Nous avons au livre premier établi les principes de la Science nouvelle; au livre second, nous avons recherché et découvert dans la sagesse poétique l'origine de toutes les choses divines et humaines que nous présente l'histoire du paganisme; au troisième, nous avons trouvé que les poèmes d'Homère étaient pour l'histoire de la Grèce, comme les lois des douze tables pour celle du Latium, un trésor de faits relatifs au droit naturel des gens. Maintenant, éclairés sur tant de points par la philosophie et par la philologie, nous allons dans ce quatrième livre esquisser l'histoire idéale indiquée dans les axiomes, et exposer la marche que suivent éternellement les nations. Nous les montrerons, malgré la variété infinie de leurs mœurs, tourner sans en sortir jamais dans ce cercle des TROIS ÂGES, divin, héroïque et humain.
Dans cet ordre immuable, qui nous offre un étroit enchaînement de causes et d'effets, nous distinguerons trois sortes de natures desquelles dérivent trois sortes de mœurs; de ces mœurs elles-mêmes découlent trois espèces de droits naturels qui donnent lieu à autant de gouvernemens. Pour que les hommes déjà entrés dans la société pussent se communiquer les mœurs, droits et gouvernemens dont nous venons de parler, il se forma trois sortes de langues et de caractères. Aux trois âges répondirent encore trois espèces de jurisprudences appuyées d'autant d'autorités et de raisons diverses, donnant lieu à autant d'espèces de jugemens, et suivies dans trois périodes (sectæ temporum). Ces trois unités d'espèces avec beaucoup d'autres qui en sont une suite, se rassemblent elles-mêmes dans une unité générale, celle de la religion honorant une Providence; c'est là l'unité d'esprit qui donne la forme et la vie au monde social.
Nous avons déjà traité séparément de toutes ces choses dans plusieurs endroits de cet ouvrage; nous montrerons ici l'ordre qu'elles suivent dans le cours des affaires humaines.
Maîtrisée par les illusions de l'imagination, faculté d'autant plus forte que le raisonnement est plus faible, la première nature fut poétique ou créatrice. Qu'on nous permette de l'appeler divine; elle anima en effet et divinisa les êtres matériels selon l'idée qu'elle se formait des dieux. Cette nature fut celle des poètes-théologiens, les plus anciens sages du paganisme, car toutes les sociétés païennes eurent chacune pour base sa croyance en ses dieux particuliers. Du reste, la nature des premiers hommes était farouche et barbare; mais la même erreur de leur imagination leur inspirait une profonde terreur des dieux qu'ils s'étaient faits eux-mêmes, et la religion commençait à dompter leur farouche indépendance. (Voy. l'axiome 31.)
La seconde nature fut héroïque; les héros se l'attribuaient eux-mêmes, comme un privilège de leur divine origine. Rapportant tout à l'action des dieux, ils se tenaient pour fils de Jupiter; c'est-à-dire pour engendrés sous les auspices de Jupiter, et ce n'était pas sans raison, qu'ils se regardaient comme supérieurs par cette noblesse naturelle à ceux qui pour échapper aux querelles sans cesse renouvelées par la promiscuité infâme de l'état bestial se réfugiaient dans leurs asiles, et qui, arrivant sans religion, sans dieux, étaient regardés par les héros comme de vils animaux.
Le troisième âge fut celui de la nature humaine intelligente, et par cela même modérée, bienveillante et raisonnable; elle reconnaît pour lois la conscience, la raison, le devoir.
Les premières mœurs eurent ce caractère de piété et de religion que l'on attribue à Deucalion et Pyrrha, à peine échappés aux eaux du déluge.—Les secondes furent celles d'hommes irritables et susceptibles sur le point d'honneur, tels qu'on nous représente Achille.—Les troisièmes furent réglées par le devoir; elles appartiennent à l'époque où l'on fait consister l'honneur dans l'accomplissement des devoirs civils.
Droit divin. Les hommes voyant en toutes choses les dieux ou l'action des dieux, se regardaient, eux et tout ce qui leur appartenait, comme dépendant immédiatement de la divinité.
Droit héroïque, ou droit de la force, mais de la force maîtrisée d'avance par la religion qui seule peut la contenir dans le devoir, lorsque les lois humaines n'existent pas encore, ou sont impuissantes pour la réprimer. La Providence voulut que les premiers peuples naturellement fiers et féroces trouvassent dans leur croyance religieuse un motif de se soumettre à la force, et qu'incapables encore de raison, ils jugeassent du droit par le succès, de la raison par la fortune; c'était pour prévoir les évènemens que la fortune amènerait qu'ils employaient la divination. Ce droit de la force est le droit d'Achille, qui place toute raison à la pointe de son glaive.
En troisième lieu vint le droit humain, dicté par la raison humaine entièrement développée.
