées par des masques ou emblêmes particuliers (personæ). Ces emblêmes propres aux familles étaient, si je puis le dire, des noms réels, antérieurs à l'usage des langues vulgaires. Le signe distinctif du père de famille désignait collectivement tous ses enfans, tous ses esclaves. Aux exemples déjà cités (page 181), joignons les prodigieux exploits des paladins français, et surtout de Roland, qui sont ceux d'une armée plutôt que ceux d'un individu; ces paladins étaient des souverains, comme le sont encore les palatins d'Allemagne. Ceci dérive des principes de notre poétique. Les fondateurs du droit romain ne pouvant s'élever encore par l'abstraction aux idées générales, créèrent pour y suppléer des caractères poétiques, par lesquels ils désignaient les genres. De même que les poètes guidés par leur art portèrent les personnages et les masques sur le théâtre, les fondateurs du droit, conduits par la nature, avaient dans des temps plus anciens, porté sur le forum les personnes (personas) et les emblêmes[93].—Incapables de se créer par l'intelligence des formes abstraites, ils en imaginèrent de corporelles, et les supposèrent animées d'après leur propre nature. Ils réalisèrent dans leur imagination l'hérédité, hereditas, comme souveraine des héritages, et ils la placèrent tout entière dans chacun des effets dont ils se composaient; ainsi quand ils présentaient aux juges une motte de terre dans l'acte de la revendication, ils disaient hunc fundum, etc. Ainsi ils sentirent imparfaitement, s'ils ne purent le comprendre, que les droits sont indivisibles. Les hommes étant alors naturellement poètes, la première jurisprudence fut toute poétique; par une suite de fictions, elle supposait que ce qui n'était pas fait l'était déjà, que ce qui était né, était à naître, que le mort était vivant, et vice versâ. Elle introduisait une foule de déguisemens, de voiles qui ne couvraient rien, jura imaginaria; de droits traduits en fable par l'imagination. Elle faisait consister tout son mérite à trouver des fables assez heureusement imaginées pour sauver la gravité de la loi, et appliquer le droit au fait. Toutes les fictions de l'ancienne jurisprudence furent donc des vérités sous le masque, et les formules dans lesquelles s'exprimaient les lois, furent appelées carmina, à cause de la mesure précise de leurs paroles auxquelles on ne pouvait ni ajouter, ni retrancher[94]. Ainsi tout l'ancien droit romain fut un poème sérieux que les Romains représentaient sur le forum, et l'ancienne jurisprudence fut une poésie sévère. Dans l'introduction des Institutes, Justinien parle des fables du droit antique, antiqui juris fabulas; son but est de les tourner en ridicule, mais il doit avoir emprunté ce mot à quelqu'ancien jurisconsulte qui aura compris ce que nous exposons ici. C'est à ces fables antiques que la jurisprudence romaine rapporte ses premiers principes. De ces personæ, de ces masques qu'employaient les fables dramatiques si vraies et si sévères du droit, dérivent les premières origines de la doctrine du droit personnel.
Lorsque vinrent les âges de civilisation avec les gouvernemens populaires, l'intelligence s'éveilla dans ces grandes assemblées[95]. Les droits abstraits et généraux furent dits consistere in intellectu juris. L'intelligence consiste ici à comprendre l'intention que le législateur a exprimée dans la loi, intention que désigne le mot jus. En effet cette intention fut celle des citoyens qui s'accordaient dans la conception d'un intérêt raisonnable qui leur fût commun à tous. Ils durent comprendre que cet intérêt était spirituel de sa nature, puisque tous les droits qui ne s'exercent point sur des choses corporelles, nuda jura, furent dits par eux in intellectu juris consistere. Puis donc que les droits sont des modes de la substance spirituelle, ils sont indivisibles, et par conséquent éternels; car la corruption n'est autre chose que la division des parties. Les interprètes du droit romain ont fait consister toute la gloire de la métaphysique légale dans l'examen de l'indivisibilité des droits en traitant la fameuse matière de dividuis et individuis. Mais ils n'ont point considéré l'autre caractère des droits, non moins important que le premier, leur éternité. Il aurait dû pourtant les frapper dans ces deux règles qu'ils établissent 1o cessante fine legis, cessat lex; ils ne disent point cessante ratione; en effet le but, la fin de la loi, c'est l'intérêt des causes traité avec égalité; cette fin peut changer, mais la raison de la loi étant une conformité de la loi au fait entouré de telles circonstances, toutes les fois que les mêmes circonstances se représentent, la raison de la loi les domine, vivante, impérissable; 2o tempus non est modus constituendi, vel dissolvendi juris; en effet le temps ne peut commencer ni finir ce qui est éternel. Dans les usucapions, dans les prescriptions, le temps ne finit point les droits, pas plus qu'il ne les a produits, il prouve seulement que celui qui les avait a voulu s'en dépouiller. Quoiqu'on dise que l'usufruit prend fin, il ne faut pas croire que le droit finisse pour cela, il ne fait que se dégager d'une servitude pour retourner à sa liberté première.—De là nous tirerons deux corollaires de la plus haute importance. Premièrement les droits étant éternels dans l'intelligence, autrement dit dans leur idéal, et les hommes existant dans le temps, les droits ne peuvent venir aux hommes que de Dieu. En second lieu, tous les droits qui ont été, qui sont ou seront, dans leur nombre, dans leur variété infinis, sont les modifications diverses de la puissance du premier homme, et du domaine, du droit de propriété, qu'il eut sur toute la terre.
Sous les gouvernemens aristocratiques, la cause (c'est-à-dire la forme extérieure) des obligations consistait dans une formule où l'on cherchait une garantie dans la précision des paroles et la propriété des termes[96]. Mais dans les temps civilisés où se formèrent les démocraties et ensuite les monarchies, la cause du contrat fut prise pour la volonté des parties et pour le contrat même. Aujourd'hui c'est la volonté qui rend le pacte obligatoire, et par cela seul qu'on a voulu contracter, la convention produit une action. Dans les cas où il s'agit de transférer la propriété, c'est cette même volonté qui valide la tradition naturelle et opère l'aliénation; ce ne fut que dans les contrats verbaux, comme la stipulation, que la garantie du contrat conserva le nom de cause pris dans son ancienne acception. Ceci jette un nouveau jour sur les principes des obligations qui naissent des pactes et contrats, tels que nous les avons établis plus haut.
Concluons: l'homme n'étant proprement qu'intelligence, corps et langage, et le langage étant comme l'intermédiaire des deux substances qui constituent sa nature, le CERTAIN en matière de justice fut déterminé par des actes du corps dans les temps qui précédèrent l'invention du langage articulé. Après cette invention, il le fut par des formules verbales. Enfin la raison humaine ayant pris tout son développement, le certain alla se confondre avec le VRAI des idées relatives à la justice, lesquelles furent déterminées par la raison d'après les circonstances les plus particulières des faits; formule éternelle qui n'est sujette à aucune forme particulière, mais qui éclaire toutes les formes diverses des faits, comme la lumière qui n'a point de figure, nous montre celle des corps opaques dans les moindres parties de leur superficie. C'est elle que le docte Varron appelait la FORMULE DE LA NATURE.