Gouvernemens divins, ou théocraties. Sous ces gouvernemens, les hommes croyaient que toute chose était commandée par les dieux. Ce fut l'âge des oracles, la plus ancienne institution que l'histoire nous fasse connaître.
Gouvernemens héroïques ou aristocratiques. Le mot aristocrates répond en latin à optimates, pris pour les plus forts (ops, puissance); il répond en grec à Héraclides, c'est-à-dire, issus d'une race d'Hercule pour dire une race noble. Ces Héraclides furent répandus dans toute l'ancienne Grèce, et il en resta toujours à Sparte. Il en est de même des curètes que les Grecs retrouvèrent dans l'ancienne Italie ou Saturnie, dans la Crète et dans l'Asie. Ces curètes furent à Rome les quirites, ou citoyens investis du caractère sacerdotal, du droit de porter les armes, et de voter aux assemblées publiques.
Gouvernemens humains, dans lesquels l'égalité de la nature intelligente, caractère propre de l'humanité se retrouve dans l'égalité civile et politique. Alors tous les citoyens naissent libres, soit qu'ils jouissent d'un gouvernement populaire dans lequel la totalité ou la majorité des citoyens constitue la force légitime de la cité, soit qu'un monarque place tous ses sujets sous le niveau des mêmes lois, et qu'ayant seul en main la force militaire, il s'élève au-dessus des citoyens par une distinction purement civile.
Langue divine mentale, dont les signes sont des cérémonies sacrées, des actes muets de religion. Le droit romain en conserva ses acta legitima, qui accompagnaient toutes les transactions civiles. Une telle langue convient aux religions pour la raison que nous avons déjà dite, c'est qu'elles ont plus besoin d'être révérées que raisonnées. Cette langue fut nécessaire aux premiers âges, où les hommes ne pouvaient encore articuler.
La seconde langue fut celle des signes héroïques; c'est le langage des armes, pour ainsi parler; et il est resté celui de la discipline militaire.
La troisième est le langage articulé, que parlent aujourd'hui toutes les nations.
Caractères divins, proprement hiéroglyphes. Nous avons prouvé qu'à leur premier âge, toutes les nations se servirent de tels caractères. À Jupiter on rapporta tout ce qui regardait les auspices; à Junon tout ce qui était relatif aux mariages. En effet c'est une propriété innée de l'âme humaine d'aimer l'uniformité; lorsqu'elle est encore incapable de trouver par l'abstraction des expressions générales, elle y supplée par l'imagination; elle choisit certaines images, certains modèles, auxquels elle rapporte toutes les espèces particulières qui appartiennent à chaque genre; ce sont pour emprunter le langage de l'école, des universaux poétiques.
Caractères héroïques, analogues aux précédens. C'étaient encore des universaux poétiques qui servaient à désigner les diverses espèces d'objets qui occupaient l'esprit des héros; ils attribuaient à Achille tous les exploits des guerriers vaillans, à Ulysse tous les conseils des sages.[81]
Les caractères vulgaires parurent avec les langues vulgaires. Les langues vulgaires se composent de paroles qui sont comme des genres relativement aux expressions particulières dont se composaient les langues héroïques[82]. Les lettres remplacèrent aussi les hiéroglyphes d'une manière plus simple et plus générale; à cent vingt mille caractères hiéroglyphiques, que les Chinois emploient encore aujourd'hui, on substitua les lettres si peu nombreuses de l'alphabet.
Ces langues, ces lettres peuvent être appelées vulgaires, puisque le vulgaire a sur elles une sorte de souveraineté. Le pouvoir absolu du peuple sur les langues s'étend sous un rapport à la législation: le peuple donne aux lois le sens qui lui plaît, et il faut, bon gré malgré, que les puissans en viennent à observer les lois dans le sens qu'y attache le peuple. Les monarques ne peuvent ôter aux peuples cette souveraineté sur les langues; mais elle est utile à leur puissance même. Les grands sont obligés d'observer les lois par lesquelles les rois fondent la monarchie, dans le sens ordinairement favorable à l'autorité royale que le peuple donne à ces lois. C'est une des raisons qui montrent que la démocratie précède nécessairement la monarchie.[83]
Sagesse divine appelée théologie mystique, mots qui dans leur sens étymologique veulent dire, science du langage divin, connaissance des mystères de la divination. Cette science de la divination était la sagesse vulgaire de laquelle étaient sages les poètes théologiens, premiers sages du paganisme; de cette théologie mystique, ils s'appelaient eux-mêmes mystæ, et Horace traduit ce mot d'une manière heureuse par interprètes des dieux.... Cette sagesse ou jurisprudence plaçait la justice dans l'accomplissement des cérémonies solennelles de la religion; c'est de là que les Romains conservèrent ce respect superstitieux pour les acta legitima; chez eux les noces, le testament étaient dits justa lorsque les cérémonies requises avaient été accomplies.
La jurisprudence héroïque eut pour caractère de s'entourer de garantie par l'emploi de paroles précises. C'est la sagesse d'Ulysse qui dans Homère approprie si bien son langage au but qu'il se propose, qu'il ne manque point de l'atteindre. La réputation des jurisconsultes romains était fondée sur leur cavere; répondre sur le droit, ce n'était pour eux autre chose que précautionner les consultans, et les préparer à circonstancier devant les tribunaux le cas contesté de manière que les formules d'action s'y rapportassent de point en point, et que le préteur ne pût refuser de les appliquer. Il en fut des docteurs du moyen âge comme des jurisconsultes romains.
La jurisprudence humaine ne considère dans les faits que leur conformité avec la justice et la vérité; sa bienveillance plie les lois à tout ce que demande l'intérêt égal des causes. Cette jurisprudence est observée sous les gouvernemens humains, c'est-à-dire, dans les états populaires, et surtout dans la monarchie. La jurisprudence divine et l'héroïque propres aux âges de barbarie, s'attachent au certain; la jurisprudence humaine qui caractérise les âges civilisés, ne se règle que sur le vrai. Tout ceci découle de la définition du certain et du vrai que nous avons donnée. (axiomes 9 et 10).
La première est divine; elle ne comporte point d'explications; comment demander à la Providence compte de ses décrets? La deuxième, l'autorité héroïque, appartient tout entière aux formules solennelles des lois. La troisième est l'autorité humaine, laquelle n'est autre que le crédit des personnes expérimentées, des hommes remarquables par une haute sagesse dans la spéculation ou par une prudence singulière dans la pratique.
À ces trois autorités civiles répondent trois autorités politiques.
Au premier âge, autorité et propriété furent synonymes. C'est dans ce sens que la loi des douze tables prend toujours le mot autorité; auteur signifie toujours en terme de droit celui de qui on tient un domaine. Cette autorité était divine, parce qu'alors la propriété comme tout le reste était rapportée aux dieux. Cette autorité qui appartient aux pères dans l'état de famille, appartient aux sénats souverains dans les aristocraties héroïques. Le sénat autorisait ce qui avait été délibéré dans les assemblées du peuple.
Depuis la loi de Publilius Philo qui assura au peuple romain la liberté et la souveraineté, le sénat n'eut plus qu'une autorité de tutèle, analogue à ce droit des tuteurs, d'autoriser en affaires légales le pupille maître de ses biens. Le sénat assistait le peuple de sa présence dans les assemblées législatives, de peur qu'il ne résultât quelque dommage public de son peu de lumières.
Enfin l'état populaire faisant place à la monarchie, l'autorité de tutèle fut aussi remplacée par l'autorité de conseil, par celle que donne la réputation de sagesse; c'est dans ce sens que les jurisconsultes de l'empire s'appelèrent autores, auteurs de conseils. Telle aussi doit être l'autorité d'un sénat sous un monarque, lequel a pleine liberté de suivre ou de rejeter ce qui a été conseillé par le sénat.
La première est la raison divine, dont Dieu seul a le secret, et dont les hommes ne savent que ce qui en a été révélé aux Hébreux et aux Chrétiens, soit au moyen d'un langage intérieur adressé à l'intelligence par celui qui est lui-même tout intelligence, soit par le langage extérieur des prophètes, langage que le Sauveur a parlé aux apôtres, qui ont ensuite transmis à l'église ses enseignemens. Les Gentils ont cru aussi recevoir les conseils de cette raison divine par les auspices, par les oracles, et autres signes matériels, tels qu'ils pouvaient en recevoir de dieux qu'ils croyaient corporels. Dieu étant toute raison, la raison et l'autorité sont en lui une même chose, et pour la saine théologie l'autorité divine équivaut à la raison.—Admirons la Providence, qui dans les premiers temps où les hommes encore idolâtres étaient incapables d'entendre la raison, permit qu'à son défaut ils suivissent l'autorité des auspices, et se gouvernassent par les avis divins qu'ils croyaient en recevoir. En effet c'est une loi éternelle que lorsque les hommes ne voient point la raison dans les choses humaines, ou que même ils les voient contraires à la raison, ils se reposent sur les conseils impénétrables de la Providence.
La seconde sorte de raison fut la raison d'état, appelée par les Romains civilis æquitas. C'est d'elle qu'Ulpien dit qu'elle n'est point connue naturellement à tous les hommes (comme l'équité naturelle), mais seulement à un petit nombre d'hommes qui ont appris par la pratique du gouvernement ce qui est nécessaire au maintien de la société. Telle fut la sagesse des sénats héroïques, et particulièrement celle du sénat romain, soit dans les temps où l'aristocratie décidait seule des intérêts publics, soit lorsque le peuple déjà maître se laissait encore guider par le sénat, ce qui eut lieu jusqu'au tribunal des Gracques.
Ici se présente une question à laquelle il semble bien difficile de répondre: lorsque Rome était encore peu avancée dans la civilisation, ses citoyens passaient pour de sages politiques; et dans le siècle le plus éclairé de l'empire, Ulpien se plaint qu'un petit nombre d'hommes expérimentés possèdent la science du gouvernement.
Par un effet des mêmes causes qui firent l'héroïsme des premiers peuples, les anciens Romains qui ont été les héros du monde, se sont montrés naturellement fidèles à l'équité civile. Cette équité s'attachait religieusement aux paroles de la loi, les suivait avec une sorte de superstition, et les appliquait aux faits d'une manière inflexible, quelque dure, quelque cruelle même que pût se trouver la loi. Ainsi agit encore de nos jours la raison d'état. L'équité civile soumettait naturellement toute chose à cette loi, reine de toutes les autres, que Cicéron exprime avec une gravité digne de la matière: la loi suprême c'est le salut du peuple, suprema lex populi salus esto. Dans les temps héroïques où les gouvernemens étaient aristocratiques, les héros avaient dans l'intérêt public une grande part d'intérêt privé, je parle de leur monarchie domestique que leur conservait la société civile. La grandeur de cet intérêt particulier leur en faisait sacrifier sans peine d'autres moins importans. C'est ce qui explique le courage qu'ils déployaient en défendant l'état, et la prudence avec laquelle ils réglaient les affaires publiques. Sagesse profonde de la Providence! Sans l'attrait d'un tel intérêt privé identifié avec l'intérêt public, comment ces pères de famille à peine sortis de la vie sauvage, et que Platon reconnaît dans le Polyphème d'Homère, auraient-ils pu être déterminés à suivre l'ordre civil?
Il en est tout au contraire dans les temps humains, où les états sont démocratiques ou monarchiques. Dans les démocraties, les citoyens règnent sur la chose publique qui, se divisant à l'infini, se répartit entre tous les citoyens qui composent le peuple souverain. Dans les monarchies, les sujets sont obligés de s'occuper exclusivement de leurs intérêts particuliers, en laissant au prince le soin de l'intérêt public. Joignez à cela les causes naturelles qui produisent les gouvernemens humains, et qui sont toutes contraires à celles qui avaient produit l'héroïsme, puisqu'elles ne sont autres que désir du repos, amour paternel et conjugal, attachement à la vie. Voilà pourquoi les hommes d'aujourd'hui sont portés naturellement à considérer les choses d'après les circonstances les plus particulières qui peuvent rapprocher les intérêts privés d'une justice égale; c'est l'æquum bonum, l'intérêt égal, que cherche la troisième espèce de raison, la raison naturelle, æquitas naturalis chez les jurisconsultes. La multitude n'en peut comprendre d'autre, parce qu'elle considère les motifs de justice dans leurs applications directes aux causes selon l'espèce individuelle des faits. Dans les monarchies il faut peu d'hommes d'état pour traiter des affaires publiques dans les cabinets en suivant l'équité civile ou raison d'état; et un grand nombre de jurisconsultes pour régler les intérêts privés des peuples d'après l'équité naturelle.
Ce que nous venons de dire sur les trois espèces de raisons peut servir de base à l'histoire du Droit romain. En effet les gouvernemens doivent être conformes à la nature des gouvernés (axiome 69); les gouvernemens sont même un résultat de cette nature, et les lois doivent en conséquence être appliquées et interprétées d'une manière qui s'accorde avec la forme de ce gouvernement. Faute d'avoir compris cette vérité, les jurisconsultes et les interprètes du droit sont tombés dans la même erreur que les historiens de Rome, qui nous racontent que telles lois ont été faites à telle époque, sans remarquer les rapports qu'elles devaient avoir avec les différens états par lesquels passa la république. Ainsi les faits nous apparaissent tellement séparés de leurs causes, que Bodin, jurisconsulte et politique également distingué, montre tous les caractères de l'aristocratie dans les faits que les historiens rapportent à la prétendue démocratie des premiers siècles de la république.—Que l'on demande à tous ceux qui ont écrit sur l'histoire du Droit romain, pourquoi la jurisprudence antique, dont la base est la loi des douze tables, s'y conforme rigoureusement; pourquoi la jurisprudence moyenne, celle que réglaient les édits des préteurs, commence à s'adoucir, en continuant toutefois de respecter le même code; pourquoi enfin la jurisprudence nouvelle, sans égard pour cette loi, eut le courage de ne plus consulter que l'équité naturelle? Ils ne peuvent répondre qu'en calomniant la générosité romaine, qu'en prétendant que ces rigueurs, ces solennités, ces scrupules, ces subtilités verbales, qu'enfin le mystère même dont on entourait les lois, étaient autant d'impostures des nobles qui voulaient conserver avec le privilège de la jurisprudence le pouvoir civil qui y est naturellement attaché. Bien loin que ces pratiques aient eu aucun but d'imposture, c'étaient des usages sortis de la nature même des hommes de l'époque; une telle nature devait produire de tels usages, et de tels usages devaient entraîner nécessairement de telles pratiques.
Dans le temps où le genre humain était encore extrêmement farouche, et où la religion était le seul moyen puissant de l'adoucir et de le civiliser, la Providence voulut que les hommes vécussent sous les gouvernemens divins, et que partout régnassent des lois sacrées, c'est-à-dire secrètes, et cachées au vulgaire des peuples. Elles restaient d'autant plus facilement cachées dans l'état de famille, qu'elles se conservaient dans un langage muet, et ne s'expliquaient que par des cérémonies saintes, qui restèrent ensuite dans les acta legitima. Ces esprits grossiers encore croyaient de telles cérémonies indispensables, pour s'assurer de la volonté des autres, dans les rapports d'intérêt, tandis qu'aujourd'hui que l'intelligence des hommes est plus ouverte, il suffit de simples paroles et même de signes.
Sous les gouvernemens aristocratiques qui vinrent ensuite, les mœurs étant toujours religieuses, les lois restèrent entourées du mystère de la religion et furent observées avec la sévérité et les scrupules qui en sont inséparables; le secret est l'âme des aristocraties, et la rigueur de l'équité civile est ce qui fait leur salut. Puis, lorsque se formèrent les démocraties, sorte de gouvernement dont le caractère est plus ouvert et plus généreux et dans lequel commande la multitude qui a l'instinct de l'équité naturelle, on vit paraître en même temps les langues et les lettres vulgaires, dont la multitude est, comme nous l'avons dit, souveraine absolue. Ce langage et ces caractères servirent à promulguer, à écrire les lois dont le secret fut peu-à-peu dévoilé. Ainsi le peuple de Rome ne souffrit plus le droit caché, jus latens dont parle Pomponius; et voulut avoir des lois écrites sur des tables, lorsque les caractères vulgaires eurent été apportés de Grèce à Rome.
Cet ordre de choses se trouva tout préparé pour la monarchie. Les monarques veulent suivre l'équité naturelle dans l'application des lois, et se conforment en cela aux opinions de la multitude. Ils égalent en droit les puissans et les faibles, ce que fait la seule monarchie. L'équité civile, ou raison d'état, devient le privilège d'un petit nombre de politiques et conserve dans le cabinet des rois son caractère mystérieux.
Les premiers furent les jugemens divins. Dans l'état qu'on appelle état de nature, et qui fut celui des familles, les pères de familles ne pouvant recourir à la protection des lois qui n'existaient point encore, en appelaient aux dieux des torts qu'ils souffraient, implorabant deorum fidem; tel fut le premier sens, le sens propre de cette expression. Ils appelaient les dieux en témoignage de leur bon droit, ce qui était proprement deos obtestari. Ces invocations pour accuser, ou se défendre, furent les premières orationes, mot qui chez les Latins est resté pour signifier accusation ou défense; on peut voir à ce sujet plusieurs beaux passages de Plaute et de Térence, et deux mots de la loi des douze tables: furto orare, et pacto orare (et non point adorare, selon la leçon de Justo Lipse), pour agere, excipere. D'après ces orationes, les Latins appelèrent oratores ceux qui défendent les causes devant les tribunaux. Ces appels aux dieux étaient faits d'abord par des hommes simples et grossiers qui croyaient s'en faire entendre sur la cime des monts où l'on plaçait leur séjour. Homère raconte qu'ils habitaient sur celle de l'Olympe. À propos d'une guerre entre les Hermundures et les Cattes, Tacite dit en parlant des sommets des montagnes: dans l'opinion de ces peuples preces mortalium nusquàm propiùs audiuntur. Les droits que les premiers hommes faisaient valoir dans ces jugemens divins étaient divinisés eux-mêmes, puisqu'ils voyaient des dieux dans tous les objets. Lar signifiait la propriété de la maison, dii hospitales l'hospitalité, dii penates la puissance paternelle, deus genius le droit du mariage, deus terminus le domaine territorial, dii manes la sépulture. On retrouve dans les douze tables une trace curieuse de ce langage, jus deorum manium.
Après avoir employé ces invocations (orationes, obsecrationes, implorationes, et encore obtestationes), ils finissaient par dévouer les coupables. Il y avait à Argos, et sans doute aussi dans d'autres parties de la Grèce, des temples de l'exécration. Ceux qui étaient ainsi dévoués étaient appelés αναθηματα nous dirions excommuniés; ensuite on les mettait à mort. C'était le culte des Scythes qui enfonçaient un couteau en terre, l'adoraient comme un Dieu, et immolaient ensuite une victime humaine. Les Latins exprimaient cette idée par le verbe mactare, dont on se servait toujours dans les sacrifices, comme d'un terme consacré. Les Espagnols en ont tiré leur matar, et les Italiens leur ammazzare. Nous avons déjà vu que chez les Grecs, αρα signifiait la chose ou la personne qui porte dommage, le vœu ou action de dévouer, et la furie à laquelle on dévouait; chez les Latins ara signifiait l'autel et la victime. Ainsi toutes les nations eurent toujours une espèce d'excommunication. César nous a laissé beaucoup de détails sur celle qui avait lieu chez les Gaulois. Les Romains eurent leur interdiction de l'eau et du feu. Plusieurs consécrations de ce genre passeront dans la loi des douze tables: quiconque violait la personne d'un tribun du peuple était dévoué, consacré à Jupiter; le fils dénaturé, aux dieux paternels; à Cérès, celui qui avait mis le feu à la moisson de son voisin; ce dernier était brûlé vif. Rappelons-nous ici ce qui a été dit de l'atrocité des peines dans l'âge divin (axiome 40). Les hommes ainsi dévoués furent sans doute ce que Plaute appelle Saturni hostiæ.
On trouve le caractère tout religieux de ces jugemens privés dans les guerres qu'on appelait pura et pia bella. Les peuples y combattaient pro aris et focis, expression qui désignait tout l'ensemble des rapports sociaux, puisque toutes les choses humaines étaient considérées comme divines. Les hérauts qui déclaraient la guerre appelaient les dieux de la cité ennemie hors de ses murs, et dévouaient le peuple attaqué. Les rois vaincus étaient présentés au capitole à Jupiter Férétrien, et ensuite immolés. Les vaincus étaient considérés comme des hommes sans Dieu; aussi les esclaves s'appelaient en latin mancipia, comme choses inanimées, et étaient tenus en jurisprudence loco rerum.
Les duels durent être chez les nations barbares une espèce de jugemens divins, qui commencèrent sous les gouvernemens divins et furent long-temps en usage sous les gouvernemens héroïques; on se rappelle ce passage de la politique d'Aristote (cité dans les axiomes) où il dit que les républiques héroïques n'avaient point de lois qui punissent l'injustice et réprimassent les violences particulières[84]. Il est certain que dans la législation romaine ce ne sont que les préteurs qui introduisirent la loi prohibitive contre la violence, et les actions de vi bonorum raptorum. Aux temps de la seconde barbarie (celle du moyen âge), les représailles particulières durèrent jusqu'au temps de Barthole.
C'est par erreur que quelques-uns ont écrit que les duels s'étaient introduits par défauts de preuves; ils devaient dire par défauts de lois judiciaires. Frotho, roi de Danemarck, ordonna que toutes les contestations se terminassent par le moyen du duel: c'était défendre qu'on les terminât par des jugemens selon le droit. On ne voit qu'ordonnances du duel dans les lois des Lombards, des Francs, des Bourguignons, des Allemands, des Anglais, des Normands et des Danois.
On n'a pas cru que la barbarie antique eût aussi connu l'usage du duel. Mais doit-on penser que ces premiers hommes, que ces géans, ces cyclopes, aient su endurer l'injustice. L'absence de lois dont parle Aristote devait les forcer de recourir aux duels. D'ailleurs deux traditions fameuses de l'antiquité grecque et latine prouvent que les peuples commençaient souvent les guerres (duella chez les anciens Latins), en décidant par un duel la querelle particulière des principaux intéressés; je parle du combat de Ménélas contre Pâris, et des trois Horaces contre les trois Curiaces (Voy. page 208) si le combat restait indécis, comme dans le premier cas, la guerre commençait.
Dans ces jugemens par les armes, ils estimaient la raison et le bon droit, d'après le hasard de la victoire. Ils durent tomber dans cette erreur par un conseil exprès de la Providence: chez des peuples barbares, encore incapables de raisonnement, les guerres auraient toujours produit des guerres, s'ils n'eussent jugé que le parti auquel les dieux se montraient contraires, était le parti injuste. Nous voyons que les Gentils insultaient au malheur du saint homme Job, parce que Dieu s'était déclaré contre lui. Lorsque la barbarie antique reparut au moyen âge, on coupait la main droite au vaincu, quelque juste que fût sa cause. C'est cette justice présumée du plus fort qui à la longue légitime les conquêtes; ce droit imparfait est nécessaire au repos des nations.
Les jugemens héroïques, récemment dérivés des jugemens divins ne faisaient point acception de causes ou de personnes, et s'observaient avec un respect scrupuleux des paroles. Des jugemens divins resta ce qu'on appelait la religion des paroles, religio verborum; généralement les choses divines sont exprimées par des formules consacrées dans lesquelles on ne peut changer une lettre; aussi dans les anciennes formules de la jurisprudence romaine, imitée des formules sacrées, on disait: une virgule de moins, la cause est perdue; qui cadit virgulâ, caussâ cadit. Cette rigueur des formules d'actions eût empêché les duumvirs, nommes pour juger Horace, d'absoudre le vainqueur des Albains quand même il se serait trouvé innocent. Le peuple le renvoya absous, plutôt par admiration pour son courage, que pour la bonté de sa cause. (Tite-Live.)
Ces jugemens inflexibles étaient nécessaires dans des temps où les héros plaçaient dans la force la raison et le bon droit, où ils justifiaient le mot ingénieux de Plaute: pactum non pactum, non pactum pactum. Pour prévenir des plaintes, des rixes et des meurtres, la Providence voulut qu'ils fissent consister toute la justice dans l'expression précise des formules solennelles. Ce droit naturel des nations héroïques a fourni le sujet de plusieurs comédies de Plaute; on y voit souvent un marchand d'esclaves dépouillé injustement par un jeune homme, qui en lui dressant un piège le fait tomber à son insu, dans quelque cas prévu par la loi, et lui enlève ainsi une esclave qu'il aime. Loin de pouvoir intenter contre le jeune homme une action de dol, le marchand se trouve obligé à lui rembourser le prix de l'esclave vendue; dans une autre pièce, il le prie de se contenter de la moitié de la peine qu'il a encourue comme coupable de vol non manifeste; dans une troisième enfin, le marchand s'enfuit du pays, dans la crainte d'être convaincu d'avoir corrompu l'esclave d'autrui. Qui peut soutenir encore qu'au temps de Plaute l'équité naturelle régnait dans les jugemens?
Ce droit rigoureux fondé sur la lettre même de la loi, n'était pas seulement en vigueur parmi les hommes; ceux-ci jugeant les dieux d'après eux; croyaient qu'ils l'observaient aussi, et même dans leurs sermens. Junon, dans Homère, atteste Jupiter, témoin et arbitre des sermens, qu'elle n'a point sollicité Neptune d'exciter la tempête contre les Troyens, parce qu'elle ne l'a fait que par l'intermédiaire du Sommeil; et Jupiter se contente de cette réponse. Dans Plaute, Mercure sous la figure de Sosie dit au Sosie véritable: Si je te trompe, puisse Mercure être désormais contraire à Sosie. On ne peut croire que Plaute ait voulu mettre sur le théâtre des dieux qui enseignassent le parjure au peuple; encore bien moins peut-on le croire de Scipion l'Africain et de Lélius, qui, dit-on, aidèrent Térence à composer ses comédies; et toutefois dans l'Andrienne, Dave fait mettre l'enfant devant la porte de Simon par les mains de Mysis, afin que si par aventure son maître l'interroge à ce sujet, il puisse en conscience nier de l'avoir mis à cette place. Mais la preuve la plus forte en faveur de notre explication du droit héroïque, c'est qu'à Athènes, lorsqu'on prononça sur le théâtre le vers d'Euripide, ainsi traduit par Cicéron,
Juravi linguâ, mentem injuratam habui,
J'ai juré seulement de la bouche, ma conscience n'a pas juré,
Les spectateurs furent scandalisés et murmurèrent; on voit qu'ils partageaient l'opinion exprimée dans les douze tables: uti linguâ nuncupassit, ita jus esto. Ce respect inflexible de la parole dans les temps héroïques montre bien qu'Agamemnon ne pouvait rompre le vœu téméraire qu'il avait fait d'immoler Iphigénie. C'est pour avoir méconnu le dessein de la Providence [qui voulut qu'aux temps héroïques la parole fût considérée comme irrévocable] que Lucrèce prononce, au sujet de l'action d'Agamemnon, cette exclamation impie,
Tantùm religio potuit suadere malorum!
Tant la religion peut enfanter de maux!
Ajoutons à tout ceci deux preuves tirées de la jurisprudence et de l'histoire romaines: ce ne fut que vers les derniers temps de la république que Galius Aquilius introduisit dans la législation l'action (de dolo) contre le dol et la mauvaise foi. Auguste donna aux juges la faculté d'absoudre ceux qui avaient été séduits et trompés.
Nous retrouvons la même opinion chez les peuples héroïques dans la guerre comme dans la paix. Selon les termes dans lesquels les traités sont conclus, nous voyons les vaincus être accablés misérablement, ou tromper heureusement le courroux du vainqueur. Les Carthaginois se trouvèrent dans le premier cas: le traité qu'ils avaient fait avec les Romains leur avait assuré la conservation de leur vie, de leurs biens et de leur cité; par ce dernier mot ils entendaient la ville matérielle, les édifices, urbs dans la langue latine; mais comme les Romains s'étaient servis dans le traité du mot civitas, qui veut dire la réunion des citoyens, la société, ils s'indignèrent que les Carthaginois refusassent d'abandonner le rivage de la mer pour habiter désormais dans les terres, ils les déclarèrent rebelles, prirent leur ville, et la mirent en cendres; en suivant ainsi le droit héroïque, ils ne crurent point avoir fait une guerre injuste. Un exemple tiré de l'histoire du moyen âge confirme encore mieux ce que nous avançons. L'Empereur Conrad III ayant forcé à se rendre la ville de Veinsberg qui avait soutenu son compétiteur, permit aux femmes seules d'en sortir avec tout ce qu'elles pourraient emporter; elles chargèrent sur leur dos leurs fils, leurs maris et leurs pères. L'Empereur était à la porte, les lances baissées, les épées nues, tout prêt à user de la victoire; cependant malgré sa colère, il laissa échapper tous les habitans qu'il allait passer au fil de l'épée. Tant il est peu raisonnable de dire que le droit naturel, tel qu'il est expliqué par Grotius, Selden et Puffendorf, a été suivi dans tous les temps, chez toutes les nations!
Tout ce que nous venons de dire, tout ce que nous allons dire encore, découle de cette définition que nous avons donnée dans les axiomes, du vrai et du certain dans les lois et conventions. Dans les temps barbares, on doit trouver une jurisprudence rigoureusement attachée aux paroles; c'est proprement le droit des gens, fas gentium. Il n'est pas moins naturel qu'aux temps humains le droit devenu plus large et plus bienveillant, ne considère plus que ce qu'un juge impartial reconnaît être utile dans chaque cause (axiome 112); c'est alors qu'on peut l'appeler proprement le droit de la nature, fas naturæ, le droit de l'humanité raisonnable.
Les jugemens humains (discrétionnaires) ne sont point aveugles et inflexibles comme les jugemens héroïques. La règle qu'on y suit, c'est la vérité des faits. La loi toute bienveillante y interroge la conscience, et selon sa réponse se plie à tout ce que demande l'intérêt égal des causes. Ces jugemens sont dictés par une sorte de pudeur naturelle, de respect de nos semblables, qui accompagnent les lumières; ils sont garantis par la bonne foi, fille de la civilisation. Ils conviennent à l'esprit de franchise, qui caractérise les républiques populaires, ennemies des mystères dont l'aristocratie aime à s'envelopper; elles conviennent encore plus à l'esprit généreux des monarchies: les monarques dans ces jugemens se font gloire d'être supérieurs aux lois et de ne dépendre que de leur conscience et de Dieu.—Des jugemens humains, tels que les modernes les pratiquent pendant la paix, sont sortis les trois systèmes du droit de la guerre que nous devons à Grotius, à Selden, et à Puffendorf.
Nous voyons les jurisconsultes justifier sectâ suorum temporum leurs opinions en matière de droit. Ces sectæ temporum caractérisent la jurisprudence romaine, d'accord en ceci avec tous les peuples du monde. Elles n'ont rien de commun avec les sectes des philosophes que certains interprètes érudits du Droit romain voudraient y voir bon gré malgré. Lorsque les Empereurs exposent les motifs de leurs lois et constitutions, ils disent que de telles constitutions leur ont été dictées sectâ suorum temporum; Brisson de formulis Romanorum a recueilli les passages où l'on trouve cette expression. C'est que l'étude des mœurs du temps est l'école des princes. Dans ce passage de Tacite: corrumpere et corrumpi seculum vocant, corrompre et être corrompu, voilà ce qui s'appelle le train du siècle, seculum répond à-peu-près à secta. Nous dirions maintenant: c'est la mode.
Toutes les choses dont nous avons parlé se sont pratiquées dans trois sectes de temps, sectæ temporum, dans le langage des jurisconsultes: celle des temps religieux pendant lesquels régnèrent les gouvernemens divins; celle des temps où les hommes étaient irritables et susceptibles, tels qu'Achille dans l'antiquité, et les duellistes au moyen âge; celle des temps civilisés, où règne la modération, celle des temps du droit naturel des nations HUMAINES, jus naturale gentium humanorum, Ulpien. Chez les auteurs latins du temps de l'Empire, le devoir des sujets se dit officium civile, et toute faute dans laquelle l'interprétation des lois fait voir une violation de l'équité naturelle, est qualifiée de l'épithète incivile. C'est la dernière secta temporum de la jurisprudence romaine qui commença dès la république. Les préteurs trouvant que les caractères, que les mœurs et le gouvernement des Romains étaient déjà changés, furent obligés pour approprier les lois à ce changement d'adoucir la rigueur de la loi des douze tables, rigueur conforme aux mœurs des temps où elle avait été promulguée. Plus tard les Empereurs durent écarter tous les voiles dont les préteurs avaient enveloppé l'équité naturelle, et la laisser paraître tout à découvert, toute généreuse, comme il convenait à la civilisation où les peuples étaient parvenus.